Palavras-chave: Reprodução humana assistida – Gravidez substituta – Planejamento familiar livre – Post mortem – Inércia legislativa – Princípios – Conselho Federal de Medicina. No terceiro capítulo, é feito um exame do ordenamento jurídico brasileiro em relação à reprodução humana assistida post mortem e à possibilidade de utilização da barriga de aluguel à luz da inércia legislativa.
A Dignidade da Pessoa Humana
O Livre Planejamento Familiar
Nota-se que o planejamento familiar gratuito está intimamente relacionado à autonomia privada e à mínima intervenção do Estado. Parece que o artigo 1.513 do Código Civil de 2002 proíbe qualquer pessoa pública ou privada de interferir na comunidade familiar.
A Pluralidade de Entidades Familiares
Apesar da constituição apenas destes três tipos de famílias, considerando todos os princípios relacionados com a Constituição, considera-se que esta lista não é exaustiva e várias outras formas de famílias podem ser reconhecidas. Portanto, é inegavelmente um ponto importante reconhecer que mais pessoas estão livres para desenvolver seu próprio planejamento familiar.
Igualdade
Além disso, os filhos nascidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, com tratamento desigual entre os filhos decorrentes do casamento. Atendendo a que todos são iguais perante a lei nos termos do artigo 5.º da Constituição, atualmente é reconhecida a igualdade entre os filhos, incluindo “os filhos adotivos, os filhos socialmente afetivos e os filhos nascidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro)” ( TARTUCE, 2021, p. 28).
REFLEXOS DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO NA REPRODUÇÃO HUMANA
Princípios da Bioética e do Biodireito
- O Princípio da Beneficência
- O Princípio da Autonomia
- O Princípio da Justiça
- O Princípio da Precaução
- O Princípio da Responsabilidade
- O Princípio da Autonomia Privada
- O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Em outras palavras, “o princípio da beneficência impõe ao profissional de saúde ou ao biólogo o dever de direcionar esforços em benefício do sujeito da pesquisa” (SÁ, NAVES, 2021, p. 25). O princípio da autonomia, “pode ser entendido como o reconhecimento de que a pessoa tem a capacidade de governar a si mesma” (SÁ, NAVES, 2021, p. 26). O princípio da precaução oferece maior proteção do que a simples prevenção, pois trata da probabilidade de dano grave e irreversível.
Ambos se preocupam em minimizar os danos que as intervenções podem causar à saúde e ao meio ambiente, mas a medida impede a atividade potencialmente nociva, enquanto o princípio da responsabilidade opera a posteriori, quando o dano já se materializou. (SÁ, NAVES, 2021, p. 30-31). Portanto, no princípio da responsabilidade, o profissional atua com o objetivo de reduzir os danos, após sua ocorrência. O princípio da dignidade humana consiste no respeito e na valorização da pessoa humana e se materializa por meio da concretização dos direitos fundamentais.
A Reprodução Humana Assistida – RHA e o Desenvolvimento do Livre Planejamento
Assim, o planejamento familiar gratuito em seu aspecto positivo, ou seja, o exercício do seu direito de conceber um filho, fundamenta-se na dignidade da pessoa humana e, conseqüentemente, no desenvolvimento da personalidade e na reprodução humana. E para desenvolver esse direito constitucional, as técnicas de reprodução humana assistida são de grande valia, pois permitem que aqueles sujeitos que possuem algum tipo de problema reprodutivo tenham filhos de sua própria genética. Desde então, as técnicas de reprodução humana assistida tendem a auxiliar casais inférteis em seu planejamento familiar.
Diante de tantos avanços biotecnológicos, atualmente a reprodução humana assistida permite sua utilização mesmo após a morte do criopreservado detentor do material genético e daquele que sobreviveu como forma de prolongar o planejamento familiar previamente pactuado. isso, gerar um filho. A fertilização post mortem é resultado de práticas de criopreservação desenvolvidas por cientistas da reprodução humana assistida. Assim, fica claro que a reprodução humana assistida post mortem possibilita a realização de um desejo que ainda existe em vida, de ser pai ou mãe, mesmo que um dos cônjuges morra.
Gestação de Substituição
Nessa resolução, já era permitido o uso de barriga de aluguel, mas somente mulheres poderiam se beneficiar das técnicas, excluindo homens solteiros e casais do mesmo sexo (SCHETTINI, 2019, p.80). Além disso, ao usar a barriga de aluguel, os doadores temporários deveriam pertencer à família da mãe, que apresentava um problema médico que a impedia de ter um filho, até o segundo grau de consanguinidade. Ressalta-se também que, embora essa resolução tenha marcado um grande avanço, ela não abrangia o homem solteiro quanto à possibilidade de utilizar a barriga de aluguel (SCHETTINI, 2019, p.84).
Clínicas, centros ou serviços de reprodução podem usar técnicas de RA para criar a situação identificada como gravidez de substituição, desde que haja um problema médico que impeça ou contra-indica a gravidez, ou no caso de união do mesmo sexo ou pessoa solteira A Resolução atual enfatiza o momento em que é possível a realização da técnica de gestação de substituição, quando há problema médico que impeça ou contraindica a gravidez e no caso de casal homoafetivo ou solteiro. Assim, parece que a técnica da barriga de aluguel é um meio para concretizar o projeto parental, dada a impossibilidade dos parceiros/solteiros gerarem um filho.
Reprodução Humana Assistida Após a Morte da Mulher
Desta forma, busca-se a autonomia reprodutiva, o livre planejamento familiar e o livre desenvolvimento da personalidade dos pais. Além disso, tendo em vista que o Código Civil só regulamenta as técnicas de reprodução humana assistida em caso de morte do homem, isso pode ser interpretado como contraditório ao princípio da igualdade e ao princípio do livre planejamento familiar, já delineados no estudo. No mesmo sentido, Cheloni destaca que, como o Conselho Federal de Medicina regulamenta tanto a prática da barriga de aluguel quanto a reprodução humana assistida post mortem, “não há razão legal para proibir a prática da fertilização post mortem em razão da morte do mulher. , com fundamento na equiparação com a hipótese de falecimento do cônjuge e atenção ao princípio da isonomia.” (CHELONI, 2020, p.80).
Nesse cenário, é importante enfatizar a Declaração 633 VIII. da Conferência de Direito Civil, que dispõe que “é possível ao viúvo ou companheiro sobrevivo ter acesso a técnicas póstumas de reprodução assistida - por meio de barriga de aluguel, desde que haja consentimento expresso. manifestado em vida por sua esposa ou companheira.” Tal afirmação expressa e confirma o entendimento apresentado neste estudo com base nos princípios e resoluções aqui enunciados. Assim, tendo em vista o avanço da biotecnologia e os princípios constitucionais que regem a sociedade como um todo, em especial o livre planejamento familiar previsto no artigo 226, §7º CF, que define a livre reprodução como direito fundamental, concluiu que a previsão de O artigo 1.597 do CC tornou-se um tanto desatualizado, pois não trata desse tema em todas as suas particularidades. Assim, percebe-se que as resoluções do CFM buscam dirimir as pendências e regulamentar tais desdobramentos, principalmente no que se refere ao tema central do estudo, qual seja, a reprodução humana assistida na morte e a necessidade do uso da barriga de aluguel.
Ordenamento Jurídico e o Conselho Federal de Medicina
Ao Conselho Federal de Medicina compete apenas editar as Diretrizes para a orientação ética e administrativa dos médicos quando forem utilizadas técnicas de reprodução humana assistida (SCHETTINI, 2019, p.101). Observa-se, então, que a possibilidade de utilização da barriga de aluguel após a morte da mulher, que deixou vivo um embrião fertilizado in vitro, no qual o parceiro pretende implantá-lo, não é admissível porque o Conselho Federal de Medicina não prevê tal procedimento , mas sim por ser uma Lei Constitucional. Além disso, não se pode esquecer que as Resoluções trouxeram um grande avanço em relação à reprodução humana assistida no Brasil e, segundo Sá e Naves, um importante passo foi dado.
Conflitos maternos positivos, questões relacionadas ao registro civil da criança, descumprimento do contrato de barriga de aluguel, exploração do corpo da gestante e objetificação do nascituro são apenas alguns dos dilemas jurídicos e morais que indicam a desesperança do mundo diante da aceitação deste tipo de reprodução assistida. A Índia é conhecida há muito tempo pelo turismo de inseminação, no qual estrangeiros migram para o país em busca de barriga de aluguel, dada a ampla liberdade de usar técnicas de reprodução assistida em humanos. Por fim, também de forma comparativa, será analisado o uso da reprodução humana assistida na justiça brasileira e as soluções e regras apresentadas como forma de dirimir os conflitos existentes no uso das técnicas.
O Caso Patil
Em 2019, o Ministro da Saúde e Bem-Estar da Índia apresentou um novo projeto de lei relacionado à substituição do abdômen na Câmara Baixa, que foi aprovado e encaminhado à Câmara Alta. O Gabinete da União aceitou as recomendações, mas até agora nenhuma alteração foi feita e o projeto de lei está pendente. (KUMART, 2021)6. Portanto, até agora, a prática da barriga de aluguel em sua forma preciosa ainda é aceita na Índia, mas apenas para os indianos.
O Caso Shen Jie e Liu Xin
Diante do assunto, cabe ressaltar que na China a barriga de aluguel é totalmente proibida e pode ser considerada crime (SANTIAGO, 2020). A China proíbe a barriga de aluguel de qualquer forma, mas a legislação sobre barriga de aluguel é atualmente muito limitada. De acordo com o Artigo 3 das Medidas Administrativas Chinesas sobre Tecnologia de Reprodução Humana Assistida adotada e implementada em 2001, as instituições e profissionais médicos não devem implementar qualquer forma de barriga de aluguel.
Ainda faltam leis ou regulamentos departamentais que regem ambas as partes envolvidas na barriga de aluguel, o que deixou uma área cinzenta. Tal proibição no país está relacionada à exploração que as mulheres sofrem diante da prática, como vimos na Índia. Conforme apontado no trecho acima, os chineses procuram outros países para praticar, mas têm que gastar muito dinheiro, o que também cobre apenas uma parte da população chinesa, não tendo acesso a todos.
Caso REsp 1.918.421 e a Manifestação da Vontade no Brasil
Há, portanto, discussões legislativas para que a técnica seja permitida para um grupo específico de pessoas9. Verifica-se, portanto, que no Brasil são admissíveis as técnicas póstumas de reprodução humana assistida desde que presentes alguns requisitos, como no caso acima, a prévia manifestação de vontade. Bem como nos casos de barriga de aluguel em que, apesar da falta de legislação específica, o ordenamento jurídico não proíbe seu uso, desde que seja feito de forma solidária e altruísta.
Por um lado, a Índia, apesar de ter um alto índice de permissibilidade, inclusive no caso do uso da barriga de aluguel em sua modalidade cara, sofre com a exploração de mulheres de baixa renda. Por outro lado, a proibição total na China, além do uso da barriga de aluguel de forma secreta, pode gerar a falta de acesso à técnica para pessoas que sofrem de infertilidade e buscam realizar seu plano parental. Portanto, apesar da inércia legislativa brasileira, há grande avanço na regulamentação administrativa e no reconhecimento judicial das técnicas de reprodução humana assistida, respeitando os princípios constitucionais do livre planejamento familiar, da dignidade da pessoa humana, da autonomia privada e da igualdade.
CONCLUSÃO
Portanto, há a necessidade de manter estudos e discussões sobre o assunto, para que a regulamentação legal surja como forma de garantir e concretizar ainda mais esse direito. Direitos de planejamento familiar e o conflito de consentimento sobre o uso de embriões: o caso Evans v. Reino Unido sob os auspícios da lei brasileira. A criopreservação de embriões e suas implicações ético-jurídicas: análise no contexto do princípio da autonomia privada em relação à liberdade de planejamento familiar frente aos condicionantes legais e bioéticos.
