Em sede de julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade de números 43, 44 e 54, o Supremo Tribunal Federal mudou o seu entendimento firmado em 2016 e proibiu a possibilidade de execução da pena após a condenação em segunda instância, com base no artigo 283 do CPP.
Em novembro de 2019, os ministros, por seis votos a cinco, entenderam que o artigo 283 era constitucional e o legislador ordinário vedou expressamente a execução da pena antes do trânsito em julgado. Tendo em vista essa aparente incompatibilidade, foi afastada a interpretação de que era possível o cumprimento da pena com a condenação em segunda instância.
Nesse sentido, o artigo 283 do CPP, determinante para a mudança de posição do Supremo, entrou em vigor com a aprovação da Lei nº 12.403, de 2011, tendo a seguinte redação: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Para uma adequada compreensão desse dispositivo normativo, é imprescindível um estudo sobre a história da prisão no Brasil e o conhecimento acerca das normas infraconstitucionais e constitucionais anteriores.
Nesse contexto, a Lei nº 12.403, de 2011 se insere no conjunto de reformas realizadas na legislação brasileira, uma vez que havia a necessidade de alteração do bastante atrasado Código de Processo Penal de 1941 que tinha um forte viés autoritário e policialesco197. Essa legislação estava em desconformidade com os direitos fundamentais consagrados na Constituição de 1988 e nos diplomas internacionais.
Diante disso, o conjunto de leis que regulavam o processo penal no Brasil precisava de uma profunda reformulação, que poderia ser por meio da aprovação de um novo código ou de uma reforma tópica. Em virtude da dificuldade de se aprovar um novo Código de Processo Penal198, foi preferível realizar uma reforma tópica com a aprovação de um conjunto de projetos.
Antes da aprovação da Lei nº 12.403, de 2011, o conteúdo do artigo 283 do CPP se encontrava no artigo 282 que desde a sua redação original tratava das espécies de prisão
197
“Seguindo a linha do Código de Processo Penal italiano de 1930 de índole fascista, o Código de 1941, além de se apresentar mais como um estatuto repressivo do que como um estatuto das liberdades, com perfil nitidamente policialesco, concebeu um sistema processual marcadamente burocrático, com o viés inquisitivo bastante acentuado”. (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma Tópica do processo penal: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime de provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e medidas diversas da prisão). Natal: OWL, 2019, p. 23).
198 Em virtude das dificuldades no parlamento de aprovação de um novo Código de Processo Penal, “o
Executivo retirou a proposta de reforma global do Código de Processo Penal, nomeou outra comissão, presidida pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sávio de Figueiredo Teixeira, adotando, como estratégia de política legislativa, a elaboração de vários anteprojetos de lei, pretendendo com o conjunto da obra, imprimir uma reforma substancial e global. Ou seja, por meio de alterações tópicas, promover a edição de um novo sistema criminal”. (Ibidem).
processual no sistema brasileiro, ou seja, em flagrante ou preventiva199. Por outro lado, os efeitos da sentença penal condenatória eram regulados pelo artigo 393 do CPP200 que foi revogado de forma expressa pela referida lei.
Por ser o artigo 282 ainda da redação original do Código de Processo Penal, sua redação era muito semelhante ao da norma prevista na Constituição de 1937. Com a Constituição de 1946, a disposição normativa sobre a prisão não fez mais referência àquela decorrente da decisão de pronúncia, mas apenas aos casos previstos em lei. No entanto, o artigo 282 do CPP permaneceu com a mesma redação201.
Em 2008, a aprovação de dois projetos no contexto da Reforma Tópica afetou diretamente o até então artigo 282 do CPP. Isso porque a Lei nº 11.689 revogou a imposição da prisão como efeito automático da decisão de pronúncia, bem como a Lei nº 11.719/2008 revogou202 o artigo 594 que estabelecia o recolhimento ao cárcere como requisito de admissibilidade do recurso de apelação203.
Desse modo, o texto do artigo 282 ficou sem conexão com as demais normas sobre a prisão, visto que a única prisão possível agora era a preventiva, de acordo com o artigo 312 do CPP, mesmo quando decretada com a sentença condenatória ou a decisão de pronúncia204. Esse problema foi causado pelo método da Reforma Tópica, porque alguns projetos foram aprovados e outros não205.
Esse problema só foi solucionado com a Lei nº 12.403, de 2011. Em virtude do novo regramento, o teor do artigo 282 foi transferido para o caput do artigo 283 que estabelecia antes da reforma: “A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.
199 Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos
casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.
200 Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim
nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.
201 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma Tópica do processo penal: inovações aos procedimentos
ordinário e sumário, com o novo regime de provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e medidas diversas da prisão). Natal: OWL, 2019, p. 292.
202 Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.
203
BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. 3.ed. rev. Atual. Ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 951.
204 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Op. cit., p. 292.
205 Walter Nunes critica o método escolhido para a reforma da legislação, tendo em vista “o patente risco de
fragmentação do sistema, diante da falta de sistematização sólida e coerente, na medida em que não foi elaborado um novo código”. Além disso, os sete projetos não foram aprovados no mesmo período que causou uma verdadeira desarticulação da reforma, visto que um projeto foi aprovado em 2003 (A Lei nº 10.792), outros três em 2008 (as Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e em 2011 a aprovação de outro projeto (Lei nº 12.403). (Ibidem, p. 45).
Com essa nova redação do artigo 283 do CPP, ficou ratificada a existência de dois tipos de prisão processual na ordem jurídica brasileira: a prisão com ou sem ordem judicial206. A prisão com ordem judicial poderia ser preventiva ou temporária. Sem ordem judicial, a única possibilidade é a de prisão em flagrante207. Desse modo, as espécies de prisão processual seriam temporária, preventiva e flagrante208.
Nesse contexto, é importante observar que a aprovação do artigo 283 com essa redação aconteceu logo após a mudança de entendimento do Supremo em 2009, de que a execução da pena somente poderia ocorrer com o trânsito em julgado e qualquer outro tipo de prisão seria a título de medida cautelar. Esse novo posicionamento do STF foi positivado no art. 283 do CPP, conforme a exposição de motivos209.
Dessa forma, a doutrina majoritária entendeu que o legislador consignou expressamente na legislação processual que a prisão decorrente de decisão condenatória somente poderia ocorrer com o trânsito em julgado ou a título de medida cautelar210. Consequentemente, a execução da pena de uma condenação sem o trânsito em julgado consistiria em uma criação jurisprudencial que feriria o princípio da legalidade, levando em consideração a decisão do legislador estampada no artigo 283 do CPP211.
Em sede de julgamento de controle de constitucionalidade abstrato, o Supremo decidiu adotar esse posicionamento, sob o argumento de que não haveria alguma forma de compatibilizar a interpretação do artigo 283 do CPP com o entendimento de que a execução da pena pode ocorrer com a condenação em segunda instância.
206
Ibidem, p. 292.
207 Para Aury Lopes Júnior, a prisão em flagrante tem a natureza de uma medida pré-cautelar, sob o argumento
de que “é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo e que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade judicial”. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito
Processual Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 599).
208 BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. 3.ed. rev. Atual. Ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015, p. 951.
209 Exposição de motivos do anteprojeto de lei que alterou a redação do artigo 283 do CPP em 2011: “O projeto
sistematiza e atualiza o tratamento da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, com ou sem fiança. Busca, assim, superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as reformas que, rompendo com a estrutura originária, desfiguraram o sistema [...] Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são [...] impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar” Ação Direta de Constitucionalidade nº 44. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986729. Acesso em 07 de out. 2019.
210 Para Eugênio Pacelli de Oliveira, “a Lei nº 12.403/11 parece ter afastado definitivamente a possibilidade de
execução provisória da condenação, conforme se vê do art. 283, a exigir, ou ordem escrita e fundamentada para a imposição da prisão, ou sentença condenatória com trânsito em julgado”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.
Curso de Processo Penal. 18. ed. rev. e ampl. De acordo com, as Leis 12.830, 12.850 e 12. 878, todas de 2013.
São Paulo: Atlas, 2014, p. 606).
De início, o primeiro ponto que deve ser observado é onde esse dispositivo se encontra topograficamente no Código de Processo Penal, tendo em vista que o artigo 283 está posicionado no Título IX que regulamenta a prisão, as medidas cautelares e a liberdade provisória. Ao colocar esse dispositivo nesse título, o legislador foi atécnico, uma vez que tratou do efeito da sentença penal condenatória junto com as medidas cautelares212.
Com relação à constitucionalidade do dispositivo, não há dúvidas que o artigo 283 do CPP está em conformidade com a Constituição Federal, pois também exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, inciso LVII), bem como assevera que alguém só poderá ser preso em virtude de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, inciso LXI).
Em razão da nova redação do artigo 283 do CPP, a prisão em decorrência de uma sentença penal condenatória somente pode ocorrer com o seu trânsito em julgado. Ou seja, quando proferida a sentença condenatória, não há a interposição do recurso de apelação pela defesa.
Dessa forma, o posicionamento de que as reformas no título das medidas cautelares decorrentes da Lei nº 12. 403/2011 proibiu a execução da pena antes do trânsito em julgado não está correto. Isso porque essa lei não revogou expressamente o artigo 637 do CPP que permite a execução da pena, em virtude da ausência de efeito suspensivo do recurso extraordinário213, ainda vigente na ordem jurídica brasileira.
Na verdade, a Lei nº 12. 403/2011 revogou de forma expressa o inciso I do artigo 393 que colocava como efeito necessário da sentença condenatória ainda que recorrível o recolhimento ou manutenção do réu na prisão. Logo, o legislador proibiu expressamente a execução da pena decorrente da sentença condenatória com a revogação do inciso I do artigo 393 e a aprovação do artigo 283 do CPP.
Como explica Walter Nunes da Silva Júnior, a execução da pena após a prolação de acórdão condenatório não foi proibida na ordem jurídica brasileira, uma vez que o artigo 283 não exige a impossibilidade de interposição de recurso do acórdão condenatório e sim da
sentença condenatória214.
212 Em nota técnica sobre o Pacote anticrime, a AJUFE também critica a decisão do legislador de colocar um
dispositivo que trata sobre os efeitos de uma sentença no mesmo capítulo das medidas cautelares. (ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL. Nota técnica nº 03/2019. Disponível em: http://ajufe.org.br/images/pdf/Nota_TAcnica_0319_AJUFE_-_PL_anticrime_com_Plean_Bargaining.pdf. Acesso em: 06 de nov. 2019).
213 Na época da elaboração do Código de Processo Penal, não existia ainda o recurso especial.
214 No mesmo sentido, Walter Nunes da Silva Júnior explica que o art. 283 do CPP também não impede o
Interposto o recurso de apelação, os efeitos da sentença condenatória serão suspensos até o julgamento em segunda instância, tendo em vista que a apelação tem efeito suspensivo, conforme o artigo 597 do Código de Processo Penal215.
Com o julgamento do recurso de apelação, o órgão colegiado de grau jurisdicional superior profere uma nova decisão tecnicamente chamada de acórdão216. Conforme os ensinamentos de Frederico Marques, essa decisão de segundo grau substituirá a decisão apelada, ainda que esse acórdão confirme o conteúdo da sentença e adote os mesmos fundamentos da decisão anterior217.
Essa substituição da sentença prolatada pelo acórdão do órgão colegiado de instância superior parte da premissa de que não podem permanecer duas decisões sobre o mesmo fato no processo. Diante disso, essa substituição pode ocorrer por meio de uma decisão proferida de conteúdo diferente da anterior, no caso de provimento do recurso, ou por decisão de igual teor, na hipótese de não provimento de recurso218.
Portanto, no caso de julgamento de recurso por órgão judicial de instância superior, a sentença será substituída pelo acórdão, ainda que o seu conteúdo seja confirmado219. Consequentemente, a decisão que passa a ter eficácia no processo é o acórdão e não a sentença de primeira instância confirmada, nos termos do artigo 1.008 do Novo Código de Processo Civil220.
Na hipótese de uma decisão condenatória não unânime, a defesa ainda pode opor embargos infringentes com o objetivo se ter um novo julgamento221. Julgados os embargos
da sentença condenatória, mas não se refere ao acórdão. (Disponível em: https://direitoglobal.com.br/16/a- palavra-de-um-juiz/irineu-tamanini/. Acesso em 16 de out. 2019).
215 Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a
aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
216 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e
Guilherme Madeira Dezem. Campinas: Millennium Editora, 2009, p. 2.
217 Ibidem, p. 268. 218
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 128.
219 NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo,
RT, 2001, p. 990.
220 O artigo 1.008 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que: “O julgamento proferido pelo tribunal
substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”.
221 Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas
criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.
infringentes e mantida a condenação, o acórdão condenatório será a decisão que vai irradiar efeitos, salvo na hipótese de um novo recurso com efeito suspensivo.
Esgotados os recursos nas instâncias ordinárias, a sentença não poderá ser mais objeto de recurso, pois foi substituída pelo acórdão. Desse modo, já estaria autorizada a expedição do mandado de prisão com o acórdão condenatório, em conformidade com o artigo 637 do Código de Processo Penal.
Em nota técnica, a Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE também se manifestou pela compatibilidade do artigo 283 com o artigo 637 do CPP, pois o artigo 283 se refere à sentença que é decisão prolatada pelo juiz de primeira instância. Enquanto o artigo 637 determina o início do cumprimento da pena, a partir do acórdão condenatório222.
Além disso, a prisão decorrente dos efeitos da decisão proferida por órgão judicial de segunda instância é compatível com a norma constitucional que se refere à prisão (inciso LXI do artigo 5º), pois o acórdão condenatório é uma ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente.
Por conseguinte, o artigo 283 do CPP é constitucional, uma vez que está em total conformidade com os direitos fundamentais previstos nos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal. Diferentemente do entendimento firmado pelo Supremo em 2019, esse dispositivo também não é incompatível com a execução da pena após a condenação em segunda instância, pois exige expressamente o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória e não do acórdão condenatório.