3.3 Limites à atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas
3.3.4 Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
Conforme já destacamos, é possível ao Poder Judiciário, a intervenção nas políticas públicas, desde que haja a disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações postuladas, a observância do mínimo existencial a ser garantido pelo cidadão e também a razoabilidade e a proporcionalidade da pretensão proposta contra o poder público.
No que concerne ao postulado da razoabilidade, entre tantas acepções contidas no mesmo, três se destacam. Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual
100 Mauricio Caldas Lopes, em estudo especializado sobre a judicialização da saúde, conclui “pela viabilidade em face das diretrizes traçadas pela própria Constituição, pelo controle judicial das políticas públicas destinadas a suprir o mínimo indispensável à vida – e vida digna - em atenção a certo e determinado trecho de realidade que lhe cobre providências para a respectiva preservação” (LOPES,2010, p. 50).
101 Para Felipe de Melo Fonte, o mínimo existencial seria “sinônimo de prestações mínimas para que sejam preservadas a liberdade e a dignidade da pessoa humana em seu núcleo essencial e intangível, a qual compreende(i) a subsistência do ser humano; (ii) a capacidade de autodeterminação, (iii) a capacidade de participação nas decisões públicas”, sendo o primeiro “o conjunto de prestações ligados ao mínimo existencial no que diz respeito à vida humana e do seu desenvolvimento sadio”, o segundo “ diz respeito à regra constitucional que veda a submissão a tortura e ou a tratamento desumano ou degradante”(FONTE, 2013, p.
207).
perspectiva a norma deve ser aplicada, quer afastando a aplicação da norma geral, em virtude das peculiaridades do caso individual.
Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir, atentando para o fato de que a causa eleita pelo legislador para a atuação estatal deve-se respaldar na realidade. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas -necessidade de proporção entre a medida e sua causa (ÁVILA, 2009, p.152).
Essas considerações possibilitam a ilação de que a aplicação da norma geral, em virtude das especificidades do caso concreto, pode ser afastada, apesar de determinado caso se adequar à sua hipótese de incidência.Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover leciona:
conclui-se daí, com relação à intervenção do Judiciário nas políticas públicas, que, por meio da utilização de regras de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisará a situação em concreto e dirá se o legislador ou o administrador público pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivíduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituição. E assim estará apreciado, pelo lado do autor, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do poder público (GRINOVER, 2011, p. 137).
Arthur Badin, analisando o cotidiano das decisões judiciais, no Brasil, alerta que a razoabilidade vem sendo utilizada como simples demonstração de bom senso, muitas vezes, para dar, sem qualquer rigor técnico, legitimidade a uma decisão judicial, senão vejamos:
a regra deveria ser usada para controlar casos extremos em que o ato administrativo ultrapassa barreiras de possibilidades racionais de intelecção do mandamento legal ou constitucional. Todavia, no mais das vezes, no dia a dia dos tribunais, a metarregra da razoabilidade se transubstancia em bom sensismo judicial, conferindo uma aura de tecnicidade a substituição, pura e simples, da decisão administrativa pela do juiz (com a comodidade de prescindir do esforço de fundamentação) (BADIN, 2013, p. 85-86).
O postulado da proporcionalidade102 aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. Um meio é adequado, quando promove minimamente o fim. Na hipótese de atos jurídicos gerais a adequação deve ser
102 A professora Arícia Correia, em estudo sobre a reserva da administração, ressalta que, mesmo na visão contemporânea da separação de poderes, em que há uma fiscalização recíproca, há “um núcleo intangível do espaço funcional de cada um deles..”, e continua: “seriam as reservas de lei (formal), de jurisdição e de administração.” Em relação ao Judiciário, esse corresponderia a um espaço que não poderia ser objeto de controle, mas de sub-rogação jurisdicional, constituindo-se em uma reserva de juízo de proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade compreenderia a própria reserva da administração (CORREIA, 2007, p. 582).
analisada do ponto de vista abstrato, geral e prévio. Na hipótese de atos jurídicos individuais, a adequação deve ser analisada no plano concreto, individual e prévio. Um meio é necessário, quando não houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim, sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. Um meio é proporcional, stricto sensu, quando o grau de importância da promoção do fim justificar o grau de restrição causado aos direitos fundamentais, isto é, o meio será desproporcional, se a importância do fim não justificar a intensidade da restrição dos direitos fundamentais (GRINOVER, 2011, p. 165).
A proporcionalidade é um meio de se solucionar conflitos entre princípios e regras para evitar violações a ordem constitucional, possuindo um procedimento em três etapas de teste bem definidas, quais sejam: teste de adequação, de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito.103 A adequação, na visão de Rafael Bellem de Lima, “tem o objetivo de aferir se a medida restritiva fomenta a realização de um objetivo legítimo” (LIMA, 2014, p. 94); a necessidade ocorreria, “quando a realização do objetivo pretendido não puder ser modificada com no mínimo a mesma eficiência por meio de um outro ato que restrinja, em menor medida, o interesse ou direito fundamental atingido”; já a proporcionalidade, em sentido estrito, “tem a função de evitar que medidas estatais, ainda que consideradas adequadas e necessárias, restrinjam interesses constitucionalmente protegidos de forma desproporcional.”
A análise da proporcionalidade não visa a uma atuação sem equívocos, mas sim a evitar uma ação desproporcional. Não se busca constituir uma base teórica para que o Judiciário seja o órgão definidor das políticas, cabendo a ele tão somente controlar ações desproporcionais.104
Ressalte-se que, ao abordarmos o tema controle judicial das políticas públicas imperiosa é a análise de um tema presente no constitucionalismo contemporâneo, o qual seja a colisão de normas constitucionais ou mesmo entre direitos fundamentais.
Luiz Roberto Barrosoressalta que
103 Virgílio Afonso da Silva esclarece que só se passa à segunda fase da análise da proporcionalidade, se a questão não tiver sido resolvida na anterior: “a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análises da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises de adequação e necessidade”
(SILVA, 2006, p. 36).
104 A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça na Medida Cautelar (MC) 12.041, mesmo não se tratando de uma política pública, é ilustrativa dos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade. Uma operadora privada de saúde havia sido condenada na Bahia, em primeira e segunda instâncias, a custear um spa para uma de seus clientes, com diária superior a mil reais. O STJ, em observância aos princípios referidos, reconheceu que não haveria responsabilidade da empresa em custear tal despesa. Plano de saúde não paga internação em spa, Empresa de plano de saúde não tem de pagar internação em spa. Consultor Jurídico, 10 de outubro de 2006.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-out-10/plano_saude_nao_pagar_internacao_spa>.Acesso em:
10 abr. 2014.
a existência de colisão de normas constitucionais, tantos as de princípios como as de direito fundamentais passou a ser percebida como um fenômeno natural - até porque inevitável - no constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem (BARROSO, 2007, p. 16).
Da mesma forma, Carlos Roberto Siqueira Castro leciona:
existem situações típicas de conflito ou colisão entre direitos e respectivos valores fundamentais, o que tende a ocorrer com maior frequência na medida em que as liberdades se tornem complexas e multicéfalas e se aprofunde o alargamento da contemplação constitucional. É intuitivo supor que a Constituição aberta, por estar permeável à positivação de toda sorte de novos anseios da vida comunitária, configura como um terreno propício para a ocorrência de colisão entre direitos fundamentais. O problema que aqui se põe já não é rigorosamente a identificação dos limites imanentes de cada módulo de direito fundamental, mas sim, o da conciliação entre os domínios normativos de cada um deles, a fim de que não ocorra a supervalorização de uns com a consequência do aniquilamento de outros. É quando se está diante do que a doutrina denomina de ‘colisão de direitos (CASTRO, 2005, pp. 67-68)
Neste contexto, surge a ideia da relativização dos direitos fundamentais, que constata o fato de que, quando dois ou mais direitos ou garantias fundamentais entrarem em conflito, deve- se buscar a harmonização desses direitos, a fim de garantir a proteção aos bens jurídicos tutelados, mesmo que de forma minimizada.
A ocorrência de conflito entre normas constitucionais ou entre direitos fundamentais implica na necessidade de ponderação, objeto de tese de doutorado da professora Ana Paula de Barcellos, que a define como “a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais” (BARCELLOS, 2007, p. 263). Para Ana Paula de Barcellos, o intérprete fará concessões recíprocas, objetivando preservar o máximo possível dos interesses em disputa e fará a escolha do direito que irá prevalecer, buscando a vontade constitucional, utilizando principalmente a razoabilidade. O procedimento se dá em três etapas: a primeira, de identificação dos enunciados normativos em tensão; a segunda, para a identificação dos fatos relevantes, o terceiro, através da decisão. Nas regras de ponderação, a autora utiliza dois parâmetros gerais, quais sejam: a preferência de regras sobre os princípios e a preferência das normas que promovam ou protejam os direitos fundamentais sobre as demais.
O professor Ruy Espíndola também ressalta a necessidade de ponderação em caso de conflito entre princípios colidentes, ao afirmar que:
o conflito entre princípios se resolve na dimensão do peso e não da validade, ou melho, princípios colidentes não se excluem de maneira antinômica, perdendo um deles a existênca jurídica, a validade e/ou vigência; apenas se afastam diante da hipótese
colocada ao juízo decisório. Assim, pelo procedimento de ponderação de princípios em conflito afasta-se, no caso, o princípio cujo peso foi sobrepujado pelo outro, que recebeu aplicação, ou, ainda pela metódica de harmonização ou concordância prática aplicam- se ambos os colidentes, até o limite das possibilidades que o peso de cada um comporta(ESPÍNDOLA, 1999, p. 248).
O último passo para a solução do conflito se dá através da argumentação, mediante ponderação, nas hipóteses em que existem mais de uma solução possível e razoável, alertando o professor Barroso (2007, p. 19) que,
para assegurar a legitimidade e a racionalidade de suas interpretações nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações :(i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento- a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador, (ii) utilizar-se de um afundamento prático que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas, e (iii) levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.
Quanto à colisão de direitos fundamentais, Robert Alexy (2011, pp. 95-96)elaborou uma técnica de sopesamento para definir qual dos interesses, quando, teoricamente, em um mesmo nível, possuem maior relevância, relacionando precedência condicionada entre princípios. O autor desenvolveu, ainda, a regra da proporcionalidade, que se subdivide emadequação, em necessidade e em proporcionalidade em sentido estrito. A regra da adequação visa a buscar uma exata correspondência entre meios e fins, de modo que os meios empregados sejam compatíveis com os fins adotados; a da necessidade impõe o emprego de um meio que, limitando-se ao estritamente necessário para a consecução do fim buscado, resulte na menor restrição possível a outros direitos fundamentais, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito impõe uma correspondência jurídica entre meios e fins, no sentido de estabelecer as vantagens e desvantagens no emprego dos meios para solucionar as controvérsias. A partir dessas premissas, surge a chamada Lei da Ponderação, que prega que, quanto maior o grau de não satisfação de um princípio, maior deve ser a importância de se satisfazer o outro.
Registre-se, por fim, a necessidade, nos casos de alocação de recursos, que o magistrado, na mesma oportunidade em que busque a máxima efetividade, faça-o ponderando os valores envolvidos, no sentido de escolher a alternativa que mais se coadune com a hierarquia axiológica das normas constitucionais (MARMELSTEIN, 2008, p.45).