Conforme o bosquejo da Constituição de 1824, confunde-se o perdão com graça lato
sensu, bem estremada da restitutio na desinteligência em que se antepõem direito subjetivo e
favor, ato judicial e ato político-administrativo.
15267);
156as demais, por sua vez, cuidam dos crimes em espécie: respetivamente, dos crimes públicos (arts. 68 a 178),
157dos crimes particulares (arts. 179 a 275)
158e dos crimes policiais (arts. 276 a 313)
159– compreendida na Quarta as Disposições Gerais (v. esclarecimento abaixo). Cada Parte subdivide-se em Títulos, e alguns destes em Capítulos, e Disposições Comuns, desmanchando-se uns e outros dos primeiros em Seções.
Textualmente há duas Disposições Gerais: as primeiras, entretanto, previstas ao cabo do Título II da Parte Primeira, estão relacionadas tão-somente com a disciplina sobre a pena (inclusive declaram sua imprescritibilidade – art. 65);
160as outras, que terminam a Parte Quarta, e o Código, é que tratam de intertemporalidade, de vigência etc., e praticamente constituem, ante seu destacamento no arcabouço do diploma, uma quinta parte.
161A geração desse ingente trabalho, e as linhas que o transformaram em modelo para o Direito Penal coetâneo, seriam consideradas por Candido Mendes de Almeida, um século depois:
No ano de 1830, foi promulgado o Código Criminal, depois de brilhante e demorada discussão no parlamento, começada em junho de 1826, prevalecendo, por pequena maioria, a manutenção da pena de morte, abolida, porém, para os crimes políticos.
Apesar, de manter, também, a pena perpétua de galés, isto é, com correntes ligando dous condenados, e não admitir a prescrição, o Código Criminal de 1830, representou um grande progresso ao direito brasileiro, levando mesmo vantagens aos códigos contemporâneos, considerado trabalho notável pela erudição jurídica,
156 Cf. BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 142-53
157 Cf. BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 154-77.
158 Cf. BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 177-92.
159 Cf. BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 193-99.
Muitos dos crimes policiais previstos na Parte Quarta encontram correspondência na vigente Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941), o que de certo modo não fugiu à acuidade de Zaffaroni: “La ultima parte del código estaba dedicada a las contravenciones (crímenes policiales)”
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal: parte general: tomo I. Buenos Aires: Ediar, 1998. p.
374-5).
160 Art. 65. As penas impostas aos réus não prescreverão em tempo algum (BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830:
parte primeira. 1876. p. 153).
161 Cf. BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 198-9.
pureza gramatical e ainda pelo tino prático das suas disposições, algumas das quais constituíram inovações na ciência penal, como a relativa à responsabilidade sucessiva nos crimes por abuso de liberdade de comunicação de pensamento, mais tarde adotada no Código da Bélgica. Reconheceu o princípio das penas relativamente determinadas; e com o processo de diferenciação quantitativa e qualitativa, a que sujeitou a aplicação da pena, deu testemunho de certo respeito pelo preceito da individualização. Elogiado pelos criminalistas mais eminentes da época, entre os quais o belga Haus, que afirmou ser a melhor codificação que conhecia, foi o Código brasileiro de 1830 traduzido em francês por Victor Foucher, que assim o vulgarizou no mundo culto, tendo servido de modelo a vários códigos na América e na Europa, especialmente o Código da Rússia.162
Foi obediente à Constituição de 1824, de cujo art. 179 brotara seu gérmen, auspicioso.
163E deu muita forma e muito colorido a essa que foi a primeira a servir ao Direito Penal brasileiro – que não nasceu bem cativo à Reabilitação, como se verá.
Mas nem o Código Criminal do Império, que encantou a tantos, se veria sem censores.
Logo à suma autoridade de Tobias Barreto tocaria indigitar-lhe os vícios e defeitos a que certamente não estava alheio, e que, lento e lento, comprometiam o prestígio de nossa justiça penal.
Diria:
Não estou muito de acordo que ele tenha sido bom para o tempo mesmo de sua promulgação; mas dado que assim fosse, isto não é uma razão peremptória contra quem quer que hoje lhe note imperfeições e despropósitos. Se é perdoável a um escritor brasileiro de 1830, mesmo porque atualmente ninguém mais o lê, o acanhado das suas idéias, a estreiteza de seu horizonte, outro tanto não pode dar-se com o legislador daquela época. Postergada e esquecida a produção literária, não é muito que se procure salvar do naufrágio, ao menos, o nome do autor, desculpando a sua ignorância. Mas como esquecer a lei, fechar os olhos a todos os seus defeitos, e atender somente para o meio social e o estado de cultura dos homens, que a fizeram, se a lei é hoje tão viva, como nos primeiros dias da sua execução, se a desculpa fundada no tempo, em que ela foi feita, não nos livra dos maus resultados das suas lacunas? Limito-me a perguntar, e não me demoro em saber qual seja a resposta, pois que nenhuma pode ser dada, merecedora de atenção.164
162 ALMEIDA, Candido Mendes de. Relatorio do delegado oficial do Brasil na comissão internacional penal e penitenciaria: decimo congresso penal e penitenciario internacional realisado em Praga em agosto de 1930: sessões e resoluções: contribuição do Brasil: sessões e resoluções da conferencia penal e penitenciaria brasileira realisada no Rio de Janeiro em junho de 1930: Ministerio da Justiça e Negocios Interiores. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1933. p. 160-1.
163 Cf. BRASIL. Constituição politica do imperio do Brazil. Collecção das leis do imperio do Brazil de 1824: parte 1ª. 1886. p. 32-5.
164 BARRETO, Tobias. Menores e loucos e fundamento do direito de punir: obras completas: tomo V: direito. Aracaju: Edição do Estado de Sergipe, 1926. p. 43-4.
E José Henrique Pierangeli, dentre os penalistas modernos, sem prejuízo do panegírico que rende à situação global da obra:
É evidente que essa legislação possuía defeitos, como, aliás, já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara, ao ofertar o seu parecer [...]. Não definia a culpa, mencionando apenas o dolo (arts. 2º e 3º), conquanto no art. 6º a ela se referisse, capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas. Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2.033, de 1871. Contudo, é de se ressaltar que o silêncio do Código, na época em que veio a lume, pouco ou nada significava, pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas, com os meios de transporte e da evolução da indústria, quando, então, situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos de cumprimento do dever objetivo de cuidado.
Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época, em que se valorizava a pena de morte, principalmente como meio de submissão do braço escravo, sobre o qual repousava, em grande parte, a nossa incipiente economia. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens, mas, é bem verdade, o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor.
Tudo isso, embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei [...].165
2.3.1 Da Reabilitação no Código Criminal do Império
A ossatura do Direito Penal brasileiro fora descansada em 1824, pela Constituição Política do Império do Brasil, de índole liberal. Os princípios que desta surdiam, direta ou indiretamente atinentes à prisão e à pena, é que mantiveram a compostura da matéria até o advento do Código Criminal. O cadente sistema filipino, por seu lado, já lhe não podia embargar de adolescer. E o próspero horizonte que se distendia ao fundo dessa organização bisonha, e que irmanava a todos os brasileiros, infundia em seus primeiros críticos um projeto inaudito de Direito e de Justiça.
Essa ambiência mais sujeita a medidas como a Reabilitação, todavia, mesmo a não traria logo perfeita e acabada, com toda a expressão da clássica restitutio in integrum – que a desentranhara da idéia comum de graça, como exemplar especial. Afinal ainda eram severas as sanções previstas pelo Código Criminal do Império, e o individualismo que logo ditaria a reserva do Estado, o despojaria por muito tempo dos valores sob os quais precisa antes amadurecer a idéia da Reabilitação.
165 PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2001. p. 71.
Na realidade, o Direito Penal do Império não refugaria prontamente a qualquer medida que, sem atentar contra os princípios liberais dominantes, fizesse oposição ao cabalístico sistema filipino. Mesmo assim, significativas contribuições no campo da Reabilitação adviriam apenas com a República entrada em anos, chegando mesmo a não reconhecê-la no âmbito do Código Criminal do Império a maioria de seus estudiosos.
166Nomes como Romeu Falconi e René Ariel Dotti, contudo, vislumbraram o instituto em nosso primeiro estatuto criminal.
O primeiro diante do art. 59, que trata da pena de perda do emprego:
167[...] quero contestar a afirmação categórica de omissão sobre o instituto de reabilitação.
[...] pretendo demonstrar, ou pelo menos chamar a atenção para o fato de que [...]
houve certo desprezo quanto à maneira de interpretar a norma jurídica, não a adaptando ao seu tempo e ao conjunto intrínseco e extrínseco de valores cultuados naquela quadra social.
Percebe-se, claramente, a existência da pena acessória no Código Criminal do Império. Assim, aquele que viesse a ‘perder o emprego’, por força de sentença, não teria direito ao reconhecimento dos serviços prestados. Ao que parece, havia até mesmo efeito retroativo da lei, que tinha efeito ex tunc.
Entretanto, cumpre observar a real possibilidade de o condenado ser agraciado com uma verdadeira restitutio in integrum no que diz respeito ao emprego que exercia. E a lei vai mais longe ao dizer: ‘da mesma ou de diversa natureza’, o que ensejava ao beneficiado reivindicar os benefícios da fungibilidade, em matéria funcional.
É precisamente na seqüência da locução, que se vislumbra de modo claro, o reconhecimento da reabilitação. Lê-se no texto, em sua seqüência: ‘Salvo havendo declaração de inhabilidade’. Ora, se houve o cuidado do legislador em afirmar a decretação de inabilitação, há de se admitir, como fez o sistema normativo penal de
166 Heleno Cláudio Fragoso é incisivo: “Nosso Código Criminal, de 1830, era inteiramente omisso a respeito” (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 1991. p. 395).
Outros simplesmente não fazem qualquer referência a Reabilitação existente antes do advento da República, ao analisar a evolução do instituto no Direito brasileiro, como Luiz Regis Prado (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120. 2006. p. 677-8), Aloysio de Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao código penal: volume IV: arts. 102 a 120.
1979. p. 268 e s.), Magalhães Noronha (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal: volume 1: introdução e parte geral. 1999. p. 309) etc.
167 Art. 59. A pena de perda do emprego importará a perda de todos os serviços, que os réus houverem prestado nele. Os réus, que tiverem perdido os empregos por sentença, poderão ser providos por nova nomeação em outros da mesma, ou de diversa natureza, salvo, havendo expressa declaração de inabilidade (BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830 – Manda executar o Codigo Criminal. Collecção das Leis do Imperio do Brazil de 1830: parte primeira. 1876. p. 152).
então, a reabilitação. De sorte que somente aqueles que fossem apenados com sanção acessória da perda da função poderiam sempre pleitear a reabilitação.168
Já o mestre curitibano vale-se do art. 66 da Codificação,
169alusivo ao Poder Moderador de perdoar as penas:
Segundo a Constituição imperial, o favor era deferido sob a forma de perdão, outorgado pelo Poder Moderador exercido pelo Príncipe Regente (art. 101, §8º).
Essa era também a visão do instituto perante o Código Criminal do Império (art.
66).170