T EORIAS DE E QUILÍBRIO (E QUILIBRIUM T HEORIES )

decisões sobre direitos fundamentais moralmente mais defensáveis e que, ao mesmo tempo, sejam capazes de perceber os limites sociais e econômicos para a implementação destes direitos.²⁴⁵

A característica que conferiria maior propensão ao diálogo, no sistema canadense seria a que aceita expressamente a possibilidade de haver limitações aos direitos fundamentais. A utilização destas teorias ao caso norte-americano é possível porquanto, a despeito da ausência de previsão expressa da possibilidade de limitação de direitos fundamentais, tem-se como cânone da teoria constitucional moderna a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais previstos nas Constituições.²⁴⁶

No entanto, a mencionada abordagem não está livre de problemas: aqui também se acaba por considerar que os juízes teriam capacidades superiores às dos legisladores em matérias de princípios, premissa controversa e pouco empírica tanto sobre as habilidades superiores dos magistrados, quanto às más práticas auto interessadas dos representantes do povo. Outro problema é que o diálogo aqui também não é entre iguais: o judiciário fala, o legislativo escuta; o judiciário inicia o processo de diálogo e o legislativo só então responde, numa atitude meramente reativa. Pouco restaria ao último, da condição de intérprete independente dos direitos constitucionais, pois os deputados e senadores tenderiam basear-se na compreensão dos direitos estipulada pela análise judicial, muito mais do engajar-se numa deliberação profunda e independente em conjunto com seus pares sobre o sopesamento moral dos problemas em questão.²⁴⁷

juízes seria o de fomentar um amplo debate social sobre o sentido da Constituição, debate este que conduziria a um equilíbrio sobre o significado da Carta Política. Os principais defensores dessa corrente teórica são Barry Friedman, Robert Post e Reva Siegel.²⁴⁸

Segundo Christine Bateup, os estudos de Friedman são os de maior fundamento empírico, baseados em pesquisas sobre as interações entre o judiciário, os demais poderes e o próprio povo. Tais estudos mostram que a margem de manobra da corte para decidir sobre direitos é ampla, mas não ilimitada. Caso ela se afaste demais daquilo que pensam os demais poderes e a população, é provável que surjam resistências efetivas por partes desses outros atores políticos, exigindo mudanças de posição dos juízes. Uma das principais forças para controlar as decisões do tribunal seria a opinião pública, e, ainda que não se tenha conseguido determinar as minúcias da inter-relação de ambas, é notável que, no caso norte-americano, as decisões judiciais tendam a se perfilar à opinião pública considerando várias séries temporais analisadas.²⁴⁹

É fora de dúvida que a Suprema Corte tem restrições para decidir o que quiser, contudo, isto não invalida seu papel relevante na discussão sobre o significado constitucional. Nessa senda, a corte funcionaria como um facilitador da discussão de valores constitucionais com a sociedade, garantindo vias específicas do debate social ao emitir suas posições e esclarecer os vários possíveis pontos de vista sobre o significado constitucional. Segundo Christine Bateup, Friedman defende que o judicial review, nos EUA, serve para promover e facilitar o diálogo constitucional. A corte, nesta dinâmica, não apenas inicia e pauta o debate, mas é afetada e pautada por opiniões externas, seja no próprio julgamento em questão, seja no futuro, com a superação do entendimento anterior. Configura-se assim, um diálogo real, de mão dupla, no qual o tribunal sofre as influências, além de influenciar.²⁵⁰

Ao longo do tempo, este processo gera um equilíbrio de posições que é aceito por todos os atores envolvidos no diálogo constitucional. Assim, o papel especial do judiciário é o de esclarecer a distinção entre o que são direitos fundamentais daquilo

248 BATEUP, Christine. Op. cit. p. 1157.

249 Ibid. p. 1158.

250 Ibid. p. 1159-1160.

que é o mero produto das preferências políticas imediatas (maiorias), sendo que, no longo prazo, com o funcionamento das instituições e com a participação da sociedade, caminhar-se-ia para uma compatibilização entre ambos.²⁵¹

Nessa discussão, entende que a referida dinâmica poderia reduzir preocupações com a dificuldade contra majoritária, pois as visões do legislativo (e do próprio povo) nunca seriam meramente subjugadas. Já Post e Siegel entendem que, mesmo num âmbito de equilíbrio, a ação do judiciário pode tornar-se um problema democrático, já que existem determinados valores constitucionais fundamentais sobre os quais a corte teria pouca permeabilidade a opiniões contrárias, ainda que de maiorias populares ou legislativas. Para eles, a existência desses casos recomendaria uma postura geral de autocontenção dos juízes, para que a corte não viesse a ser concebida pela sociedade como a única capaz de interpretar a Constituição em última instância. Se isso ocorresse, com o tempo, os demais poderes e a própria sociedade deixariam de questionar as decisões do tribunal e o próprio diálogo cessaria, resultando em uma diminuição da legitimidade das próprias decisões judiciais com a consequente ampliação da dificuldade contra majoritária.²⁵²

A despeito das teorias do equilíbrio não resolverem totalmente a dificuldade contra majoritária, são as mais propensas entre as até aqui apresentadas, a lidar com um papel específico e proveitoso do judiciário no que diz respeito à interpretação constitucional. Elas têm, também, o mérito de perceber a importância e a atuação do povo, via opinião pública, ampliando a atenção de pesquisa para além dos três poderes.

Tais teorias, entretanto, apresentam outros problemas. O principal estaria no quanto estas abordagens sustentam-se, para perceber a existência de diálogo em um engajamento popular relevante nos debates sobre direitos. Isso porque, segundo pesquisa apresentadas pela autora, a participação popular e o interesse político têm diminuído, fato pode enfraquecer o potencial explicativo da opinião pública como voz dentro do diálogo constitucional. É difícil contestar, porém, que, no longo prazo, as decisões judicias tendam a acompanhar a opinião pública, fato que gera um quadro

251 BATEUP, Christine. Op. cit. p. 1160.

252 Ibid. p. 161-1163.

analítico impreciso sobre como se dá essa influência.²⁵³

Outra crítica que se impõe a estas teorias é a sua eventual aplicabilidade a casos que extrapolem o norte-americano. Sobretudo a ideia de um diálogo de longo prazo, em que as decisões da corte podem ser debatidas socialmente e superadas após longos anos, seria algo muito peculiar dos EUA, em que os mecanismos de diálogo são muito informais ou não institucionalizados em lei. No Canadá, por outro lado o diálogo é de menor prazo, até mesmo porque há mecanismos previstos explicitamente para ativá-lo. A autora defende, entretanto, que a existência de diálogos de curto prazo em sistemas como o canandense não impedem que, também neles, ocorram as trocas e argumentações de longo prazo, em que o povo e os demais poderes posicionam-se e conseguem obter mudanças por parte do judiciário sobre interpretação constitucional.²⁵⁴