Teses da determinabilidade

Parte da doutrina considera que a diferença entre direitos de liberdade e direitos sociais radica no facto dos direitos de liberdade, serem constitucionalmente determinados, ou determináveis a partir da simples emissão de normas jurídicas que lhe conferem concretização.

Jorge Novais começa por fazer uma “distinção tipológica entre direitos de liberdade e direitos sociais”350

sobretudo atendendo à natureza dos deveres e imposições ao Estado que a norma constitucional de direito fundamental impõe351. Num momento seguinte, o autor elege dois critérios estruturais: “o critério da determinabilidade e o critério da natureza dos condicionamentos que afectam a realização dos direitos fundamentais pelos poderes públicos”352.

A determinabilidade do conteúdo do direito de liberdade leva a que a norma constitucional que garante esse direito, assuma “uma natureza preceptiva independentemente do grau actual de exequibilidade que manifeste”353

, justificando-se desse modo a aplicabilidade directa dessa norma. Já em relação aos direitos sociais, Jorge Reis Novais defende que estes “não constituem na esfera jurídica do titular um espaço de autodeterminação no acesso ou fruição de um bem jurídico, mas antes uma pretensão, sob reserva do possível, a uma prestação estatal, de conteúdo indeterminável”354

e como tal, segundo o autor a norma não é aplicável directamente.

349

Cfr. Gomes CANOTILHO – Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais in Estudos

sobre Direitos Fundamentais, 2004, p.51.

350

Cfr. Jorge NOVAIS – As Restrições aos Direitos Fundamentais, 2003, p.147

351 Idem, p.152-153. 352 Idem, p. 147. 353 Idem, p. 148. 354 Idem, p.149.

104

Na sua obra Direitos Sociais, Jorge Novais faz referências à reserva dogmática quando se trata de reconhecer a “natureza jusfundamental aos direitos sociais”355

. As suas características específicas356 impedem “a sua equiparação de princípio aos direitos de liberdade”357

. Porém, o autor vem a reconhecer que os direitos de liberdade dependem da garantia dos direitos sociais358.

Vieira de Andrade, exclui do Título II “a generalidade dos direitos a prestações estaduais positivas”359, ficando os direitos, liberdades e garantias associados a “uma função primária de defesa da autonomia pessoal”360, a exemplo da “liberdade de aprender e de ensinar e o direito a criar escolas privadas”361

. Contudo, “essa conclusão, além de parecer implicar que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplique a todas as faculdades relativas a prestações estaduais ligadas a direitos de liberdade ou de participação política, o que seria excessivo, só tem sentido se houver um fundamento para que os direitos exclusivos a prestações estaduais tenham um tratamento especial”362

.

Sem prejuízo de um desenvolvimento no capítulo seguinte (v. infra 4.6), nesta sede recordamos que o artigo 18.º da CRP dispõe no seu nº 1 que «Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas». O nº 2 vai impor “como limite material ao poder de restrição do legislador ordinário, o conteúdo essencial dos direitos: estas disposições pressupõem que o conteúdo dos direitos respectivos é deterrminado pelos próprios preceitos constitucionais”363. Este é um dos fundamentos que leva Vieira de Andrade a estabelecer dois tipos de direitos fundamentais

355

Cfr. Jorge NOVAIS – As Restrições aos Direitos Fundamentais, 2003, p. 87.

356

Entre os factores mais que caracterizam os direitos sociais, Jorge Novais refere “o facto dos direitos sociais valerem sob reserva do (financiamento) possível; b) o facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura de direitos positivos e c) a indeterminabilidade do conteúdo constitucional dos direitos sociais” in Direitos Sociais, 2010, p. 87.

357

Cfr. Jorge NOVAIS – Direitos Sociais, 2010, p.87.

358

Idem, p. 109.

359

Cfr Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p.173.

360

Cfr. Jorge NOVAIS – As Restrições aos Direitos Fundamentais, 2003, p. 174.

361 Idem, p. 173. 362 Idem, p. 175. 363 Idem, p. 176.

105

constantes na CRP: aqueles cujo conteúdo é essencialmente determinado ou determinável ao nível das opções constitucionais364 e aqueles cujo conteúdo tem de ser determinado por opções do legislador ordinário ao qual a Constituição confere poderes de determinação ou concretização365.

Dos direitos liberdades e garantias, está excluída “a liberdade de conformação política pelo legislador do seu conteúdo principal”366, havendo aí vinculações estritas do legislador, onde “a Constituição vincula apertadamente o legislador e, expressa ou implicitamente determina no essencial as soluções que este deve consagrar”367

, ao passo que os direitos sociais constituem “direitos a «prestações sujeitas a determinação política»”368.

Desse modo, os direitos, liberdades e garantias são imediatamente exequíveis uma vez “que o juiz – enquanto aplicador direicto ou enquanto instância de controle – é naturalmente a entidade adequada para determinar o sentido dos conceitos imprecisos contidos nas normas jurídicas”369

. Em face de direitos de liberdade, “o poder de conformação legislativa resulta da interpretação dos preceitos constitucionais respectivos”370, enquanto os direitos sociais “o poder de conformação tem-se por implícito371.

Na perspectiva de Vieira de Andrade, é reconhecido na Constituição “um

poder de conformação autónoma do legislador que, não sendo livre, está por vezes

escassamente vinculado pelas directivas materiais da Constituição”372

. Ainda assim, ficará sempre salvaguardo “o conteúdo mínimo dos direitos sociais fundamentais (…)

364

Vieira de ANDRADE quando fala de determinabilidade refere-se à interpretação nas «penumbras» da Constituição por parte dos “aplicadores e definida em última instância pelos juízes – isto é, reconduz-se a uma determinabilidade, que não exclui uma certa criação jurisprudencial”, in Os

Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p.176.

365

Cfr. Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p.176-178. 366 Idem, p.178. 367 Idem, p.182. 368 Idem, p.183. 369 Idem, p.196. 370 Idem, Ibidem. 371 Idem, p. 214. 372 Idem, p. 368.

106

em regra, constitucionalmente, em termos de ser judicialmente exigível”373. Por sua vez, “os direitos sociais a prestações não são meramente proclamatórios pois constituem normas jurídicas preceptiveis”374, e nessa medida concedem pretensões e garantias que obrigam o legislador a agir para assegurar a realização desses direitos ou para os proteger375.

Nesses termos, o conteúdo mínimo dessas pretensões é determinado pela Constituição376, levando o autor a sublinhar, também em relação ao direito à educação, haver “pelo menos, em termos negativos, o direito a não ser privado pelo Estado daquilo que é indispensável a uma existência condigna”377 , logo “mesmo que o Estado não seja obrigado a assegurar positivamente o mínimo de existência a cada cidadão, ao menos que não lhe retire, sobretudo para satisfação de necessidades públicas, aquilo que ele adquiriu e é imprescindível à sua sobrevivência com o mínimo de dignidade”378

.

Do exposto, podemos afirmar que a Constituição portuguesa, seguindo a prática do direito internacional e a doutrina dos direitos fundamentais, estabelece regimes jurídicos diferentes para os «direitos, liberdades e garantias», onde se incluem as liberdades e os direitos de defesa e de participação, e para os «direitos económicos, sociais e culturais», que englobam a generalidade dos direitos a prestações sociais. No coração deste confronto está o direito à educação, positivado no título respeitante a direitos e deveres económicos, sociais e culturais enquanto a liberdade de educação, que conjuga a actividade de aprender e de ensinar, é expressamente considerada como direito, liberdade e garantia pessoal.

373

Cfr. Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p. 372. 374 Idem, 363. 375 Idem, Ibidem. 376

Tal como defende Vieira de ANDRADE uma manifestação da força jurídica dos direitos sociais, está associada “ao seu carácter de valores constitucionais e poderão traduzir-se na capacidade para fundar restrições legítimas ou limitações aos direitos, liberdades e garantias.” In Os Direitos

Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p. 375.

377

Cfr. Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2012, p. 374.

378

107

Esta dualidade no tratamento positivo dos direitos fundamentais encontra-se vertida no Pacto de Direitos Pessoais, Civis e Políticos (PIDCP) e no Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Contudo, vale observar que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 transcende essa tradicional dicotomia legislativa entre os direitos fundamentais, agrupando todos os direitos fundamentais num único documento, divididos por categorias: dignidade, liberdades, igualdade, solidariedade, direito dos cidadãos e justiça379.

Todos os esforços caminhavam no sentido de uma visão unitária dos direitos de liberdade e dos direitos sociais. Mas, no início do século XXI, a crise do Estado-providência e o novo entendimento do princípio da igualdade, acentuaram a dimensão de fraternidade no sistema. O grande objectivo deixa de ser a universalidade gratuita de prestação de serviços em regime de monopólio público, que acaba por favorecer os mais ágeis e poderosos e permitir um efeito social regressivo, e passa a ser a garantia do mínimo vital, a protecção dos direitos dos mais fracos e desfavorecidos.

Dá-se em nosso entender, o regresso aos primórdios dos direitos sociais, altura em que estavam simplesmente associados à protecção das pessoas que necessitavam em absoluto dessa protecção, de quem podia ver a sua dignidade em crise por não dispor de meios suficientes para uma existência digna. Voltaremos a esta temática no capítulo reservado à Constituição social.

Vimos as distinções dogmáticas que se podem operar no conjunto largo dos direitos fundamentais. A essa luz, podemos afirmar que o significado da distinção constitucional dos direitos fundamentais não se reconduz apenas enquanto susceptíveis de regimes jurídicos diferenciados.

379

Portugal assinou em 2009 o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos e Sociais (adoptado em Dezembro de 2008 pela Assembleia Geral da ONU), estando agora em fase de ratificação e que no essencial, permite aos cidadãos, individualmente ou em grupo, apresentarem junto do Comité para os Direitos Económicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas queixas e reclamações motivadas por violações daqueles direitos.

108

Outra matéria relevante mas apenas sumariamente tratada prende-se com a competência legislativa da Assembleia da República. Como sabemos, os direitos sociais estão contemplados na reserva legislativa relativa da Assembleia da República (artigo 165.º, nº 1 da CRP), porém, o direito ao ensino, não obstante tratar-se também de um direito social, está contemplada na reserva legislativa absoluta380 da Assembleia da República (artigo 165.º, alínea i), matéria sobre a qual se pronunciou o Tribunal Constitucional a fim de circunscrever a base sobre a qual a reserva legislativa da Assembleia deve se circunscrever. A saber:

“modalidades ou níveis de ensino (ensino pré-escolar e ensino escolar, abrangendo este o ensino básico, o secundário e o superior); obrigatoriedade ou facultatividade do ensino; ensino oficial (ministrado pelo Estado) ou ensino particular (incluindo o cooperativo); escolas onde se ministra o ensino (escolas primárias, escolas secundárias, escolas superiores); gratuitidade ou não gratuitidade do ensino; atribuições do Estado relativamente ao ensino particular; graus que são conferidos pelos estabelecimentos de ensino superior; formação dos agentes de ensino e idade mínima para a matrícula no ensino escolar” 381.

Do exposto, ressalta que a Assembleia da República pode dividir competência com o Governo em matéria do direito à educação e ensino. Importa a este propósito reafirmar que a reserva legislativa da Assembleia “contempla apenas as «bases do sistema de ensino»”382 que segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira trata-se apenas de “opções fundamentais e disciplina básica”383

, o que significa, que se atribui em matéria de políticas públicas na área da educação, um papel relevante à administração na concretização desse direito.

No mesmo acórdão o Tribunal Constitucional realça a consagração constitucional dos «Direitos e deveres culturais», no qual cumpre ao Estado a garantia do ensino básico obrigatório gratuito e universal e concomitantemente o sistema público de educação pré-escolar. O acórdão refere-se ainda ao dever do Estado

380

A reserva legislativa da Assembleia relativamente ao sistema de ensino significa que o Governo nesta matéria “somente pode aprovar regulamentos de execução”. Cfr. João CAUPERS – Introdução

ao Direito Administrativo, 2005, p. 226.

381

Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 38/84, de 7 de Maio. Processo nº 54/83.

382

Cfr. CANOTILHO; MOREIRA – Constituição da República Portuguesa anotada, volume II, 2010, p. 313.

383

109 garantir uma educação permanente tendo em vista eliminar o analfabetismo e facultar o acesso aos níveis mais elevados de ensino ao mesmo tempo que incentiva a investigação. O Estado deve de forma progressiva assegurar a gratuitidade de todos os graus de ensino384.

Em suma, enquanto para os direitos, liberdades e garantias se estabelece uma genérica reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, é de partilha que se fala, no âmbito da intervenção legislativa (Assembleia da República e Governo), quando se trata dos direitos fundamentais sociais. Um desvio a esta regra prende-se com a liberdade de ensino que é da competência da Assembleia da República.

E, após uma análise da estruturação do sistema de direitos fundamentais, regressamos à questão que foi introdutoriamente colocada neste capítulo onde se perspectivava se a margem de determinação legal do direito à educação, implicaria a proibição do retrocesso. Observamos a esse respeito a convergência da doutrina e da jurisprudência no sentido de não aplicar de forma genérica o princípio da proibição do retrocesso. Há que atender a capacidade do Estado satisfazer as prestações a que os cidadãos têm direito, sendo também necessário daí a importância dos recursos materiais suficientes e é ainda fundamental que o Estado possa dispor juridicamente desses recursos.

Pretendíamos apurar em que medida um direito social como o direito à educação é suficientemente relevante para integrar a normatividade de um direito subjectivo pessoal385 a exemplo da liberdade de aprender e de ensinar. Ou seja, visávamos aferir a existência de uma dimensão de perceptividade mínima dos direitos sociais, e em concreto em relação ao direito à educação.

384

Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 38/84, de 7 de Maio. Processo nº 54/83.

385

Partimos da ideia de «standard mínimo» para determinar a existência de um direito subjectivo, expressão extraída do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 590/04, de 6 de Outubro: “(…) a partir de um standard mínimo decorrente da necessidade de protecção do Estado à luz de um princípio de liberdade fundamental.”

110

Em resposta, estamos em condição de afirmar que o direito à educação é um direito social, independentemente da indeterminabilidade da norma constitucional. Contudo, é por demais evidente que se quanto à liberdade de educação, a sua protecção constitui uma obrigação constante e incondicional do Estado, a realização do direito à educação depende da variável política e económica e sobretudo dos recursos materiais que nem sempre estão na disponibilidade do Estado, tornando-se assim mais frágil a sua garantia.

O direito à educação vai por fim depender ainda da articulação com todos os outros sistemas sociais básicos, no sentido que nos é apresentado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 590/2004, de onde se extrai uma vinculação do Estado que resulta da alínea d) do artigo 9º da Constituição, e que visa a efectivação dos direitos sociais, sendo defensável a articulação dos diferentes direitos e objectivos previstos na Constituição.

Conclusão

Retomando o conceito de dignidade como factor de unidade axiológica, defendemos que todos os direitos fundamentais são vinculados a esse princípio, ou seja à dignidade da pessoa, que é também fonte ética comum quer aos direitos, liberdades e garantias, quer aos direitos sociais. Daí se extrai um direito ao mínimo de existência constituindo os direitos sociais meios de realizar a imposição derivada daquele princípio.

É consensual na doutrina que a proibição de retrocesso social só funciona em casos-limite. Todo o resto é passível de sofrer alterações por via das opções política-legislativas que a alternativa democrática promova. Com base no exposto, não se defende a existência de um princípio constitucional de proibição do retrocesso nas prestações entretanto reconhecidas no domínio dos direitos sociais.

Porém, convergimos com a posição jurisprudencial e com a opinião doutrinária que salvaguarda o entendimento que o Estado só pode suspender a realização dos direitos sociais ou dos direitos derivados a prestações neles baseados quando se sustente numa comprovada incapacidade material, designadamente

111

financeira, para manter a medida entretanto reconhecida de realização daqueles direitos ou quando a tal se veja compelido por força da necessária realização de outros valores de natureza constitucional. O tema volta a ser dirimido no próximo capítulo desta vez à luz dos princípios gerais constitucionais.

A Constituição portuguesa, seguindo a prática do direito internacional e a doutrina dos direitos fundamentais, estabelece regimes jurídicos diferentes para os «direitos, liberdades e garantias», onde se incluem as liberdades e os direitos de defesa e de participação, e para os «direitos económicos, sociais e culturais», a generalidade dos direitos a prestações sociais.

No plano constitucional positivo e analítico a distinção é clara. Ficou bem evidente que os conteúdos dos direitos sociais não se encontram suficientemente determinados na Constituição, é antes deixado nas mãos do legislador. Mas, os doutrinadores mais empenhados, Gomes Canotilho, Vieira de Andrade e Jorge Miranda, defendem que as normas que consagram os direitos sociais são sempre dotadas de preceptividade, nem que seja ao nível do conteúdo mínimo das faculdades nela acolhida. Por outras palavras mas de forma convergente, Jorge Novais acaba por defender a garantia dos direitos sociais como condição dos direitos de liberdade.

No coração deste confronto está o direito à educação, positivado no título respeitante a direitos e deveres económicos, sociais e culturais enquanto as liberdades

de aprender e ensinar e de criação de escolas particulares e cooperativas, são

expressamente consideradas como direitos, liberdades e garantias pessoais.

As razões aduzidas pela dogmática para justificar a menoridade dos direitos sociais, onde se inscreve o direito à educação, justifica-se pelo facto do conteúdo do direito à educação ser indeterminado ao nível da norma constitucional e como tal a realização desse direito envolve a definição das prioridades políticas, acerca da afectação dos recursos disponíveis, pressupondo não só um gradualismo mas também maior flexibilidade no que tange a sua realização. Por último, a efectividade do direito à educação depende directamente do dever estatal na promoção do acesso a esses bens públicos e da prevalência da dimensão objectiva face à dimensão subjectiva.

112

Em linha com a defesa dos direitos sociais que é feita por Jorge Novais, defendemos que as normas que consagram o direito à educação ou o direito ao ensino devem ser entendidas como preceptiveis na medida em que sem esse direito assegurado, não é possível alcançar um certo nível de bem-estar material, social e de aprendizagem, essencial à sua participação na sociedade como cidadãs/os e muito menos como cidadãs/os iguais. Esta perspectiva é reforçada pela posição da jurisprudência Constitucional, a qual não reconhece explicitamente o primado dos direitos liberdades e garantias sobre os direitos económicos sociais e culturais.

113 Capítulo 4

114 “ (...) só é obrigatório o que seja possível, mas o que é possível torna-se obrigatório”386

.

Introdução

Do estudo da sistemática da Constituição portuguesa e da doutrina dos direitos fundamentais iniciado no capítulo anterior, verificamos que se estabelecem regimes jurídicos diferentes para os direitos fundamentais. Porém, os direitos ou pretensões subjectivas, assim como os conteúdos objectivos decorrentes da legislação que visa assegurar os diferentes direitos, constituem uma manifestação de direitos derivados a prestações, sustentados juridicamente E, muito embora formalmente reconhecidos em legislação ordinária, vimos que eram indissociáveis e beneficiavam da força jurídica e dos efeitos reconhecidos aos direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados.

Porém, enquanto nos «Direitos, liberdades e garantias», se incluem as liberdades e os direitos de defesa e de participação, os «Direitos económicos, sociais e culturais» englobam os direitos a prestações sociais. No coração deste confronto está o direito à educação, como um direito de todos (artigo 73.º, nº 1 da CRP) numa clara concretização do princípio da universalidade, ou seja, do primeiro princípio geral de direitos e deveres fundamentais.

Dando cumprimento ao primeiro objectivo desta tese que consiste no apuramento da legitimação e limites à intervenção do Estado na educação, vamos basear a nossa análise no estudo dos princípios comuns a ambos os regimes especiais de direitos fundamentais, passando pela sua interpretação à luz da Declaração Universal dos Direitos do Homem, para finalmente nos concentramos na definição e amplitude de cada um dos regimes em estudo.

A universalidade e a igualdade implicitamente fundamentam não só o ensino básico obrigatório mas de igual modo o acesso dos cidadãos ao mais alto nível de

386

115

ensino previsto no artigo 76.º da CRP. Ou seja, observados em conjunto estes preceitos (artigos 73.º, 74.º e 76.º todos da CRP), parecem traduzir uma garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar. Contudo, saber em que medida se estabeleceu a obrigatoriedade de obtenção de um grau de ensino ou, a obrigatoriedade de frequência da escola até aos dezoito anos tal como decorre da Lei 85/2009, de 27 de Agosto constitui um argumento de reflexão387.

Independentemente da perspectiva que se parta, cumpre ao Estado reconhecer

No documento Liberdade de educação e direito à educação: perspectivas constitucionais e políticas (páginas 103-115)