2.2.1 Natureza Jurídica do Ato Infracional
Como já dito, o Estatuto da Criança e do adolescente estabelece que quando uma criança ou adolescente pratica a conduta descrita na legislação penal como crime ou contravenção, dá-se o nome de “ato infracional”.
Entende-se como crime toda conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão), e que essa conduta seja típica, isto é, descrita na lei como infração, e antijurídica, ou seja, que contraria o ordenamento jurídico.
Sobre este tema, Cabrera explica:
O crime e a contravenção penal são espécies do gênero infração penal. Ao crime comina-se sanção mais severa (reclusão, detenção e/ou multa) do que a prevista para a contravenção (prisão simples ou multa). Não há diferença ontológica, ou seja, da essência entre o crime e a contravenção, tanto que, com a renovação dos valores sociais, uma contravenção, pode ser transformada em crime.63
Assim, diante da inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, que estabeleceu o ECA em seu art. 104 amparado pelo art. 228 da Constituição Federal de 1988 que diz: “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”64, deixa expressa a determinação de que a criança e o adolescente, quando da prática de um crime ou contravenção penal, ou seja, em conflito com a lei penal, são encaminhados a adoção de um regime jurídico próprio.65
Vanin destaca a importância da diferenciação da terminologia:
A utilização da terminologia ato infracional, em relação ao adolescente infrator é uma forma de diferenciar que esse agente não pode ser punido como se fosse adulto, muito embora o ato corresponda a um fato típico descrito em lei penal e considerado crime. O critério da inimputabilidade penal aos menores de 18 anos baseia-se no entendimento de que, embora esses não tenham responsabilidade penal, tem responsabilidade estatutária.66
Desta forma os adolescentes respondem por seus atos na medida de sua culpabilidade.
Ainda sobre o ato infracional, Paula explica:
O ato do adolescente que pode ser qualificado de infracional e assim determinar a incidência de medidas jurídicas é somente aquele que, no mundo adulto, corresponde a uma ação típica, antijurídica e culpável, compreendendo-se esse elemento como o conjunto de
63 CABRERA, Carlos Cabral. Direitos da Criança, do Adolescente e do Idoso. Doutrina e Legislação, p. 62.
64 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
65 SILVA, Marcelo Gomes. Ato Infracional e Garantias: Uma crítica ao Direito Penal Juvenil, p. 40.
66 VANIM, Vera. O Reflexo da Institucionalização frente à prática do Ato Infracional: melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Coordenação Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro:
1999. P. 705
condições do sujeito, desprezada a idade, que determinam a reprovabilidade da conduta. 67
O ECA diferencia o ato infracional de acordo com o sujeito da conduta, criança ou adolescente. A consequência quando da prática do ato infracional caso seja ela criança pode ser a aplicação de uma das medidas de proteção, conforme dispõe o art. 105 do ECA, e, caso adolescente, “além das medidas de proteção as medidas socioeducativas” 68, descritas respectivamente nos Artigos 101 e 112 do mesmo Estatuto.
Seguindo esse pensamento de Veronese, o adolescente recebe uma intervenção diversa do que se dá à Criança, pois, está em uma etapa diferente, tanto cronológica quanto psicológica, em que se espera do adolescente maior compreensão acerca do ato praticado, e também lições de responsabilidades mais eficazes.69
2.2.2 Medidas Protetivas
As medidas de proteção são aplicadas à criança e ao adolescente sempre que os direitos previstos no Estatuto forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, quando verificada a falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, e ainda em razão de sua própria conduta, conforme prevê o art. 98 do ECA.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta. 70
67 PAULA. Paulo Afonso Garrido de. Ato Infracional e Natureza do Sistema de Responsabilização.
In INALUD; ABMP; SEDH; UNFPA (ORGS.). Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: INALUD, 2006. p. 43.
68SILVA, Marcelo Gomes. Ato Infracional e Garantias: Uma crítica ao Direito Penal Juvenil. p. 47.
69 VERONESE, Josiane Rose Petry & OLIVEIRA, Luciene de Cássia Policarpo. Educação versus Punição: a educação e o direito no universo da criança a e do adolescente. Blumenau: Nova Letra, 2008. p.115.
70 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
Tal artigo tem relevante importância, conforme Alves71 explica:
A norma do art. 98 do ECA tem importância transcendental. É ela que, por um lado, estabelece os destinatários das medidas de proteção previstas no Estatuto, e, por outro lado, serve de critério para atribuição de competência do juiz da infância e da juventude (art. 148, parágrafo único, do ECA). As hipóteses do art. 98 caracterizam a chamada situação de risco, que se configura quando os direitos de criança e adolescentes forem ameaçados ou violados [...]. Verificada qualquer das hipóteses do art. 98, cabe ao juiz determinar medidas de proteção, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo umas por outras (art. 99 do ECA), e serão acompanhadas da regularização do registro civil, se necessário (art. 102 do ECA).
O artigo 101 do ECA elenca as medidas de proteção que são destinadas às crianças e aos adolescentes que necessitarem de garantia de seus direitos previstos no referido artigo, que são:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
IX - colocação em família substituta.72
Deste modo, sempre que a criança e o adolescente estiverem em situações consideradas de risco, faz-se necessária a aplicação das medidas de proteção, e, conforme o artigo 105 do ECA, também as crianças que cometem ato infracional, estarão sujeitas à aplicação das medidas de proteção.
71ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e da juventude. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 39.
72 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
As medidas de proteção estão consagradas na doutrina da
“proteção integral”, preconizada pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança, rompendo definitivamente com a doutrina da situação irregular, utilizada no antigo Direito do Menor.
2.2.3 Medidas Socioeducativas
Com o advento do ECA, Lei 8.069/90, um de seus capítulos foi dedicado a pormenorizar os casos onde um adolescente poderá ser autor de ato infracional.
As medidas socioeducativas foram destinadas aos adolescentes infratores de ato infracional. Essas medidas possuem características diferentes das medidas protetivas, pois as medidas socioeducativas são mais severas, podendo até restringir a liberdade, como a medida de internação, esta que será pormenorizada mais adiante.
No artigo 112 do ECA estão elencadas as medidas socioeducativas que poderão se aplicadas ao adolescente infrator de ato infracional, quais sejam:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 73
Salienta-se o previsto no parágrafo primeiro do mesmo artigo, que diz “A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.”74
73 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
74 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
Pereira argumenta que se faz necessário analisar os aspectos pessoais e subjetivos que levaram o adolescente a prática do ato infracional.75
Ainda no mesmo artigo, o parágrafo 2º versa que, “Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.”76 Proibição também expressa no artigo 5º, XLVII, “c” da Constituição Federal de 1988.
O parágrafo 3º do artigo 112 prevê ainda que “Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.” 77
Observa-se que a medida socioeducativa, em sentido amplo, além de caráter educacional tem, também, caráter penal, conforme escreve Sposato:
A medida socioeducativa tem natureza penal. Representa o exercício do poder coercitivo do Estado e implica necessariamente uma limitação ou restrição de direitos ou de liberdade. De uma perspectiva estrutural não difere das penas. A medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social que a pena, possuindo as mesmas finalidades e idêntico conteúdo.78
Saraiva79 salienta que, “não há, porém, sendo sanção, de deixar de lhe atribuir natureza retributiva, na medida em que somente ao autor de ato infracional se lhe reconhece aplicação”. Tem força de coercitibilidade, sendo, pois, imposta ao adolescente. Tem a ameaça de um castigo e está inserida em um conjunto de sanções penais.
Liberati destaca que:
A medida socioeducativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menores de dezoito anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja
75PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. p.
567.
76 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
77 BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2014.
78 SPOSATO, Karyna Batista. O Direito penal juvenil. p.114.
79 SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 65-66.
aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com finalidade pedagógica-educativa. 80
Nas medidas socioeducativas, assim como nas medidas de proteção, o art. 113 da ECA, ao lhe fazer remissão, prevê para sua aplicação que se levarão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, e ainda que as medidas possam ser cumuladas ou substituídas a qualquer tempo.81
Vale salientar que é necessário que as medidas socioeducativas, como resposta a pratica do ato infracional, culmine em uma medida com cunho educacional, auxiliando o adolescente a superar os conflitos próprios de sua condição de pessoa em pleno desenvolvimento, visando o objetivo maior que o de promover a reeducação do adolescente e consequentemente sua ressocialização.