Como visto anteriormente, a cláusula de não concorrência não pode significar o impedimento ao exercício de todo e qualquer tipo de trabalho.
Buscando socorro na legislação estrangeira estudada, lembramos que, no regramento português, a limitação estará adstrita a atividades que potencialmente possam causar prejuízo ao empregador.
232 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 jun 2015
233 Idem.
234“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” BRASIL. Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 jun 2015.
235 OLIVEIRA, Oris. Op. cit., p. 153.
236 “Parágrafo único. As convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes, além de uma destinada a registro.” BRASIL. Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 jun 2015.
Para os espanhóis, há necessidade de se demonstrar efetivo interesse industrial ou comercial a ser protegido com a restrição ao trabalho imposta ao empregado.
Na Itália, há expressa previsão de que se delimite o objeto do impedimento, impondo-se a indicação precisa das atividades laborativas que o empregado estará impossibilitado de desempenhar.
Para os belgas, a limitação deve se restringir às atividades similares às que eram desempenhadas no curso da relação de emprego, de forma a que não seja inviabilizado o desempenho de qualquer atividade laborativa.
No Brasil, os projetos legislativos tiveram o mesmo cuidado.
No anteprojeto de Evaristo de Mares Filho determinava-se que a restrição ao trabalho estava limitada a funções iguais ou análogas às exercidas anteriormente.
No anteprojeto da CLT de 1979, o impedimento estava relacionado às mesmas funções exercidas anteriormente.
O Projeto de Lei nº 968/2011 permite expressamente que o empregado trabalhe em atividade e ramo econômicos distintos daqueles que ensejaram o compromisso de não concorrer.
O artigo 3º do Projeto de Lei do Senado nº 16/2007 exige a delimitação precisa dos segredos e informações que serão objeto de proteção.
Em suma: nenhum dos diplomas legais estudados cogita a hipótese de impedimento total e irrestrito para o trabalho.
A possibilidade de exercer alguma atividade laborativa também é vista pelos doutrinadores como essencial à validade da cláusula de não concorrência.
Segundo Alice Monteiro de Barros: 237:
A inserção da cláusula deverá permitir ao empregado a possibilidade de exercer a atividade que lhe é própria, considerando sua experiência e formação, desde que junto a estabelecimentos empresariais insuscetíveis de ocasionar concorrência danosa ao ex-empregador.
De forma ainda mais explícita, Oris de Oliveira expõe que238:
O promitente [empregado] não pode ser concretamente colocado em condições tais que não possa exercer sua atividade profissional em conformidade com sua formação, seus conhecimentos e sua experiência profissional. Por mais justa que seja a pretensão do estipulante
237 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 259.
238 OLIVEIRA, Oris. Op. cit., p. 170.
[empregador] em preservar o ‘valor’ concorrencial de seus negócios, os valores se hierarquizam e há supremacia do ‘valor’ do direito de sobrevivência do promitente, de sua dignidade, de seu direito e dever de trabalhar.
Entender-se de forma distinta, ou seja, que é possível exigir do empregado que se abstenha de desempenhar qualquer trabalho, mesmo que não tenha nenhum risco potencial de concorrência ao antigo empregador, significa a verdadeira negação da liberdade de trabalho insculpida no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal.
Assim, resta analisar qual a maneira mais efetiva e justa para definir qual tipo de atividades o trabalhador estará impedido de exercer.
O primeiro critério a ser utilizado é o da necessidade: a restrição ao trabalho deve-se demonstrar efetivamente necessária, consoante o que foi estudado no capítulo 3.
Em segundo lugar, deve-se ponderar se existe possibilidade de o empregado produzir concorrência aos interesses do antigo empregador em um ramo de atividade econômica distinta daquela em que a empresa atua.
Normalmente, os efeitos da concorrência serão sentidos no mesmo ramo de atividade econômica, entretanto essa não é uma regra absoluta.
Para empresas integrantes de grandes conglomerados empresariais, o risco de concorrência do ex-empregado, mesmo trabalhando em outra atividade econômica, tende a ocorrer com maior facilidade.
Se, por exemplo, o empregado laborava em um banco, que faz parte de um grupo econômico em que existe uma seguradora, é razoável que ele seja impedido de vir a trabalhar em outras seguradoras, uma vez que muitas estratégias negociais envolvem mais de uma, ou mesmo todas, as empresas integrantes de um grupo econômico.
É possível, portanto, que o impedimento ao trabalho alcance não só atividades no mesmo ramo econômico explorado pelo empregador, mas também outros em que ele tenha interesse direto, ou seja, em cujo segmento econômico seus interesses estejam inseridos de alguma forma.
Outra questão que suscita dúvida é a necessidade de o pacto de não concorrência especificar, uma a uma, as atividades que o empregado está proibido de exercer, seguindo o exemplo do Projeto de Lei nº 986/2011.
Em razão das constantes alterações das rotinas de trabalho, decorrentes especialmente da evolução tecnológica, essa exigência não parece razoável.
Mais razoável e justa é a delimitação das informações e segredos que serão objeto de proteção, exatamente como o fez o PLS nº 16/2007.
Entretanto, há que se indagar: e se a atividade profissional do empregado é justamente criar novos métodos ou inventos, ou seja, o empregado é trabalhador inovador?
Nesse caso, ele tem um valor concorrencial próprio, já que é seu próprio cabedal de conhecimentos que é aproveitado em favor de cada um dos seus empregadores.
Por essa razão, Elaine Ribeiro do Prado defende que o pacto de não concorrência envolvendo esse tipo de empregado deve trazer de forma explícita o objeto do impedimento, identificado por algo que já integre o patrimônio do empregador, sob pena de impedir, de forma desarrazoada, que o empregado desenvolva e amplie seus conhecimentos.239.
Visando estabelecer parâmetros para a fixação dos limites do pacto de não concorrência nessa hipótese, a autora propõe que, se o empregado foi contratado justamente para desenvolver determinados conhecimentos, dados e informações confidenciais em favor de seu empregador, será legitima a proibição de sua utilização após a rescisão do contrato de emprego, o que também valerá para a hipótese do desenvolvimento criativo de forma incidental, desde que tenham sido utilizados recursos do empregador240, o que se afigura bastante razoável.
6.4 Delimitação geográfica dos efeitos da cláusula de não concorrência