Nas últimas décadas, teve grande importância à união entre si do homem e da mulher para a convivência em um mesmo local, passando a partilhar das responsabilidades da vida em comum, um devotando-se ao outro, entregando os corpos para mútuo prazer ou satisfação. É uma união sem maiores solenidades e sem registro em órgão próprio, estando assim, diante do que se convencionou denominar união estável, união livre, estado de casado ou concubinato, expressões que envolvem a convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade não oficializada nas relações entre o homem e a mulher124.
Etimologicamente concubinato é comunhão de leito. Vem do latim cum (com) cubare (dormir); concubinatus. Segundo De Plácido e Silva é a união ilegítima do homem e da mulher. E, o sentido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja, a companheira de cama sem aprovação legal. O elemento etimológico primário do concubinato é o concúbito contínuo exclusivo da mulher com um homem com quem habita e/ou mantém relações sexuais. Entretanto, esse conceito tem evoluído bastante e há até uma certa dificuldade entre os autores em delinear precisamente esta idéia125.
Na lição de Arnaldo Rizzardo126 acerca deste assunto:
“União estável” passou a constituir a denominação oficial, utilizada em diplomas que tratavam e tratam do assunto, constando na Constituição Federal, nas Leis n° 8971, de 29.12.1994, e 9.278, de 13.05.1996, e no código Civil de 2002. O significado é facilmente perceptível. A palavra “união” expressa ligação, convivência, junção adesão; já o vocábulo “estável” tem sinônimo de permanente, duradouro, fixo. A expressão corresponde, pois, à ligação permanente do homem com a mulher, desdobrada em dois elementos: a comunhão de vida, envolvendo a comunhão de sentimentos e a comunhão material; e a relação conjugal exclusiva de deveres e direitos inerentes ao casamento.
124 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n° 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 885.
125 CAMPOS JÚNIOR, Aluísio Santiago. Direito de família: aspectos didáticos. 1998. p. 237- 238.
126 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n° 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 885.
É essencial o papel da doutrina na busca da formulação de teses, doutrinas, princípios aplicáveis, bem como o da jurisprudência, no julgamento dos casos concretos, para assim formar uma orientação uniforme e coerente com a essência do instituto. É freqüente a utilização de variados vocábulos para expressar o mesmo instituto, o que enfraquece a sua compreensão, perante a necessidade de tornar claro o alcance do instituto e, deste modo, o seu campo de aplicação, o que se mostra relevante dada a repercussão das noções conceituais e terminológicas127.
As Leis 8.971/1994 (Companheiros) e 9.278/1996 (União Estável) utilizam terminologias diferentes para se referirem ao mesmo instituto, na primeira utiliza-se a expressão companheiros, já na segunda a expressão conviventes. Contudo, em nenhuma delas o legislador utilizou o termo concubinato, ou fez referência aos partícipes da relação como sendo concubinos128.
O Código Civil não traz o conceito de união estável, não é simples codificar tema que está sujeito a grandes transformações culturais e sociais.
No entanto, esse é o grande desafio do direito das famílias na atualidade, pois definir união estável começa e termina por compreender o que é família. E não é simples nos dias atuais conceituar família, que deixou de ser núcleo econômico e de reprodução para ser espaço de amor e de afetividade129.
Muitos são os autores que conceituam a união estável. Dentre tais, Maria Berenice Dias130 traz a seguinte conceituação:
Nasce a união estável da convivência, simples do fato jurídico que evoluiu para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação. Por mais que a união estável seja espaço do não instituído, à medida que é regulamentada vai ganhando contornos de casamento. Tudo que é disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como referência a união matrimonializada.
Com isso, aos poucos vai deixando de ser união livre para ser união amarrada às regras impostas pelo Estado. Esse é um paradoxo com o qual é preciso apreender a conviver, pois, ao mesmo tempo em que não se quer a intervenção do Estado nas relações mais íntimas, busca-se a sua interferência para lhe dar legitimidade e proteger a parte econômica mais fraca.
127 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. 1998. p. 88.
128 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. 1998. p. 88.
129 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 147.
130 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 147.
Nota-se, que essa autora não traz no seu conceito de união estável a questão da diferença de sexos, como presente na definição de outros autores como Maria Helena Diniz131que assim define a união estável:
[...] consistente numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil. A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal sua convolação [...].
Destarte, que com a proteção constitucional, a união estável perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar, logo não podendo ser confundida com a união livre, mas de união ligada às regras impostas pelo Estado.
Para os escritores mais antigos o conceito de concubinato envolvia a presença de alguns requisitos importantes, tais como a residência dos concubinos sob o mesmo teto, a continuidade das relações sexuais, a inexistência de impedimentos matrimoniais, a notoriedade da relação e a fidelidade da mulher ao amásio. Em meio a vários elementos capazes de configurar a união estável, o que parece fundamental é a presumida fidelidade recíproca entre os companheiros, pois, não revela somente o propósito de vida em comum e o de investirem na posse de casados, mas cria uma presunção de que o filho havido pela mulher foi concebido por seu companheiro132.
Para Rodrigo da Cunha Pereira133 “curiosamente, em geral exige-se a fidelidade somente por parte da mulher. Sempre que se trata deste assunto, a exigência é somente por parte dela”.
Na ótica de Silvio Rodrigues134:
131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2005. p. 359-360.
132 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2004. p. 258-259.
133 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 31.
134 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2004. p. 259.
[...] poder-se-á conceber um concubinato em que a mulher não viva a expensas do homem, nem com ele reparta a mesma residência, pois tais elementos não são essenciais para sua caracterização. Aliás, casos haverá de concubinatos, duráveis e notórios, de homem casado e mulher solteira, viúva, ou separada judicialmente ou de fato de seu marido; nessa hipótese, contudo, não se poderá admitir a presunção de fidelidade do concubino. [...] numa rápida definição, poder-se caracterizar a união estável como união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade recíproca entre a mulher e o homem.
Contudo, um dos elementos caracterizador da união estável é a convivência sob o mesmo teto, no entanto, a tendência parece ser a de dispensar esse elemento, exigindo-se, porém, relações regulares, seguidas, habituais e conhecidas, se não por todas as pessoas, ou ao menos por um pequeno círculo.
Nesta mesma ordem de raciocínio, Rodrigo da Cunha Pereira135 leciona:
No Direito brasileiro, já não se toma o elemento da coabitação como requisito essencial para caracterizar ou descaracterizar o instituto da união estável, mesmo porque, hoje em dia, já é comum haver casamentos em que os cônjuges vivem em casas separadas, talvez como uma fórmula para a durabilidade das relações. A proteção jurídica é a da união em que os “companheiros vivem em comum por tempo prolongado, sob o mesmo teto ou não, mas com aparência de casamento”.
Para este autor, a existência de filhos é importante, mas não determinante para a caracterização da união estável. Filhos é um elemento a mais ou a menos em uma relação, pois, se fosse determinante, os casais sem filhos, casados no civil e no religioso, não poderiam constituir uma família, como também aqueles que optaram por não ter filhos ou ao mesmo não puderam tê-los por razões biológicas ou genéticas136.
Destarte, para que se configure a união estável é necessária a presença dos seguintes elementos essenciais como: 1) Diversidade de sexo; 2) Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os
135 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 2001. p. 30.
136 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 2001. p. 32.
conviventes; 3) Notoriedade de afeições recíprocas; 4) Honorabilidade; 5) Fidelidade; 6) Coabitação 7) Colaboração da mulher no sustento do lar137.
Imperioso destacar, que as causas suspensivas do art. 1.523 do CC/2002138, não descaracterizam a união estável, de acordo com o § 2º do art.
1.723, ou seja, podem ser consideradas como estáveis às relações abaixo, desde que comprovada à inexistência de prejuízos para terceiros:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Salienta-se, que não se reconhece a união estável se presente qualquer um dos impedimentos para casar, em vista do § 1° do artigo 1.723 do CC/
2002139 in verbis:
Art. 1.723 § 1°. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
De acordo com os impedimentos previstos no artigo 1.521 do CC/2002140:
Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2005. p. 360.
138 BRASIL. Código civil: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2009. p. 266.
139 BRASIL. Código civil: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2009. p. 284 .
140 BRASIL. Código civil: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2009. p. 266.
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Sendo assim, as pessoas que se encontram separadas de fato ou judicialmente não ficam proibidas de constituírem união estável, ou seja, o mero fato da separação de fato não impede o reconhecimento da união estável. Porém, não se permite a sua conversão em casamento. Contudo, as pessoas separadas de fato podem constituir união estável, com o surtimento de efeitos tanto no pertinente aos alimentos como à sucessão. Entretanto, embora não legalizadas as separações, as uniões posteriores não impedem os efeitos que delas decorrem, o que é diferente se mantidas em concomitância com a efetividade do matrimônio141.
Contudo, os elementos que caracterizam a união estável são aqueles que vão delineando o conceito de família, porém, não é com a falta de um deles que descaracteriza ou desvirtua a noção de união estável. O importante ao analisar cada caso, é saber se no somatório dos elementos está presente um núcleo familiar, ou, na linguagem do artigo 226 da CRFB/1988, uma entidade familiar, pois, se estiver presente uma família, terá a proteção do Estado e da ordem jurídica.
Por fim, é possível afirmar que somente com o advento da CRFB/1988 a união estável passou a ser reconhecida como forma de constituição regular da família, cujos efeitos somente passaram a ser percebidos com o surgimento das Leis 8.971/1994 (Companheiros) e 9.278/1996 (União Estável).