Tratamento individual de um direito de natureza social

A saúde em sua posição de direito social, de acordo com as lições de LINS (p.3, 2008) não foi formulada para ser desfrutada isoladamente e sim formulada para ser desfrutada por toda coletividade, não pela lógica da exclusão, mas pela lógica da inclusão, e até por isso é realizada mediante politicas públicas.

Ocorre que no cenário da judicialização da saúde, a concessão desse direito se dá de forma individualizada, já que as decisões judiciais beneficiam somente as partes processuais, circunstancia que não se compatibiliza com a natureza do direito a saúde.

Ainda que no plano prático a fruição de tais direitos seja de forma individual, segundo LINS (2008), há uma co-titularidade social desses direitos, de modo que eles não pertencem a uma só pessoa, se comungando entre todos. E apesar de todos serem titulares do direito a saúde, isto não legitima cada indivíduo a exigir do Poder Público, condições sociais para o seu crescimento individual, excluindo os demais.

Isso não significa que um indivíduo carecendo da prestação de um serviço público de saúde não possa, individualmente, pleitear seu direito social. Alguém que tem sua dignidade em risco pode e deve resguardar judicialmente o necessário para a manutenção ou recuperação de sua dignidade. Há que se entender, entretanto, que tal titularidade individual é meramente residual, inclusive pelos problemas inerentes ao beneficiamento de um indivíduo isoladamente em detrimento dos demais. (LINS, p. 4, 2008)

32 A regra, portanto, deveria ser a proteção do direito a saúde na sua forma social, ou seja, como direito social. Proteção que já vem sendo pensada há algum tempo, na transição do Estado Liberal para o Estado que conhecemos hoje.

Conforme nos ensina os autores Andrade et al (2015), no período em que vigorava o Estado Liberal havia a exaltação do individualismo, tínhamos um Estado onde cada pessoa tinha seu direito individualmente considerado, os chamados direito de primeira geração. E o ordenamento jurídico à época, foi criado para observar a proteção do direito desse indivíduo sozinho.

Nos ideais do liberalismo o individuo era visto como tendo direito que lhe pertence somente e não direitos que pertencem a grupos ou classes. O direito se distinguia basicamente entre direito público e direito privado, ou era direito individual ou era o direito público do Estado.

Ocorre que houve uma crise nesse modelo de Estado Liberal e segundo a doutrina de Andrade et al (2015) com a crise novos conflitos surgiram, principalmente no âmbito da revolução industrial. Logo, novos direitos materiais emergiram, os direitos de segunda e terceira geração, e isso acarretou a necessidade de idealizar um novo processo, em que não houvesse a vinculação/limitação da estrutura tradicional, que protegia os direitos individualmente considerados.

Esse colapso desencadeou a ideia de que há direitos diferentes do que aqueles que se conhecia até então, direitos de igualdade, direitos transindividuais, que transcendem a figura do indivíduo. Perceberam então, que entre o direito privado e o direito público havia uma categoria intermediaria de direitos, onde se observa não o homem sozinho, mas uma coletividade. (ANDRADE et al, 2015)

A partir daí, começou a ser criada uma a técnica de um novo processo, que previa a legitimidade extraordinária, eficácia erga omnes para as sentenças, bem como um novo tratamento para a coisa julgada. E esse novo processo é chamado de processo coletivo, composto pelas regras que concretizam os interesses ou direitos de natureza transindividual.

E é dentro desse processo coletivo que o direito a saúde deveria ser tratado.

De acordo com a instrução de Andrade et al (2015), interesses e direitos transindividuais é gênero que comporta três espécies, quais sejam direitos ou interesses difusos, direitos ou interesses coletivos e direitos ou interesses individuais homogêneos.

Nos temos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor direitos difusos são os interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares

33 pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato. Os direitos coletivos por sua vez, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, são os direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Já os direitos individuais homogêneos são os direitos individuais decorrentes de origem comum. Técnica de tutela coletiva de direitos individuais típicos de demandas de massa. (ANDRADE et al, 2015)

No interim dessa classificação acredita-se que o direito a saúde se enquadra perfeitamente na espécie de direitos ou interesses difusos, já que é um direito indivisível, ou seja, todos são titulares e esses titulares são indetermináveis. E por assim ser, deveria ser tutelado dentro da ideia do processo coletivo e não na estrutura típica do processo tradicional que enxerga o indivíduo isoladamente, como ocorre.

Seu tratamento exige uma técnica que observa os conflitos de uma forma transindividual. E dentro dessa técnica, segundo Andrade et al (2015), apenas uma ação seria promovida, por alguém que é legitimado, (Ministério Público, Associações, Defensoria Pública), ou seja, os indivíduos titulares do direito, processualmente falando, seriam substituídos por aqueles que teriam legitimidade extraordinária para tanto. Á vista disso, através de uma única ação proteger-se-ia o direito de todos. Ao invés de ter 10 mil ações iguais, por exemplo, ter-se-ia apenas uma ação, protegendo os 10 mil direitos.

Mecanismo primordial na precaução de sentenças dispares, jurisprudência lotérica e até mesmo na repetição de trabalho judiciário.

Além dessa técnica de tratamento para ações de “massa”, o Código de Processo Civil aprovado pelo Congresso Nacional, previa inicialmente em seu artigo 333 uma técnica de conversão muito interessante, onde o juiz, nas situações em que percebesse um número elevado de ações repetitivas, intimaria os legitimados (Ministério Público, Associações, Defensoria) e converteria a ação individual em coletiva. Porém, essa sistemática foi objeto de veto presidencial.

Tratava-se de modelo que muito se aproximaria das chamadas “Class Action”, procedimento processual Norte Americano, regulado pela Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, editadas no ano de 1938. O citado modelo teve sua origem no bill of peace do direito inglês do século XVII, procedimento no qual era possível propor uma ação ou sofrer uma ação por intermédio de partes representativas (representative parties). (BUENO, 1996)

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III- O PODER JUDICIÁRIO E OS MEIOS DE COMEDIMENTO DA