Un intervento atteso era quello sull’art. 275 comma 3 c.p.p.
e sulle altre presunzioni assolute (artt. 276 comma 1-ter e 284 comma 5-bis c.p.p.) dirette a vincolare in maniera irragionevole il convincimento del giudice. Anche se non si è ritenuto di optare per la scelta più coraggiosa, cioè quella di eliminare ogni genere di carcerazione obbligatoria o “quasi obbligatoria”, il livello mini- mo necessario di garanzia è stato ripristinato, recependo a tale scopo l’orientamento espresso in numerose decisioni della Corte costituzionale.
Il comma 3 dell’art. 275, come è noto, era stato modificato già nel 199129, rinnegando in un certo senso il principio di fondo originariamente espresso con quella stessa norma, cioè la custo- dia in carcere come extrema ratio, applicabile « soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata ». Con riferimento ad un lun- go elenco di delitti genericamente associabili all’associazione mafiosa, al terrorismo o alla criminalità organizzata, era stata isti- tuita, rispetto alla scelta della misura, una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere; accompagnata da una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari sal-
29 Con due successivi decreti legge: art. 5 comma 1 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. nella l. 12 luglio 1991, n. 203, e art. 1 comma 1 d.l 9 settembre 1991. n. 292, conv. nella l. 8 novembre 1991, n. 356.
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vo prova contraria, una sorta di probatio diabolica addossata in pratica alla difesa. Si trattava nella sostanza di una versione solo in apparenza attenuata del vecchio mandato di cattura obbliga- torio del codice Rocco, che andava emesso automaticamente in presenza di sufficienti indizi di un reato di determinata gravità.
La legge n. 332 del 1995 aveva poi circoscritto l’automatismo ai soli delitti di mafia in senso stretto, e in questa versione la nor- ma aveva superato il vaglio della Corte costituzionale, che aveva fatto leva sulla non irragionevolezza della suddetta presunzione vista la pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva di quel tipo di illeciti30; e in termini pres- soché analoghi si era espressa anche la Corte europea dei diritti dell’uomo31.
Sennonché nel 2009 il catalogo era di nuovo stato amplia- to32, includendo reati anche molto eterogenei fra loro, ma tutti di notevole impatto mediatico. Evidente in questa logica l’uso improprio della custodia cautelare per fini sostanziali, giunto ad ignorare anche i limiti chiaramente desumibili dai motivi enuncia- ti dalla Corte costituzionale nel 1995. Tant’è vero — e questa è storia ancora recente — che a partire dal 2010 la stessa Corte ha demolito punto per punto la casistica introdotta, con una serie di ben nove pronunce di illegittimità, l’ultima delle quali è del 201533.
30 Corte cost., 24 ottobre 1995, n. 450.
31 Corte eur., 6 novembre 2003, Pantano c. Italia.
32 Art. 2 comma 1 lett. a) e a-bis l. 22 aprile 2009, n. 38, di conversione del d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, che ha modificato l’art. 275 comma 3 c.p.p.; al quale va aggiunto l’art. 1 comma 26 lett. f) l. 15 luglio 2009, n. 94, che contiene una norma identica con riferimento al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Da ultimo, è stato inserito nell’elenco di cui all’art. 51 comma 3-bis c.p.p., a sua volta richiamato dall’art. 275 comma 3, il delitto di scambio elettorale politico-mafioso di cui all’art. 416- ter c.p. (art. 2 l. 23 febbraio 2015, n. 19).
33 Corte cost., 21 luglio 2010, n. 265, in materia di violenza sessuale ed atti sessuali con minorenne;
12 maggio 2011, n. 164, in relazione al delitto di omicidio volontario; 22 luglio 2011, n. 231, in relazione al delitto di associazione finalizzata allo spaccio di stupefacenti; 16 dicembre 2011, n.
331, in tema di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina; 3 maggio 2012, n. 110, in relazione all’associazione per delinquere finalizzata alla contraffazione di marchi; 29 marzo 2013, n. 57, in relazione ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo; 18 luglio 2013, n. 213, in relazione al sequestro di persona a scopo di estorsione; 23 luglio 2013, n. 232, in relazione alla violenza sessuale di gruppo; 26 marzo 2015, n. 48, in relazione al concorso esterno in associazione di stampo mafioso. Sugli orientamenti della Corte costituzionale con riguardo all’art. 275 comma 3 c.p.p. v. g. todAro, Custodia cautelare e presunzioni, in Custodia cautelare e sovraffollamento carcerario, cit., p. 37 s.
La presa di posizione più rilevante che si può leggere nella prima di tali decisioni — che va intesa come leading case sull’argomento — è il pieno recupero della presunzione di non colpevolezza come parametro di legittimità e limite di ammis- sibilità delle restrizioni della libertà personale: « l’applicazione delle misure cautelari non può essere legittimata in alcun caso esclusivamente da un giudizio anticipato di colpevolezza, né cor- rispondere — direttamente o indirettamente — a finalità proprie della sanzione penale, né, ancora e correlativamente, restare in- differente ad un preciso scopo... Il legislatore ordinario è infatti tenuto, nella tipizzazione dei casi e dei modi di privazione della libertà, ad individuare... esigenze diverse da quelle di anticipazio- ne della pena e che debbano essere soddisfatte... durante il corso del procedimento stesso, tali da giustificare, nel bilanciamento di interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della liber- tà personale di chi non è stato ancora giudicato colpevole in via definitiva »34. Presa di posizione tanto più significativa in quanto ancora nella citata decisione n. 450 del 1995 la Corte si era su- perficialmente liberata del problema definendo « manifestamente non conferente » il riferimento all’art. 27 comma 2 Cost.
La deroga al criterio del minore sacrificio necessario e al principio di adeguatezza, ribadisce la Corte, è ragionevole solo in presenza di emergenze di carattere straordinario, quali quelle di contrasto alla criminalità mafiosa, caratterizzata da un forte radi- camento nel territorio e dotata di particolare forza intimidatrice.
Negli altri casi, pur dovendosi ammettere che il legislatore possa presumere l’adeguatezza della custodia cautelare in carcere, ciò che è costituzionalmente inaccettabile è il carattere assoluto di tale presunzione, anche quando sussistano elementi da cui si pos- sa desumere la sufficienza di misure meno rigorose.
Il nuovo testo dell’art. 275 comma 3, dunque, è stato ade- guato alla giurisprudenza della Corte, mantenendo la presunzione assoluta di adeguatezza esclusivamente per i delitti di cui all’art.
416-bis c.p., nonché agli artt. 270 e 270-bis c.p. Oltre ad escludere le altre fattispecie di reato atipiche la cui inclusione era stata già giudicata incostituzionale, si restringe drasticamente anche il pre-
34 Corte cost., n. 265 del 2010, cit.
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cedente generico riferimento all’art. 51 commi 3-bis e 3-quater c.p.p., ove è elencata una serie di ipotesi, che seppure occasio- nalmente riferibili ai delitti di mafia o contraddistinte dalla finalità di terrorismo, non presentano necessariamente quei caratteri che giustificano il carcere come unico strumento idoneo a recidere i rapporti con l’associazione criminale. Per questi delitti e per gli altri in precedenza assoggettati al medesimo regime vige ora la regola della doppia presunzione relativa, con riferimento tanto alle esigenze cautelari quanto alla scelta della misura. Va inoltre ricordato che analoga conclusione vale per il concorso esterno in associazione mafiosa (che sarebbe astrattamente riconducibile all’art. 416-bis c.p.), in virtù della sentenza n. 48 del 201535, ulti- ma fra quelle pronunciate dalla Corte costituzionale sull’art. 275 comma 3.
Resta il fatto che, quale che ne sia l’oggetto, le presunzioni, ancorché relative, non sembrano comunque idonee ad assicura- re che la custodia cautelare in carcere rappresenti effettivamente l’extrema ratio. Gli elementi da cui desumere l’inesistenza del- le esigenze cautelari o l’adeguatezza di altre misure dovrebbero essere già presenti nella richiesta del pubblico ministero, il che sembra poco plausibile, oppure essere individuati dal giudice, che dal canto suo è privo di poteri d’accertamento d’ufficio: l’onere probatorio ricade dunque sulla difesa, esclusa però dal procedi- mento applicativo della misura, e in grado di intervenire solo in seconda battuta. Il risultato è alleggerire l’onere del pubblico mi- nistero, che può limitarsi a dimostrare l’esistenza dei gravi indizi, e al contempo semplificare la motivazione del provvedimento, nella quale torna ad essere predominante — contrariamente ai principi dichiarati — il giudizio anticipato di colpevolezza.
La soluzione più corretta, come si è accennato, sarebbe per- ciò stata la semplice abrogazione di tutta la seconda parte del comma 3, o quanto meno la sua riduzione alla sola fattispecie di associazione di tipo mafioso, espressamente legittimata dalla Corte costituzionale e dalla Corte europea. Ma sono comprensibili
35 A commento di tale decisione v. g. leo, Cade la presunzione di adeguatezza esclusiva della custodia in carcere anche per il concorso esterno nell’associazione mafiosa, in Dir. pen. cont., 30 marzo 2015.
le ragioni di opportunità politica36 che hanno indotto il legislatore ad attestarsi sull’intervento minimo necessario ad evitare l’inco- stituzionalità già dichiarata dalla Consulta.
Altre norme che sarebbe stato il caso di eliminare del tutto, sempre nell’ottica dell’abolizione degli automatismi in vista del recupero del principio di adeguatezza, sono i già citati artt. 276 comma 1-ter e 284 comma 5-bis c.p.p. In effetti nel testo appro- vato dalla Camera entrambe le disposizioni erano state abrogate e sono state reintrodotte, in forma attenuata, al Senato.
L’art. 276 comma 1-ter prevedeva la sostituzione obbliga- toria degli arresti domiciliari con la custodia in carcere in caso di trasgressione delle prescrizioni concernenti il divieto di allontanar- si dall’abitazione, vincolando così la decisione del giudice senza possibilità di rivalutazione discrezionale delle esigenze cautelari37 né, a quanto pare, di considerare l’entità della trasgressione38. Se- condo la nuova formulazione, la sostituzione con la custodia in carcere non è più necessaria ove il fatto sia di lieve entità39. Di- venta quindi possibile valutare in concreto l’effettiva consistenza della violazione del divieto: naturalmente il “fatto” cui ci si rife- risce — qui come nell’ipotesi di cui appresso40 — non può che essere inteso come quello in cui consiste la trasgressione, e non quello per cui si procede. Trattandosi però di un giudizio su uno specifico comportamento dell’imputato, sarebbe stato opportuno
36 Ne è testimonianza il braccio di ferro tra Camera e Senato, il quale in prima lettura aveva ripristinato la presunzione assoluta per i delitti di cui all’art. 416-ter c.p. e all’art. 74 t.u. 9 ottobre 1990, n.
309: quest’ultimo richiamato in aperto contrasto con la sentenza n. 231 del 2011 della Corte costituzionale.
37 Cass., 9 gennaio 2013, Sina, in CED Cass., 254290; Id., 29 settembre 2011, Algieri, ivi, 251715 38 Cass., 17 gennaio 2005, Arapi, in CED Cass., 230937; Id., 22 febbraio 2012, Nesta, ivi, , 252478.
Sul punto tuttavia la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di legittimità, aveva suggerito un’interpretazione meno rigida, tale da consentire al giudice di valutare l’effettiva lesività della trasgressione (Corte cost, 6 marzo 2002, n. 40): in questo senso v. Cass., 18 febbraio 2008, Moccia, in CED Cass., 240065.
39 Di « lieve entità » è la trasgressione in cui la condotta, valutata in concreto nei suoi elementi oggettivi e soggettivi, non può essere ritenuta violazione del contenuto essenziale della misura: così t. coccoluto, L’autonoma valutazione del giudice della cautela, in Quest. giust., 20 maggio 2015.
40 Secondo V. PAzienzA, Le nuove disposizioni in tema di misure cautelari, in Corte di cassazione — Ufficio massimario — Relazione n. III/03/2015 del 6 maggio 2015, p. 16, invece, nel caso di cui all’art. 284 comma 5-bis, il fatto di lieve entità sarebbe quello per cui si procede. Tuttavia il senso logico e sistematico della modifica fa propendere per l’interpretazione qui suggerita, nonostante le difficoltà pratiche che possono derivarne (v. infra nel testo): l’entità del fatto per cui si procede, come si ricava da diversi indici normativi, va se mai valutata a monte, nel decidere se e quale misura cautelare debba essere applicata.
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prevedere che lo stesso fosse previamente sentito, mancando in questo caso le ragioni che sconsigliano il contraddittorio anticipa- to sull’applicazione delle misure cautelari perché atto a sorpresa.
Quanto al divieto di concessione degli arresti domiciliari a chi fosse stato condannato per evasione nei cinque anni pre- cedenti (art. 284 comma 5-bis), la giurisprudenza optava per un’interpretazione rigida41, anche se veniva considerata rilevante solo la sentenza passata in giudicato (conclusione da ritenere l’u- nica conforme alla lettera della legge)42. La modifica della norma consente al giudice di non tener conto della condanna qualora, sulla base di specifici elementi, ritenga che il fatto sia di lieve entità e che le esigenze cautelari possano essere ugualmente sod- disfatte con la misura non carceraria. È dunque ora richiesto un apprezzamento caso per caso della condotta che ha configurato il reato di evasione già accertato43, la qual cosa può realizzarsi sol- tanto prendendo visione della motivazione della sentenza44, con le complicazioni pratiche che possono derivare dalla necessità di acquisirla agli atti. In caso di giudizio favorevole sulla lieve enti- tà è poi necessaria una valutazione comparativa sulla persistente maggiore adeguatezza degli arresti domiciliari: in altre parole, si richiede al giudice una motivazione che dimostri la non necessità della custodia in carcere, rovesciando il criterio generale secondo cui tale misura andrebbe applicata solo quando tutte le altre risul- tino inadeguate.
41 Cass., 9 giugno 2010, Di Pietra, in CED Cass., 249366; Id., 28 marzo 2003, Pacini, ivi, 225932 (che estende il divieto alla sentenza ex art. 444 c.p.p.). Da segnalare una recente presa di posizione della Corte, successiva alla modifica dell’art. 275 comma 2-bis c.p.p., secondo cui il divieto di concessione degli arresti domiciliari al condannato per evasione previsto dall’art. 284 c.p.p. ha carattere assoluto e, pertanto, prevale sulla disposizione in base alla quale non può essere applicata la misura cautelare della custodia in carcere quando il giudice ritiene che la pena irrogata non sarà superiore a tre anni (Cass., 12 marzo 2015, Rondinone, in CED Cass., 262960).
42 Cass., 24 novembre 2010, Napolitano, in CED Cass., 248815.
43 L’irragionevolezza del divieto assoluto è evidenziata da g. todAro, Custodia cautelare e presunzioni, cit., p. 50 s., il quale sottolinea la latitudine del delitto di evasione e la sua indifferenza rispetto ai motivi dell’autore dell’illecito, così da non essere idoneo a fondare una presunzione assoluta di adeguatezza.
44 Sembra peraltro che si possa creare un corto circuito con la nuova disciplina che ha introdotto la non punibilità per particolare tenuità del fatto (d.lgs. n. 28 del 2015, cit.): si presuppone cioè che un imputato sia stato condannato per un’evasione considerata di lieve entità, per la quale — di regola
— dovrebbe essere prosciolto (anche se sulla base di parametri non necessariamente coincidenti).
Si riduce pertanto ad un numero veramente minimo di casi limite l’applicabilità della norma, già di per sé abbastanza circoscritta.