A obrigatoriedade do Processo Licitatório está prevista no art. 2° da lei 8.666/93, sendo que obras, serviços, compras e alienações são exigências constitucionais para a Administração Pública, sejam direta, indireta ou fundamental, ressalvados os casos específicos em lei.70
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.71
O doutrinador Marçal Justem Filho, nos ensina que:
No Brasil, a licitação obrigatória foi imposta por diversos diplomas legislativos, ao longo do tempo. Sistemática similar não foi adotada por grande números de países, no Direito Comparado, sendo usual atribuir à escolha discricionária da Administração Pública a realização de licitação.72
Corroborando com este ensinamento, Hely Lopes Meirelles informa que:
A expressão obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta.73
Por fim, como visto anteriormente, somente a Lei pode desobrigar a Administração Pública da realização de Licitação, autorizando a Dispensa ou a Inexigibilidade de licitação.74
70 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. edição. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p.277.
71 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 25 abril 2010.
72 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo: Editora Dialética, 2005, p.11.
73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. edição. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p.278.
74 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. edição. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p.278.
1.4.1 DA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A lei Federal 8.666/93, além de prever os casos em que é necessária a realização de Processo Licitatório, aduz ainda sobre os casos em que não há a necessidade de Licitação, ou seja, quando for passível de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação, também chamadas de contratação direta.75
O art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, reza sobre a necessidade da realização de Licitação, entretanto, ressalva sobre casos em que a legislação, através de lei ordinária, cira hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.76
A doutrinadora Lúcia Valle Figueiredo, nos ensina que:
Presidem a licitação dois vetores fundamentais em nível constitucional: a isonomia e a moralidade administrativa. Ambos encampados, expressamente , pela Constituição de 1988, em seu art. 37.
Se assim, a dispensa de licitação ou a inexigibilidade só se justificarão quando não estiverem em jogo esses princípios fundamentais.77
Já Odete Medauar nos leciona o seguinte:
Fora os casos de dispensa por valores abaixo do limite legal, os demais em que se contratam sem licitação devem ser justificados e comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para homologação (a lei denomina ratificação) e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos.
Os autos da dispensa e inexigibilidade serão instruídos com os seguintes elementos: a) caracterização da situação que justifica a não realização de licitação; b)razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; c) justificativa do preço; d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.78
75 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.217.
76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 edição. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p.338.
77 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. São Paulo: Malheiros editores, 2002, p.461.
78 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.217.
Por fim, resta salientar que nos casos em que não se realiza Licitação, comprovando alguma irregularidade, respondem solidariamente o contratante e contratado por dano a fazenda Pública, conforme preceitua o art. 25, §2º da Lei Federal 8.666/93.79
1.4.1.2 DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
A Dispensa de Licitação ocorre em situações em que, mesmo que haja disputa entre particulares, a licitação se torna inviável para a Administração Pública, envolvendo assim uma relação de custo e benefício, sejam econômicos, mora, ou outros procedimentos que não trazem benefícios para a Administração. 80
Sobre os benefícios que a Dispensa de Licitação traz para a Administração Pública, Hely Lopes Meirelles nos ensina o seguinte:
Esses benefícios consistem em que a Administração Pública efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício dos interesses coletivos e supra-individuais.81
Ou seja, para ser dispensada, deverá ser observado o custo econômico, temporal, ausência de potencialidade de benefício e a destinação da contratação.
1.4.1.3 CASOS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Para a ocorrência da Inexigibilidade de Licitação, necessita-se da impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, englobando casos
79 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.217.
80 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo: Editora Dialética, 2005, p.233 - 234.
81 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. edição. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p.234.
específicos para a aquisição de material e prestação de serviços, principalmente em casos em que o fornecedor é exclusivo.82
A Inexigibilidade de licitação,está prevista no Art. 25, da Lei 8.666/93, verificando os seguintes casos:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.83
Esses são os casos de inexigibilidade de licitação, devendo sempre respeitar o artigo supramencionado e os princípios constitucionais.
82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. edição. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p.284.
83 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 25 abril 2010.
2 CAPÍTULO SEGUNDO - DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
As modalidades de Licitação estão previstas no art. 22, da Lei 8.666/93, sendo elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.84
Veja-se:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.85
Entende-se que Licitação é o gênero, e as modalidades são espécies, tendo características próprias, destinando-se a determinados tipos de contratação.86
Entende-se então, que as diversas modalidades são formas de regular o procedimento da seleção, distinguido entre si quanto à complexidade de cada modalidade.87