de rios ou lagos e em áreas de represas.
Além destes exemplos outras ações também são importantes, principalmente aquelas tomadas por parte do poder público para minimizar os efeitos das Enchentes, como a regulamentação e fiscalização do uso do solo, limitando a ocupação de áreas inundáveis a usos que não impeçam o armazenamento natural da água pelo solo. Havendo essa preocupação em relação ao zoneamento das cidades, com especificação de áreas públicas que podem ser utilizadas para uso produtivo e menos sujeito aos Riscos e danos, como nas áreas livres no centro das cidades, facilitaria a drenagem das águas das chuvas, incentivando o reflorestamento e permitindo a recreação da população, como por exemplo a criação campos de futebol, de praças arborizadas, parques, etc.
3.1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM DESASTRES HÍDRICOS
A responsabilidade do Estado, na prevenção de Enchentes e de Inundações, aparece com o evento das mudanças climáticas que vem ocorrendo em nosso planeta. Já não se consideram totalmente imprevisíveis os prejuízos causados pelas fortes chuvas, fatos que têm ocorrido com muita freqüência em nosso Estado e em todo o Brasil. O excesso de chuva tem trazido muitos prejuízos de ordem material (no patrimônio dos cidadãos, tais como: casa, automóvel, aparelhos eletroeletrônicos, móveis, etc); e algumas vezes de ordem moral (pela perda de um ente querido ou uma lesão permanente sofrida em decorrência das chuvas, por exemplo). Mesmo assim, o Estado brasileiro torna-se omisso quando trata de disposição de recursos públicos para prevenir os Riscos destes desastres.
No Brasil, a responsabilidade para definir as ações de infra- estrutura urbana básica para uma determinada região é dos governos municipais.
Conforme se torna cada vez mais relevante o problema das Enchentes e Inundações, esta responsabilidade e competência passa para os governos estaduais, tendo como referência física o planejamento e a implementação de medidas de proteção das bacias hidrográficas.
Para Beck, o que era apolítico passa a ser político devido a responsabilidade do Estado em gerenciar Riscos que são socialmente reconhecidos, como exemplo os desmatamentos, onde o Estado pode prever os malefícios que esta atitude pode causar, e comenta:
Riscos socialmente reconhecidos, da maneira como emergem claramente, pela primeira vez, no exemplo das discussões em torno do desmatamento, contêm um peculiar ingrediente político explosivo: aquilo que até há pouco era tido por apolítico torna-se político – o combate às “causas” no próprio processo de industrialização. Subitamente, a esfera pública e a política passam a reger na intimidade do gerenciamento empresarial – no planejamento de produtos, na equipagem técnica etc.[...] Sua prevenção e seu manejo podem acabar envolvendo uma reorganização do poder e da responsabilidade. A sociedade de risco é uma sociedade catastrófica.184
O Estado não pode silenciar aos seus deveres socioambientais, tanto na proteção do Meio Ambiente como na garantia dos direitos fundamentais das pessoas que habitam o seu território, pois somente com a presença do Estado, cuidando e fiscalizando a ação humana, é que será cumprido o comando constitucional do art. 225, de garantir o futuro das gerações que estão por vir.
O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento destaca sobre a preocupação que o Estado deve ter nas áreas mais vulneráveis:
“vivendo em habitações improvisadas situadas em encostas vulneráveis a inundações e deslizamentos de terra, os habitantes das zonas degradadas estão altamente expostos e vulneráveis aos impactos das alterações climáticas”. E, acrescenta também, em relação ao dever do Poder Público, “as políticas públicas podem melhorar a resiliência em muitas zonas, desde o controle de Inundações à protecção infraestrutural contra os deslizamentos de terra e à provisão de direitos formais de habitação aos habitantes de áreas urbanas degradadas”185.
184 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco – Rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011. p. 28.
185 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Relatório de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Nações Unidas. Disponível em: http://www.pnud.org.br/rdh/. Acesso em: 26 de março de 2012, p. 102.
Neste sentido, Fensterseifer explica que normalmente se verifica, em questões desta natureza, é a omissão do Estado em incluir nos programas de governo, políticas públicas que atendam, de modo eficiente, à tutela do Meio Ambiente, especialmente quando tratam da prevenção e da assistência social, em casos de desastres climáticos. Isto ocorre quando o poder público não fiscaliza ou permite desmatamentos, quando autoriza construções em área de Risco ou incentiva desvios de rios dos seus leitos de origem. Tais atitudes, praticadas por omissão ou por ato permissivo da administração, são contrários à defesa ambiental e deixam o Estado em situação passível de responsabilidade quando ocorrem desastres, como nos casos de Enchentes e Inundações.186
Neste sentido, também entende o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que em março de 2010, nos autos do processo nº. 2009.227.03905, decidiu que:
Nestes termos, restou configurada a omissão do Recorrente no desempenho de sua atividade de fiscalização decorrente do poder de polícia e de regulamentação do uso e da ocupação do solo urbano. Com efeito, comprovada a existência de construções irregulares no alto do morro existente atrás do imóvel do Autor, bem como o fato de que tais construções despejavam esgoto e lixo pela encosta, o que acabou sendo a causa do desabamento do imóvel no qual residia o Autor e sua família, resgatados dos escombros por vizinhos. Trata-se de omissão concreta e bem delineada, acompanhada da violação a princípios constitucionais.
Assim, correto o reconhecimento da responsabilidade civil do Município com fulcro no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, sendo patente o dano moral sofrido pelo Autor ao ter destruído seu lar, sendo necessário que ele e sua família composta por esposa e três filhos fossem resgatados dos escombros por vizinhos, no meio da madrugada, com sérios riscos de vida.187
186 FENSTERSEIFER, Tiago. A responsabilidade do estado pelos danos causados às pessoas atingidas pelos desastres ambientais ocasionados Pelas mudanças climáticas : uma análise à luz dos deveres de proteção ambiental do Estado e da correspondente proibição de insuficiência na tutela do direito fundamental ao ambiente. Disponível em:
http://www.mp.ro.gov.br/c/document_library/get_file?uuid=f24433ad-986d-467b-a649- 8ce573dfd6a8&groupId=41601 Acessado em: 26 de março de 2012.
187 RIO DE JANEIRO, TJRJ, 8ª Câmara Cível, 16/03/2010, nº. 2009.227.03905. Disponível em:
www.tj.rj.gov.br, acessado em 12/07/2012.
Importante o aspecto da condenação do município de Niterói/RJ, decorrente da omissão do ente Estatal em não fiscalizar edificações em áreas irregulares, descumprindo a Lei do Parcelamento Urbano, ao deixar de obstar as edificações irregulares em locais de risco e com falta de infraestrutura urbana. Locais onde o esgoto e o lixo eram depositados em locais inadequados e propiciaram o deslizamento de encostas que ocasionaram o soterramento de residências e a morte de pessoas que nelas habitavam. Esta condenação foi respaldada na responsabilidade objetiva do Estado, de acordo com o previsto no art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988.
Quanto ao dever do Poder Público em atuar preventivamente Canotilho destaca que “[...]é importante salientar que a tarefa de atuar preventivamente deve ser vista como responsabilidade compartilhada, exigindo a atuação de todos os setores da sociedade, cabendo ao Estado criar instrumentos normativos e política ambiental preventiva[...]”188, conforme o dito popular, “mais vale prevenir do que remediar”, este adágio cabe perfeitamente para o dano ambiental, porque conforme as proporções do dano, na maioria das vezes, é de difícil reparação, por este motivo é melhor que todos colaborem para que o desastre não venha acontecer. Embora a responsabilidade seja do Estado, a perda de uma vida não tem preço.
Em se tratando de responsabilidade preventiva do Estado, devido às Catástrofes que podem ocorrer e dos danos irreversíveis e irreparáveis para a sociedade, Machado comenta o que dispõe o direito ambiental, dizendo que:
O Direito Ambiental engloba as duas funções da responsabilidade civil objetiva: a função preventiva – procurando, por meios eficazes, evitar o dano – e a função reparadora – tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuízos ocorridos. Não é social e ecologicamente adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque há danos ambientais irreversíveis.189
188CANOTILHO, José Joaquim Gomes e LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 173.
189 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 366.
Neste mesmo sentido de responsabilidade objetiva do Estado, na Espanha Martín Mateo entende que a responsabilidade do Estado é sempre objetiva:
la jurisprudencia, en todos los países, incentivada por la doctrina, a venido ampliado los supuestos de la responsabilidad objetiva como consecuencia de la introduccion de riesgos en el contexto de la civilización industrial, lo que tiene perfecto encaje en el ámbito del Derecho Ambiental, haciendo desaparecer la culpa o al menos invirtiendo la carga de la prueba como ante la transcedencia colectiva y no solo individual de los perjuicios.
La propria Constitución española sostiene esta evolución al establecer rotundamente la obligación de reparar los daños causados.190
No caso do Poder Legislativo ocorre a mesma conduta omissiva quando não estabelece um limite adequado, através da criação de novas leis, no sentido de combater o aquecimento global e evitar as suas conseqüências, equilibrando as atividades produtivas a padrões ecologicamente sustentáveis, principalmente em relação ao respeito que devemos aos princípios da prevenção e da precaução. Além da conduta omissiva, ao contrário, o Poder Legislativo pode incorrer em erro, quando legisla autorizando atos lesivos ao Meio Ambiente.
O Estado tem o dever constitucional de tutelar os direitos fundamentais do cidadão e assegurar uma vida digna a todos, indistintamente. O Poder Público tem por missão atender aos comandos normativos da Lei Fundamental, sob pena de incorrer em práticas inconstitucionais, respondendo por crime de responsabilidade e por danos causados a terceiros, além do dano causado ao Meio Ambiente, conforme especifica a Constituição Federal em seu artigo 37, §6º, como citamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
190 MATEO, Ramón Matín. Manual de Derecho Ambiental. 2.ed. Madrid: Trivium, 1998, p.77.
Tradução: A jurisprudência em todos os países, incentivada pela doutrina, foi estendido para casos de responsabilidade objectiva, como consequência da introdução de risco no contexto da civilização industrial, que tem um perfeito encaixe no ambito da legislação ambiental, fazendo a culpa desaparecer ou, pelo menos, a inversão do ônus da prova quanto à transcendência coletiva e não apenas prejuízo individual. A Constituição Espanhola apóia esta evolução, estabelecendo absolutamente a obrigação de reparar os danos causados. (Traduzido pelo autor)
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.191
Portanto, a Constituição Federal de 1988, seguindo uma tradição vinda desde a Constituição Federal de 1946, determinou, em seu art. 37,
§ 6º, que podemos ter o exato conhecimento do campo de atuação da Administração Pública no seu dever de assegurar para a população, uma vida digna, de acordo com os ensinamentos de Cabral:
A propriedade privada não se tornou algo intocável; desde que seu uso se desencontre de sua função social, vale dizer do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranqüilidade pública, ao respeito às demais propriedades, à estética urbana e aos direitos individuais e coletivos, seja ou não por matéria ou energia poluente, o Poder Público tem o dever de limitá-la administrativamente. Não o fazendo, a administração se torna civilmente responsável por eventuais danos sofridos por terceiros em virtude de sua ação (permitindo o exercício da atividade poluente, em desacordo com a legislação vigorante) ou de sua omissão (negligenciando o policiamento dessas atividades poluentes).192
Desta forma, as pessoas jurídicas prestadores de serviço público possuem responsabilidade civil sobre os danos que suas atividades causarem ao Meio Ambiente, como na relação que tiverem com as causas de Enchentes ou Inundações. Exceto em casos de força maior, o ente público que por ação ou por omissão der causa à Enchentes ou Inundações, que poderiam ser evitadas através da prevenção, é responsável, como por exemplo, na limpeza
191 BRASIL, Constituição Federal do Brasil de 1988, Disponível em: www.planalto.gov.br.
Acessado em 03/04/2012.
192CABRAL, Armando Henrique Dias, Proteção ambiental in Revista de Direito Público, vol.
47/48, 1978, p. 84.
de bueiros, de galerias pluviais, na falta de conservação de canais e de comportas ou na fiscalização das áreas de encostas e de morros.
[...] está se tornando cada vez mais previsível, posto que: [...] os aspectos históricos e geográficos dão a ciência da possibilidade da referida ocorrência; [...] a tecnologia e os inventos realizados na construção civil e contratual (seguros) permitem a tomada de medidas preventivas; [...], os tributos pagos pelos contribuintes, dentre as suas finalidades, esta a de evitar os danos decorrentes desta ocorrência (chuvas). [...]a ocorrência das chuvas e suas respectivas conseqüências não podem ser contadas como imprevisível o que, via de regra, não permite a alegação de força maior. Sua responsabilidade é objetiva (sem necessidade de prova de culpa), nos termos do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, cabendo a todos os cidadãos que sentirem prejudicados, pelos atos omissivos (omissão) e comissivos (ação) praticados pelo Poder Público (Administração Pública), busquem o ressarcimento dos danos sofridos (sejam eles materiais, sejam eles morais).193
A responsabilidade Civil do Estado na omissão de serviços públicos é demonstrada, através da decisão da 13ª Câmara de Direito Público do Estado de São Paulo, através do Relator Ivan Sartori, julgado em 04 de fevereiro de 2009, conforme a seguinte ementa:
Ementa: Administrativo/Civil Responsabilidade civil do Estado - Ação de indenização contra municipalidade, por danos moral e materiais (deterioração de bens móveis) - Enchente advinda de precipitação pluviométrica - Ressarcimento - Necessidade - Teoria do risco administrativo aplicável à espécie - Danos suficientemente comprovados - Procedência que se decreta nesta Instância - Recurso provido. (Processo: CR 8524685100 SP, Publicação: 09/03/2009).194
Portanto, a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, não precisa a vítima provar a culpa do Poder Público, apenas provar o fato (enchente ou inundação) e os danos ocorridos.
193 MARSAIOLI Rodrigo Vallejo. Enchentes e enxurradas. Poder público é responsável pelos danos causados. São Paulo: revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2010.
194 SÃO PAULO. 13ª Câmara de Direito Público, Relator Ivan Sartori, julgado em 04/02/2009.
Processo: CR 8524685100 SP, Publicação: 09/03/2009. Disponível no site: www.tj.sp.gov.br, acessado em 10/05/2012.
Cabe ainda, para confirmar a responsabilidade objetiva do Estado em casos de omissão, demonstrar o fato ocorrido no município de São José dos Cedros, em Santa Catarina, quando da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, sob a relatoria dos Desembargador Vanderlei Romer e Desembargador Nicanor da Silveira, conforme segue:
Ação Ordinária de indenização. Enchente que destruiu parcialmente a residência do postulante. Bueiro entupido.
Omissão do ente público em atender a solicitação de limpeza formulada antes do evento. Responsabilidade civil objetiva configurada. Comprovação do dano e do nexo de causalidade.195 Os relatores destacam no acórdão que “a atribuição da responsabilidade objetiva do Município basta apenas a comprovação do dano e do nexo causal entre aquele e a ação ou omissão praticada pelos agentes públicos, a teor do que disciplina o art. 37, § 6o, da Constituição Federal”.196
A Carta Constitucional, em seu art. 144, §5º197, também ressalta que a Segurança da população198 (Segurança Pública), também é “dever do Estado”, no que couber a serviços prestados pelo corpo de bombeiros em atividades de Defesa Civil, em relação a Desastres Naturais, no qual ocasionou prejuízos do patrimônio ou da pessoa.
Conforme ensina Castro estão intrinsecamente relacionados com a Segurança da população “o Estado de Direito que se constituiu no Brasil, em 1988, reconheceu, como direitos constitucionais, os direitos naturais a vida, à
195 SANTA CATARINA, TJSC, Segunda Câmara de Direito Público, 18 de março de 2004, n.º 2004.000021-9. Disponível em: www.tj.sc.gov.br, acessado em 12/07/2012.
196 SANTA CATARINA, TJSC, n.º 2004.000021-9, cit.
197 BRASIL, Constituição Federal do Brasil de 1988, Disponível em: www.planalto.gov.br.
Acessado em 03/04/2012. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia
rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil
198 Castro definiu Segurança “como o Estado de confiança, individual ou coletiva, baseado no conhecimento e no emprego de normas de proteção e na convicção de que os riscos de desastres foram reduzidos, em virtude de terem sido adotadas medias minimizadoras”. CASTRO, Antônio Luiz Coimbra de. Segurança Global da População. Ministério da Integração Nacional. Secretaria Nacional de Defesa Civil. Brasília, 2007, p.14
saúde, ao bem estar, à segurança, à propriedade e à incolumidade das pessoas e do patrimônio”.199
Desta forma, Cançado Trindade ressalta o dever do Estado de proteger a vida das pessoas dos Riscos ambientais que possam vir a ocorrer:
[...]sob o direito a vida , em seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas além disso encontram-se os Estados no dever de ‘buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência’ a todos os indivíduos e todos os povos. Neste propósito, têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida, e de por em funcionamento um sistema de monitoramento e alerta imediato’ para detectar tais riscos ambientais sérios e ‘sistemas de ação urgente’ para lidar com tais ameaças.200
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n.º 6.938/81), no art. 14, §1º, também recepciona os princípios de defesa do Meio Ambiente constantes na Constituição Federal e estabelece que:
Art. 14. [...]
§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.201
Neste sentido, Leite e Dantas entendem que este dispositivo legal responsabiliza civilmente como “atividade lesivas à qualidade ambiental, reconhecendo como bem jurídico em si mesmo, meritório de proteção, definindo a responsabilidade objetiva do degradador pelos danos causados ao meio ambiente”.202
199 CASTRO, Antônio Luiz Coimbra de. Segurança Global da População. cit. p. 20.
200 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio-Ambiente Paralelo dos Sistemas de Proteção Internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p.75.
201 BRASIL. Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. Disponível em www.planalto.gov.br. Acessado em: 12/04/2012.
202 LEITE, José Rubens Morato e DANTAS, Marcelo Buzaglo (Orgs.). Aspectos Processuais do Direito Ambiental. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p.2.
Esta norma ainda foi confirmada pela Constituição Federal de 1988, no art. 225, § 3º, que diz: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.203
E ainda, na Lei Federal de Política Nacional do Meio Ambiente, no art. 3º, IV, o legislador define “poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”,204 desta forma, esta Lei tornou responsável civilmente a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que de certa forma contribuiu para a degradação ambiental.
O IBEDEC205 confirma a possibilidade de indenização por danos ocorridos em Enchentes como segue:
[...], o instituto lembra que o artigo 37 da Constituição Federal prevê que o Estado é o responsável pelos danos causados por seus agentes. “Estes danos podem ser a omissão em realizar um determinado serviço ou obra que incumbe ao Estado”, sinaliza o Ibedec.
Assim, em caso de alagamento de vias públicas, os danos causados a veículos, imóveis e ao comércio podem ser atribuídos ao Estado, que não investiu, por exemplo, na construção de rede de escoamento de água suficiente ou não fez a limpeza adequada da rede existente.206
Os prejuízos materiais decorrentes de danos causados por Desastres Ambientais hídricos como nas Enchentes, nas Inundações, deslizamentos, entre outros, também tem relação com o direito do consumidor.
Nos centros urbanos estes eventos vem acontecendo por falta de algum serviço ou pela realização de serviços inadequados para o local ou pela falta de fiscalização de obras em locais não apropriados. Estas condutas, ou falta de condutas, devem ser discutidas na sociedade moderna, que assiste a
203 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art.225, § 3º. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acessado em: 14/05/2012.
204 BRASIL. Lei 6.938/81.Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acessado em 20/02/2012.
205 Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (IBEDEC).
206 IBEDEC. Disponível no site: www.ibedec.org.br/ acessado em 05/02/2012.