A RESPONSABILIDADE DO ADOLESCENTE INFRATOR NO DIREITO BRASILEIRO Á LUZ DA ECA
O ECA conceitua, o ato infracional em seu art. 103. Como sendo a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Doutrinariamente, aduz Nogueira30 que não há diferença entre crime e ato infracional, pois ambos constituem condutas opostas ao direito positivo, já que se situam na categoria de ilícito jurídico.
Crianças e adolescentes podem ser sujeitos de atos definidos como crimes ou contravenções, porém a eles serão adotadas medidas sócio-educativas devido sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento e a garantia Constitucional da inimputabilidade aos menores de 18 anos.
Nesse sentido, Amarante31 destaca com grande saber sobre o tema:
Significa dizer que o fato atribuído à criança ou adolescente, embora enquadrável como crime ou contravenção, só pela circunstância de sua idade, não constitui crime ou contravenção, mas, na linguagem do legislador, simples ato infracional. O desajuste existe, mas, na acepção técnica- jurídica, a conduta do seu agente não configura uma ou outra daquelas modalidades de infração, por se tratar simplesmente de uma realidade diversa.
Interessante, aliás, as observações de Pachi32 no que tange à imputabilidade:
30 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. p.
149.
31 AMARANTE, Napoleão X. Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 302.
32 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 181 a 182.
Imputabilidade é a capacidade de culpa, constituindo pressuposto e não elemento de culpabilidade. É a condição pessoal da maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. É a capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento.
Há imputabilidade quando o agente é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta se o agente tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permitia compreender a antijuridicidade do fato e também a de adequar a essa conduta sua consciência. Inexistindo tal capacidade, considera-se o agente inimputável, eliminando- se a culpabilidade.
O ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, para que se configure um ou outro, é necessário que a conduta seja típica, antijurídica e culpável, a conduta deve estar prevista no Código Penal ou em legislação penal especial, e não se enquadrar em uma das excludentes de ilicitude dispostas no art. 23 do Código Penal. Além disso, precisa haver os elementos que integram a culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa, reprovabilidade da conduta e consciência da ilicitude, com exceção da imputabilidade, que é a diferença do ato praticado por adolescente e do cometido pelo adulto.33
Não haverá culpabilidade e, conseqüentemente incabível qualquer aplicação das medidas sócio-educativas, segundo Mirabete34, quando:
33 SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil. p. 31.
34 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. p. 196.
(...) houver na conduta do adolescente erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP), erro inevitável sobre a ilicitude do fato que configuraria uma descriminante - descriminante putativas (art. 20, § 1º, do CP) - obediência à ordem, não manifestadamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, 2ª parte, do CP) e ainda a inexigibilidade de conduta diversa na coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP).
O art. 2º do ECA expõe os conceitos de criança (as pessoas até doze anos de idade incompletos) e adolescente (entre doze e dezoito incompletos), que estarão sujeitos à lei estatutária.
As crianças que cometem algum delito são consideradas vítimas, pois tiveram seus direitos violados e deverão receber medidas de proteção para garantir a harmonia de seu desenvolvimento, portanto são isentas de culpa ou pena.35
Na mesma linha interpretativa segue Amaral e Silva36:
A criança (menos de doze anos) fica isenta de responsabilidade. É encaminhada ao Conselho Tutelar, estando sujeita às medidas protetivas com intervenção administrativa no seio da família, submetendo-se pais ou responsáveis a restrições e penas impostas pela Justiça.
Quanto aos adolescentes (doze a dezoito anos) têm responsabilidade penal juvenil.
35 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p.
53.
36 AMARAL e SILVA, Antônio Fernando. O mito da inimputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 268 a 269.
Em se tratando de adolescente infrator, levar-se-á em consideração somente o ilícito cometido ao se aplicar as medidas sócio-educativas.
Ao definir ato infracional, em correspondência absoluta com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o ECA considera o adolescente infrator como uma categoria sociológica vaga implícita no antigo Código de Menores, concepção que amparando-se numa falsa e eufemística ideologia tutelar (doutrina da situação irregular), aceitava reclusões despidas de todas as garantias que uma medida de tal natureza deve necessariamente incluir e que implicava uma verdadeira privação de liberdade.
Importa ressaltar que aos menores de 12 anos, portanto, crianças, estão sujeitas apenas às medidas de proteção previstas nos arts. 98 e 101, do ECA, in verbis:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III – em razão de sua conduta.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no artigo 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII – abrigo em entidade;
VIII – colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.
Com todo o exposto, aos adolescentes infratores haverá a responsabilização pelos atos inflacionais cometidos, submetendo-os às medidas sócio-educativas, ás crianças infratoras receberão medidas de proteção.