DA TENTATIVA
SUMMARIO
Recapitulação de doutrina. — Definição da tentativa segundo o Cod. — Cor- relação de ideias entre os termos tentativa e intenção. — Consequencias a tirar d'aui. — Nos delictos culposos não se póde dar tentativa. — Exame dos elementos constitutivos da tentativa. — Actos exteriores, actos prepara-
torios.
— Necessidade de recorrer á theoria para determinar os caracteres d'esses actos, e separa-los do principio da execução. — Confirmação pelo Codigo da doutrina já exposta quanto à impunidade geralmente concedida
aos actos preparatorios. — Do principio de execução. — O Direito Romano nenhum auxilio offerece para se fixarem os caracteres distinctivos dos actos que o constituem. — Theoria dos antigos criminalistas a respeito, e insufiiciencia d'ella, não obstante terem-na mais ou menos adoptado alguns Codigos modernos. — Theoria do conde de Rossi. — Regra a .que ella con- duz, de applicação difíicil e sujeita á excepções. — Desenvolvimento da materia e exemplos. — Impossibilidade de determinar á priori de uma maneira absoluta os caracteres precisos do principio de execução. — Só a apreciação de cada caso, confrontado com a definição do delicto, pôde habilitar-nos a decidir se a execução foi principiada ou só preparada. — I
Distincção mantida entre os preparativos e o principio de execução. — Ad- vertencia aos juizes. — Critica que se póde fazer ao Cod., e justificação de sua disposição. — Difficuldade em distinguir o crime principiado e o crime consummado. — Meio de nos sahirmos d'ella. — Da possibilidade da desis- tencia voluntaria, segundo elemento essencial da tentativa. — A justiça e o interesse social reclamam uma pena para a tentativa interrompida por circumstancias fortuitas, mas não para a que o é por vontade do agente.
— Discussão a respeito e dissidencia com alguns criminalistas. — Para que a tentativa fique impune não é mister que a vontade do desistente seja pura em seus motivos. — Se devemos ou não presumir que a desis- teacia foi voluntaria. — A impunidade concedida pela lei â tentativa volun- tariamente suspensa é só relativa ao delicto que o agente tinha principiado
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- a executar, e não ao que por ventura tenha comnicttido com o seu prin- cipio de execução. — Nova difficuldade na apreciação dos actos que con- stituem a tentativa.
I
1. Vimos pela analyse do paragrapho antecedente, onde o legislador nos deo a definição do delicio, que este é um facto complexo, composto de actos internos e externos; — que os actos internos, taes como o pensamento e a resolu- ção do crime, não pertenciam á esphera da lei penal, ainda que fossem manifestados pelo proprio testemunho do indi viduo, e que de facto elles ficavam absolutamente impunes em nosso Codigo, como devem fica-lo em toda boa legisla ção. Vimos mais que os actos materiaes, exteriores, actos preparatorios propriamente ditos, tambem não deviam em geral fazer objecto das criminações da justiça humana, mas que mesmo no Codigo encontravamos excepções a esse principio. Vimos finalmente que a acção d'essa justiça só começava em regra a desenvolver-se desde o momento em que havia um principio de execução do crime, principio a que se dá o nome de tentativa, e que o § 2º do nosso Codigo define nos seguintes termos :
« Julgar-se-ha crime ou delicto:
« A tentativa do crime quando for manifestada por actos exteriores e principio de execução, que não teve effeito por circumstancias independentes da vontade do delinquente.
« Não será punida a tentativa do crime ao qual não esteja imposta maior pena que a de dous mezes de prisão simples, ou desterro para fóra da comarca. (Art. 2o, § 2°).
E, pois, do estudo do facto material, debaixo do aspecto, de facto principiado, que agora devemos occupar-nos. Mas antes de entrar propriamente nesse estudo importante, convém que façamos uma (observação.
2. Entre os termos tentativa e intenção ha, como judicio- samente observa Ortolan, uma correlação de idéias, que
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Isto posto, entremos no exame do facto principiado, que o nosso Codigo tambem chama tentativa, e considera como crime, do mesmo modo que o facto consummado, dadas as condições por elle exigidas.
5. Na definição da tentativa, que nos è dada neste § 2º, tres cousas ha, e principalmente duas, que reclamam a nos- sa attençào e pedem um exame particular : — os actos ex- teriores, o principio de execução, e as circumstancias por que esta foi suspensa ou deixou de ter effeito.
Os actos exteriores a que se refere o legislador são sem duvida esses mesmos actos preparatorios de que já ácima
¹ Fem. de Dir. Pen. nº 989
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tratamos (liç. 1a n° 9). Antepondo-os ao principio de exe- cução, e parecendo por isso mesmo reconhecer a differença fundamental que os separa dos actos por que principia aquella, o legislador com tudo, longe de determinar os ca- racteres distinctivos de uns e outros, deixou pelo contrario a apreciação d'elles ao criterio dos juizes e jurados. Nestas circumstancias torna-se indispensavel pedir á theoria as luzes, que nos devem guiar na applicação de tão importante artigo da lei penal.
Ora, nós já dissemos o que devíamos entender por actos exteriores preparatorios do crime, e notando desde logo a difficuldade que havia em distingui-los muitas vezes dos actos de execução, procurámos todavia por meio de alguns exemplos tornar saliente a differença fundamental que separa essas duas especies de actos. Passando portanto agora a occupar-nos particularmente do principio de execução, pro- curaremos completar 'o estudo da materia como nos for possível.
4. Bom é notar ainda, que o legislador, exigindo para criminar a tentativa, que ella seja manifestada por actos exteriores e principio de execução, confirma-nos com suas proprias expressões a verdade da doutrina já exposta ácerca da impunidade geralmente concedida aos simples actos pre-
par atorios. É como se elle nos dissesse — que nem todo acto exterior, praticado em consequencia de uma resolução criminosa, hasta para constituir a tentativa punível, mas que é necessario além disto um principio de execução. Deste modo pois, é o principio de execução um elemento capital, que, reunido á contingencia das circumstancias pelas quaes não chegou aquella a ter effeito, representa-nos a tentativa do crime com os verdadeiros caracteres que a distinguem.
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II
5. Mas, em primeiro lugar, o que devemos entender por esse principio de execução, e quaes os actos que o consti- tuem ? Poder-se-ha â priori, e em puro direito estabelecer os caracteres distinctivos de similhantes actos, a cuja exis- tência subordina a lei a punição da tentativa ?
6. Para a solução d'estas questões delicadas debalde re- correriamos ao Direito Romano, como fazem alguns, pois não encontraremos alli nenhuma instrucção a tal respeito.
Os Romanos estavam certamente longe de ter, em materia de tentativa (conatus), as mesmas ideias que os modernos;
e a theorial geral por estes formulada, á qual aliás se con- formam o nosso e mais outros Codigos contemporaneos, lhes era inteiramente estranha. Tanto isto é verdade, que, segundo observa um estimavel escriptor, não encontrare- mos uma só vez no Corpus Juris as palavras — conatus delin- quendi — reunidas como expressão technica. Faltando-lhes um Codigo Penal Geral, no sentido que hoje ligamos a esta expressão, todo o seu direito criminal compunha-se de leis especiaes, cada uma das quaes regulava uma certa especie de crimes, sendo a estes exclusivamente applicaveis as suas disposições. Taes eram as leis — Cornelia de sicariis, Pom- pea de parricidiis, Julia de adulteriis et de stupro, etc, etc. Á vista d'isto, comprehende-se que não podesse haver em tal legislação uma disposição geral sobre a tentativa. Quando uma lei queria punir certos actos (preparatorios ou de execu- ção), que consideraríamos hoje como tentativa do crime previsto por essa lei, ella descrevia esses actos, e os punia como um crime especial ou sui generis. Não havia portanto nenhuma regra geral que punisse os actos preparatorios ou o começo de execução do crime, mas sim disposições par-
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ticulares que puniam actos descriptos especialmente na lei; e estas disposições nem podiam ser estendidas a outros actos, nem tão pouco applicaveis aos crimes não previstos pelas leis em que ellas se achavam1.
7. Os antigos criminalistas tinham, é verdade, sua theo- ria a este respeito ; mas não ligando tambem á tentativa (conatus) a significação restricta em que hoje a tomamos, de bem pouca utilidade nos podem servir suas ideias n'esta parte. Para esses criminalistas havia tentativa desde o mo- mento em que o agente tinha dado um passo, praticado um acto, feito um preparativo qualquer destinado a conduzi-lo aos seus fins criminosos, ainda que fosse sómente procurar as armas, dispôr os meios a que devia soccorrer-se, etc.
Todavia, elles tomavam em consideração a differente gra- vidade dos factos, segundo estes eram mais ou menos proxi- mos do crime (remotus actus et proximus). Dahi a distinc- ção da tentativa em remota e proxima (conatus remotus, conatus proximus). A remota comprehendia sómente os sim-;
ples actos de preparação (verbi gratia, si quis gladium strin- xerit); a próxima começava quando o agente tinha chegado aos actos de execução, que directa e immediatamente de- viam realisar o crime (verbi gratia, si percusserit). Tal era em geral a marcha da antiga jurisprudencia criminal, e ainda hoje mais ou menos seguida por alguns Codigos mo- dernos². Mas, como se vê, bem pouca luz nos póde ainda
1 Vide Nypels, Comment. á Theor. do Cod. Pen. Fr., por Ad. Chauveau e F Helie, ed. da Belgica, cap. 10, n° 554.
No mesmo caso do Direito Romano eslava a nossa antiga legislação, onde não havia systema fixo a respeito da tentativa, sendo esta punida sómente em um ou outro caso especial. Assim, por exemplo, a Ord., liv. 5º tit. 55. § 2°, punia com a morte o veneficio, posto que de tomar a peçonha se não se- guisse a morte. Tambem na França a tentativa era, por assim dizer, desco- nhecida, de maneira que o mesmo Cod. Pen. de 25 de Set. 1791 só punia o ataque com desígnio de matar, e a tentativa de envenenamento; e só depois ida Lei 22 prairial do anno 4º, foi que a legislação franceza começou a conter disposição geral sobre a tentativa.
2 Assim para o Cod. de Baviera « ha em geral tentativa, quando, na inten ção de commetter um crime, alguem emprehende actos exteriores que tem
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vir desta fonte. Recorramos, portanto, aos nossos verdadei- ros guias nesta materia, que são aos escriptores modernos, cujas ideias vão prevalecendo geralmente nas legislações dos povos, e ouçamos antes de tudo ao chefe da moderna esco- la franceza, o conde de Rossi.
8. « Ha sempre, diz esse insigne criminalista, um facto ou um complexo de factos, que são os unicos que consti- tuem o fim que o agente quer atlingir, a acção criminosa que elle se propõe. Tudo que precede ou segue esta acção, póde ter com ella relações mais ou menos estreitas; mas não é o que a constitue; ella pôde ter lugar sem esses preceden- tes, ou com precedentes differentes1. » Por conseguinte é mister desprender essa acção dos actos que não são inteira- mente ligados com ella, que não formam uma parle intrín- seca d'ella: e esses são os actos preparatorios. Similhantes actos podem estar concluidos, e todavia póde a acção ainda não ter começado : a tentativa póde apenas preparar-se le- galmente, mas não existir ainda. Ella apparece e torna-sc digna de uma pena, quando o primeiro dos actos, cujo complexo compõe o crime, foi commettido, e continua até a perfeição do acto que acaba e consumma o crime. O acto preparatorio póde causar algum alarma., mas sem perigo ac- tual; a tentativa põe o direito em perigo, mas sem o violar ainda; o crime consummado viola o direito e oífende a se- gurança publica.
9. Em quanto não se trata senão de actos interiores, con- tinúa Rossi, ou mesmo de aclos exteriores simplesmente
preparatorios, o crime está já começado subjectivamente,
por fim a consummação ou preparação d'esse crime » art. 57.—-Quando a tentativa criminosa é levada tão perto da consummação do crime, que o delin- quente chega ao acto que devia realisar immediamente e directamente o crime, ha tentativa proxima, art. 60. — Quando a tentativa criminosa fica nos actos que não formam senão a preparação do facto constitutivo do crime, ha tentativa remota, art. 62.
1 Trat. de Dir. Pen., liv. 2o, cap. 27.
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mas não objectivamente. O direito geral de segurança podei ter já recebido graves abalos, mas o direito especial, cuja violação constitue o fim directo do crime, ainda não foi en- cetado, nem mesmo directamente atacado; elle ainda está em toda sua integridade. A existencia do homem, a quem quer matar o sicario ambulans cum telo, ainda não recebeo nenhuma offensa1. Chegando a victima designada, o assas- sino começa o seu ataque por um primeiro golpe. Suspen- damos n'este momento o braço do criminoso. O assassinato está começado mesmo objectivamente. Embora mude o assas- sino de vontade, embora, prostrado aos pés da victima, im- plore o seu perdão, e lhe prodigalise os soccorros, é todavia certo que elle principiou o assassinato. Se o golpe dado não era mortal, a vida do homem atacado podia ainda ser salva:
ella podia sê-lo, note-se bem, ou por um acontecimento qualquer, ou por uma mudança de vontade no agente criminoso. 0 crime não estava, pois, acabado nem subjectiva, nem objectivamente.
Do mesmo modo concertar o envenenamento de uma pes- soa, comprar o veneno, confiar-se ao individuo encarregado de o administrar, não é ainda senão preparar o envenena- mento; não ha ainda principio de execução, verdadeira ten- tativa. Se o veneno é lançado, e vai ser apresentado á victi- ma, nós não hesitamos em affirmar que ha n'isso tentativa, e que ella dura em quanto o criminoso está ainda em estado
|de impedir a consummação do crime, ou em quanto um acontecimento qualquer póde suspendê-la ².
10. Assim, pois, segundo Rossi o principio de execução é
« todo aquelle acto que põe em perigo o direito especial, cuja violação directa constitue o fim do crime; » ou por ou-
1 Rossi allude aqui á Lei 7» Cod. ad leg. de sicariis onde se diz : « Is, qui cum telo ambulaverit hominis necandi cauta, sicul is, qui hominem occiderit;
legus cornelia sicariis pena excrcelur. » É, como se ,vê, a assimilação, não da tentativa, mas de um acto preparatorio ao crime consummado.
2 Trat, de Dir. Pen., liv, 2° cap. 28.
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ira, e segundo a sua propria doutrina, o principio de execução é o começo do acto ou actos que, nos termos da lei, consti- tuem o delicto. — Por consequencia são actos de execução todos aquelles que fazem parte integrante da acção crimi- nosa, e pela sua reunião a constituem inteiramente. Se- jam, porém, quaes forem os termos de que se sirvam os criminalistas n'este caso, mister é confessar que a defini- ção dos actos de execução jamais poderá passar de uma re- gra ordinaria, necessaria sim, mas insufficiente e de difficil applicação, por não ser possível apresentar nenhum signal caracteristico e geral, que possa indicar, de uma maneira absoluta e indubitavel em todos os casos, o que é mera pre- paração, e o que é execução.
III
11. Sem duvida, em quanto aquelle que tem resolvido commetter um crime, não faz mais do que preparar os instrumentos, dispor os meios da acção sem passar a ella, sem empregar, sem pôr em obra esses instrumentos ou esses meios, de maneira que lhe fique sempre a liberdade de principiar ou não a fazer uso d'elles, todos conhecerão e serão concordes em dizer que taes actos são verdadeiros preparativos. Sem duvida ainda, desde o momento em que o agente de um projecto criminoso tem começado o acto mesmo, que segundo a definição da lei constitue o delicto,
— o acto que por si mesmo e immediatamente, sem mais outra operação intermediaria, tende a produzir o mal do de- licto, ou que põe em perigo o direito especial cuja violação di- recta constitue o seu fim como, por exemplo, se elle deo o primeiro golpe na victima que quer assassinar, se lançou mão dos objectos que quer furtar ; sem duvida, diremos, n'estas e n'outras hypotheses similhantes, todos conhece- rão e dirão seguramente que ha um principio de execução.
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Mas fóra d'estas hypotheses e mesmo n'ellas, quantos actos intermediarios, que não sendo ainda o acto mesmo do de licio, aproximam-se d'elle cada vez mais, e lançam a du vida no espirito ácerca do caracter que se lhes deve attri- buir?
12. 0 agente póde principiar a usar dos instrumentos e dos meios por elle preparados ; póde avançar mais ou me- nos para o acto constitutivo do delicio, sem que com tudo tenha ainda chegado a elle. 0 assassino, por exemplo, póde ter-se dirigido ao lugar escolhido, pôr-se n'elle de embos- cada, e colJocar a sua arma na posição mais commoda para descarregar o golpe; o roubador pôde ter entrado na casa com o auxilio de uma gazua ou de uma escada, e ser ahi descoberto antes de ter posto as mãos em algum objecto susceptível de ser furtado, etc. E o que decidir a respeito de qualquer destes actos ? Em direito, e á priori nada de absoluto quanto a nós, porque em taes casos tudo depende ainda das circumstancias.
Aquelle que se acha de emboscada, c com sua arma em uma certa posição, pôde esperar um animal qualquer, sobre tudo se o lugar for proprio para a caça : — aquelle que se introduz na casa de outro pela maneira indicada, póde ter em vistas um crime differente do roubo, verbi grafia, um rapto, um assassinato. Em nenhum dos dous casos, por- tanto, os factos dGScriptos provam invencivelmente a inten- ção certa do agente; elles ainda não formam parte inte- grante de uma acção criminosa determinada. Mas, se o primeiro d'esses dous indivíduos acha-se justamente no lu- gar, e a horas em que costuma passar o seu inimigo, a quem já ameaçou de morte, etc; se o segundo é um roubador de profissão, e nenhum outro fim se pôde assignar á sua introducção na casa senão o roubo, como affirmar então que não ha principio de execução? Por ventura o acto exte- rior, d'onde resulta um perigo actual para o direito contra o qual quer attentar immediatamente o agente, não
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será um principio de execução do delicto no sentido da lei?
15. Fôrça é logo reconhecer com Ortolan que « ha casos nos quaes, conforme a natureza do delicio c as circums- tancias, haveria subtileza em dizer que o agente ainda não principiou o delicio, quando elle tem chegado por uma serie de operações ao momento de o commetter. Recuar-se- ha na pratica perante uma tal subtileza, sobre tudo quando os actos preliminares realisados, e mui visinhios do delicto forem meios usuaes, meios de tal sorte ligados com o delicto, que fizerem, por assim dizer, corpo com elle, e offenderem direitos da mesma natureza. Difficilmente, por exemplo, se lembrará alguem de dizer que a escalada, o arrombamento de uma porta são um começo ou principio de execução dos crimes de homicídio, de estupro, de rapto, de falsidade, etc, bem que esteja provado que taes actos]
tiveram lugar com a intenção de executar essas especies de crimes; a analogia, a connexão logica de criminação, de que acabamos de fallar, não existe entre crimes contra as pessoas, contra a fé publica e privada, e a escalada e o ar- rombamento, que por si mesmos não são mais do que offensas á propriedade. Mas, facilmente, pela razão inversa, todos se inclinarão a considera-los como um começo de execução de roubol.
14. A introducção de um individuo na casa alheia por meio de uma escalada ou arrombamento, não será, pois, sem- pre c necessariamente um começo de execução de roubo;
mas, se se tratar de um roubador de profissão, se nenhum outro fim se podér assignar á sua entrada clandestina, se elle já estiver no quarto onde se acham os objectos de sua cobiça, etc, etc, como sustentar que tudo isto não passa de preparação ? « Eu não posso admiti ir, diz com razão
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