Vigorosa tutela pelo representante e pelo advogado

No modelo de litígio das class actions, aquele que se intitula representante do grupo e que dá início à ação coletiva não precisa da autorização205 dos potenciais membros desse grupo para tal; também não é o juiz quem o elege. Do mesmo modo, o consenso dos membros do grupo usualmente não é considerado pré-requisito para que o juiz certifique a ação como coletiva. Na verdade, o que se verifica com frequência é uma certa oposição dos potenciais membros do grupo ao litígio, seja porque desejam levar à demanda interesses próprios, ao invés de interesses do grupo, seja porque, muitas vezes, não desejam enfrentar litígio algum206. Por essa razão é que o controle do potencial de atuação do membro autor, por meio do controle da adequada representação, demonstra-se tão necessária.

203

GIDI, Antonio. Legitimidade para agir em ações coletivas. Revista de direito do consumidor, São Paulo, n. 14, 1995, p. 61.

204

GIDI, A “class action” como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 82. 205

Owen Fiss utiliza o termo autonomeação, como um conceito peculiar de representação. FISS, A teoria política das ações coletivas, p. 240.

206

Conf. SEXTON; MILLER; FRIENDENTHAL; COUND, Civil Procedure, p. 688. No entanto, ressalvando que a existência de uma autorização específica por parte dos potenciais membros do grupo implica maior ou menor reconhecimento da adequada representação, conf. FRIEDENTHAL; KANE; MILLER, Civil procedure, p. 766, nota 33.

A quantidade de representantes em uma lide coletiva norte-americana não influencia na análise desse requisito; do mesmo modo, o tamanho do dano individualmente sofrido pelo representante também não é determinante.207 De outro lado, sopesa-se o fator econômico quando analisado o alto custo da ação coletiva. Por serem as class actions normalmente demandas onerosas, os tribunais verificam se os intitulados representantes (bem como seus advogados) possuem situação financeira capaz de suportar esses pesados custos.

No Brasil, do mesmo modo, o processo demanda custos, mas que, tratando-se de ações coletivas, não são financiados em sua totalidade pelas partes. Com efeito, a regra contida no art. 18 da Lei 7.347/85 e art. 87 do CDC, em clara consonância com o fim público da demanda coletiva, de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, e como um meio de fomentar e viabilizar o acesso à ordem jurídica justa208, expressamente dispensa o adiantamento de despesas processuais.

Ressalte-se que, malgrado a norma em referência traga a previsão de que somente à associação autora caberá, em caso de litigância de má-fé, o pagamento de honorários advocatícios, despesas processuais e do décuplo das custas, essa norma se aplica a qualquer ente legitimado à propositura da ação coletiva, e ainda a réus e intervenientes.209

No entanto, ainda que vigore no ordenamento nacional coletivo o benefício da justiça gratuita, o fator econômico de alguns entes legitimados à propositura das demandas não deve ser totalmente desconsiderado. Com efeito, alguns entes coletivos necessitam se fazer representados por advogados que, a depender da complexidade do litígio e da mão de obra especializada oferecida, acordam honorários contratuais dispendiosos.

Ademais, ainda que não haja no sistema processual brasileiro uma fase preliminar de coleta de provas (discovery210) antes da audiência final de julgamento (pretrial), é importante que a demanda coletiva esteja inicialmente bem instruída para um bom desenvolvimento processual e, para tanto, pode demandar a realização de estudos e pesquisas, muitas vezes altamente

207

No caso Eisen vs. Carlisle & Jacquelin, a pretensão monetária do representante era no valor de US $70,00. Conf. FRIEDENTHAL; KANE; MILLER, Civil procedure, p. 767, nota 41.

208

WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 135.

209

Conf. DIDIER Jr.; ZANETI Jr., Curso de direito processual civil, p. 338-340. 210

onerosos, que se veriam inviabilizados caso a lide estivesse sob os auspícios de legitimado economicamente desprovido.

Nos Estados Unidos, em verdade, a aferição da presença do requisito da adequada representação dá-se, na prática, a partir da análise da adequação do advogado.211 O advogado do grupo é considerado o representante dos interesses do grupo no tribunal; é o verdadeiro dominus litis das class actions. Deve ele representar os interesses do grupo ainda que eles estejam em conflito com os do representante. O juiz, na análise da adequação, avalia não somente sua competência técnica, mas também sua boa-fé. Considera o trabalho que o advogado realizou em identificar ou investigar a causa, sua experiência em manejar ações coletivas, outros processos complexos e processos similares, seu conhecimento acerca do direito aplicável e os recursos financeiros que vai empregar na representação do grupo212. É ônus do autor provar a presença dos requisitos elencados na Rule 23(a), inclusive o da sua adequação. A competência do advogado, porém, é presumida e somente com a análise do caso concreto é que se poderá afastá-la.

Em vista do incontestável esforço do advogado na demanda, dos altos riscos assumidos, seu trabalho tem que ser compensado de forma justa. Isso porque o sistema de honorários nos Estados Unidos não segue o mesmo caminho previsto no ordenamento brasileiro. Naquele sistema, ao advogado não se aplica o Princípio da Sucumbência (cada parte deverá arcar com as despesas e honorários advocatícios de seu próprio advogado), restando seu pagamento vinculado ao que a vítima do dano perceber de indenização (contingency fee213).

211

No ano de 2003, o legislador norte-americano reformou a Rule 23 (g) (1) de modo a incluir a regra que determina caber ao juiz, a quem compete certificar a demanda, apontar o advogado do grupo, devendo este representar de forma justa e adequada os interesses da classe. Na última reforma por que passou a Rule 23, manteve-se a regra, com uma pequena alteração de texto. No original: Rule 23(g) (1):”Appointing Class

Counsel. Unless a statute provides otherwise, a court that certifies a class must appoint class counsel.”

Rule 23 (g) (2):” Standard for Appointing Class Counsel. When one applicant seeks appointment as class counsel, the court may appoint that applicant only if the applicant is adequate under Rule 23(g)(1) and (4). If more than one adequate applicant seeks appointment, the court must appoint the applicant best able to represent the interests of the class. An attorney appointed to serve as class counsel must fairly and adequately represent the interest of the class.”

212

GIDI, A “class action” como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 111; SEXTON; MILLER; FRIENDENTHAL; COUND, Civil Procedure, p. 691.

213

“Através do sistema de contingency fee, nos Estados Unidos o advogado não somente custeia todos as despesas com o processo, como também condiciona o ressarcimento das despesas antecipadas e o recebimento dos honorários à hipótese de vitória na ação ou realização de acordo. Se o cliente não recebe, o advogado também não recebe: „no win no pay‟ é o slogan de quase todos os advogados especializados em representar

Problema se verifica quando as indenizações são ínfimas. Visualizando essa questão, do financiamento do private attorney general, o ordenamento norte-americano adotou, como principal solução, a mesma utilizada na sistemática das class action, pois se trata de ação por meio da qual se possibilita a reunião de inúmeras pequenas pretensões, idênticas ou similares, que possivelmente não justificariam uma demanda judicial. Ou seja, permite que o representante dos membros ausentes pleiteie não somente o valor correspondente ao dano individualmente sofrido, por vezes, ínfimo, mas o valor correspondente às milhares de vítimas da violação ao direito. Os advogados seriam, dessa forma, remunerados pelo fundo comum criado com a procedência da ação (common fund class action).214

No Brasil, o controle da atuação do advogado, do mesmo modo, deve ser observado, a exemplo do que se adota, resguardadas as devidas proporções, no plano processual penal215. Nessa esteira, cabe ao magistrado verificar se a comunidade, que se faz presente no processo por meio do representante, desfruta de uma defesa adequada,216 realizada por meio de um advogado atuante e diligente que a ela não cause prejuízos.

Isso porque no sistema processual nacional são raras as hipóteses em que a parte atua direta e pessoalmente no processo. Na prática, é o advogado quem realmente se faz presente217. Desse modo, considerando a finalidade pública que as demandas coletivas apresentam, de instrumentos de efetivação de direitos fundamentais, não se pode permitir que direitos

autores (plaintiff lawyers). Registre-se ainda que nas class actions, ao contrário do que se verifica nas ações individuais, o valor dos honorários do advogado do grupo não é deixado à relação contratual entre o advogado e o representante.” GIDI, A “class action” como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 361-362.

214

FISS, A teoria política das ações coletivas, p. 238-139. Ressalte-se que esta se trata de solução encartada quando se está diante de class action de natureza indenizatória, quando há a formação de um fundo comum por sentença ou acordo. Owen Fiss cita ainda duas outras soluções que o sistema norte-americano encontrou para o financiamento do private attorney general. A primeira delas foi a criação de norma de exceção à regra da sucumbência. De acordo com essa norma, prevista no Civil Rights Attorney´s Fees Awards Act, de 1976, é possível a fixação de prêmios, a títulos de honorários, àqueles advogados que empenharam esforços na tutela de direitos coletivos. Outra solução, para o custeio desses advogados, dá-se por meio da criação de um fundo destinado a esse propósito, financiado, pelo próprio público, por meio de receitas provenientes de impostos ou doações. Idem, p. 237-238.

215

Art. 261 c/c art. 497, ambos do Código Brasileiro de Processo Penal. 216

Em sentido contrário, entendendo que pautar o controle da adequada representação, na análise da instrução da demanda, é reduzir a problemática a uma simples questão de produção de provas, conf. ARAÚJO, Rodrigo Souza Mendes de. A representação adequada nas ações coletivas. 2007. Dissertação. (Mestrado em Direito). Pontifícia Católica de São Paulo, São Paulo, 2007.

217

Nesse sentido, Antonio Gidi ao defender que “o juiz poderá controlar a adequação do advogado de forma indireta, através do controle da adequação do representante: um representante que escolhe mal o advogado não pode ser adequado para representar os interesses de um grupo de pessoas ausentes.” GIDI, Rumo a um Código de

pertencentes à coletividade sejam prejudicados por uma atuação desidiosa e negligente por parte do advogado.

Diante da função pública que exercem e pela importância que as ações coletivas representam no cenário jurídico-social, aliado à falta de um sistema de responsabilização em caso de má atuação218, é que se mostra imperioso que o magistrado também se lance ao controle da atuação dos advogados nas causas. Controle que se concretizaria em paralelo ao próprio controle da atuação dos representantes, englobando o processo de fixação da legitimação coletiva por meio do que este trabalho defende como legitimação conglobante.

Assim, nas situações em que o advogado não esteja atuando pautado na ética e nos deveres de lealdade e boa-fé, ou ainda, caso se verifique que, por razões diversas como despreparo e má formação, o advogado não se mostra adequado à defesa dos direitos em litígio, deve o magistrado comunicar o representante do fato, para que seja providenciado outro advogado ou ainda nomeado um defensor público.