Os direitos humanos e os direitos fundamentais

2.1.1. Conceitos

Dentre diversas expressões relativas a direitos, como por exemplo, direitos individuais, direitos do homem e etc., têm duas expressões que se destacam dentre as outras, as quais são os ―Direitos Humanos‖ e os ―Direitos Fundamentais‖. Apesar de serem expressões diferentes ambas possuem o mesmo propósito, que é descrito por Nathalia Masson:

Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade - tais como a liberdade e a igualdade-, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham.⁵⁹

Apesar da mesma finalidade, a expressão direitos humanos é muito utilizada por filósofos, sociólogos, estudiosos e etc.⁶⁰. No nosso texto constitucional existem artigos que utilizam a expressão, como por exemplo, o artigo 4º, inciso II que diz

―prevalência dos direitos humanos‖⁶¹, o artigo 5º, paragrafo 3º, que também diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.⁶² (grifo nosso)

59 MASSON, Nathália. Manual de direito constitucional. 4ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. p.190

60 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.727.

61 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acessado em 10 ago. 2018.

62 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acessado em 10 ago. 2018.

E o Artigo 134, caput, que diz:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.⁶³ (grifo nosso)

Apesar das mais variadas aparições desta expressão em nossa Constituição, segundo as palavras de Flávio Martins sobre a referida expressão:

Podemos afirmar que direitos humanos são os direitos previstos em tratados e demais documentos internacionais, que resguardam a pessoa humana de uma série de ingerências que podem ser praticadas pelo Estado ou por outras pessoas, bem como obrigam o Estado a realizar prestações mínimas que assegurem a todos a existência digna (direitos sociais, econômicos, culturais). Ainda que não incorporados ao ordenamento jurídico de um país, são tidos como direitos humanos, e são capazes de influenciar o Direito Constitucional de todos os lugares, sobre tudo em razão do transconstitucionalismo (tema que vimos no capítulo I, desse livro). Em resumo, direitos humanos são os direitos previstos em tratados e outros documentos internacionais, ainda que não incorporados ao ordenamento jurídico de um país.⁶⁴

Com relação a expressão direitos fundamentais, ela é grandemente utilizada por constitucionalistas⁶⁵, para tanto, ela se faz presente na nomenclatura do Título II de nossa Constituição e no artigo 17, caput, o qual fala ―É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e...‖⁶⁶ (grifo nosso). Segundo Flávio Martins os direitos fundamentais são

―aqueles direitos, normalmente direcionados à pessoa humana, que foram incorporados ao ordenamento jurídico de um país.‖⁶⁷

Observamos então que, apesar de terem a mesma finalidade, existe uma diferença em relação às duas expressões, sendo que uma é utilizada no direito

63 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acessado em 10 ago. 2018.

64 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.727.

65 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.727

66 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acessado em 10 ago. 2018.

67 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.727.

internacional e outra utilizada no ordenamento jurídico interno de algum país.

Nathalia Masson expressa isto ao dizer que:

"Direitos fundamentais" e "direitos humanos" afastam-se, portanto, apenas no que tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional.⁶⁸

Apesar desta diferença, doutrinadores acreditam que não existam diferenças dignas de destaque entre as duas expressões, e que, por estes doutrinadores, é rotineiramente tida como sinônimas.⁶⁹

2.1.2. A limitação dos direitos fundamentais

Falar em limitação aos direitos fundamentais dos seres humanos, a princípio, aparenta ser algo autoritário e que foge do significado pelo qual foram criados, porém, devemos ter em mente que tais limitações, se exercidas de forma proporcional, poderia vislumbrar a garantia de um direito que estaria sendo cerceado por um conflito com outro direito de menor importância.

Para Flávio Martins:

os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos. Como é absolutamente natural que haja um conflito de direitos fundamentais, na análise de um caso concreto, se tivéssemos um direito fundamental absoluto, qualquer outro direito que contra ele se opusesse, seria aprioristicamente afastado.⁷⁰

De uma forma mais completa, temos as ideias tragas por Kildare Gonçalves de Carvalho, o qual diz que:

Não existe direito absoluto, entendido como o direito sempre obrigatório, sejam quais forem as consequências. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados. Encontram limitações na necessidade de se assegurar aos outros o exercício desses direitos, como têm ainda limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliação com as

68 MASSON, Nathália. Manual de direito constitucional. 4ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. p.190.

69 MASSON, Nathália. Manual de direito constitucional. 4ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. p.190.

70 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.777.

exigências da vida em sociedade, trazidas na ordem pública, ética social, autoridade do Estado, dentre outras delimitações, resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos valores aceitos pela sociedade.⁷¹ (grifo nosso)

Como observamos nesse trecho citado, as limitações estão inerentes à vida em sociedade, onde cada indivíduo teria seu direito limitado na medida em que este direito interferisse no direito alheio. Tais limitações são tão importantes para a convivência em sociedade que estão previstas na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e em alguns artigos da Constituição.

Na DUDH, mais precisamente em seu artigo 29, esta descrito:

2. No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.⁷²

Já na constituição, temos diversos exemplos de direitos fundamentais sendo limitados, como por exemplo, o artigo 5ª, inciso XII, o qual garante o sigilo das comunicações telefônicas, e que possui uma ressalva no mesmo texto em que se faz garantido tal sigilo. O artigo 5º inciso XI, que prevê a inviolabilidade da casa do individuo, porém ressalvando as hipóteses de flagrante, desastre, prestar socorro, ou em casos de ordem judicial. Conforme descreve Flávio Martins:

Inúmeros outros direitos podem ser limitados pela lei ou por outros direitos.

A liberdade de manifestação encontra limites na intimidade, na honra alheia, por exemplo. A liberdade de religião igualmente não é absoluta, pois jamais admitiríamos uma seita que adote como prática religiosa o sacrifício de humanos etc.⁷³

Até mesmo a vida, que é considerada o maior bem jurídico do indivíduo, também sofre limitações, como é o caso do aborto ―sentimental‖⁷⁴, o qual está previsto no artigo 128 do Código Penal e que diz:

71 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 18. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:

Del Rey, 2012. p.633.

72 ONU. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948. Disponível em:

<https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm>. Acessado em: 19 out 2018.

73 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.778.

74 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.777.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

[...]

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.⁷⁵

Além das limitações expostas acima, temos a situações excepcionais de estado de defesa e estado de sitio, as quais não iremos explorar muito, mas sim brevemente. Estas situações estão previstas na Constituição e podem restringir e suspender temporariamente os direitos fundamentais, sem que seja necessária a intervenção do poder judiciário.⁷⁶

Com relação ao estado de defesa, previsto no artigo 136 da CF, e que pode ser decretado pelo presidente em situações excepcionais, podem ser limitados os direitos a reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo de correspondência, e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, dentre outros.

Sobre o estado de sítio, previsto no artigo 137 da CF, e que também é decretado pelo presidente, em situações especificas, apresenta limitações ainda mais rigorosas que estão previstas no texto constitucional, mais precisamente no artigo 139 da CF, o qual prevê a obrigação de permanência em localidade determinada, detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns, restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei, suspensão da liberdade de reunião, busca e apreensão em domicílio, intervenção nas empresas de serviços públicos, e a requisição de bens. Em complemento Vicente diz que:

Se o estado de sítio for decretado com fundamento no inciso II do art. 137 (declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira), a conclusão a que se chega - pela interpretação contrario sensu do art. 139 - é que poderão ser impostas restrições e suspensões temporárias a quaisquer direitos ou garantias fundamentais. Com efeito, o texto constitucional não explicitou qualquer limite à autoridade administrativa nessa hipótese de decretação de estado de sítio (afinal, estaremos em situação de guerra, circunstância em que o texto constitucional admite até mesmo a pena de morte - art. 5. 0 , XLVII, a).⁷⁷

75 BRASIL. Decreto lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 19 out 2018.

76 PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional descomplicado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: MÉTODO, 2017. p. p. 109.

77 PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional descomplicado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 110.

Como podemos observar até mesmo o Estado tem autonomia de limitar os direitos fundamentais dos indivíduos, logicamente que se trata de casos específicos, porém deve se ter em mente que as limitações devem ser excepcionais e não devem ultrapassar os limites impostos pela norma, ou nos casos da ausência de norma e na presença de conflitos, os limites serão baseados no princípio da proporcionalidade, como por exemplo, o conflito existente entre a tutela da intimidade e a proteção da segurança pública⁷⁸.