O foco desta pesquisa é o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil, cuja principal limitação reside em questões de ordem pública. Tendo como foco principal a discussão relativa à Ordem Pública Internacional e ao reconhecimento e implementação de decisões arbitrais estrangeiras.
CONCEITO
Se a autonomia de vontade prevalecer na arbitragem, as partes deverão ser livres não só para escolher a arbitragem como forma de resolver as suas diferenças, mas também para discutir os seus direitos e resolvê-los pacificamente. As partes submetem seus litígios à arbitragem por meio da convenção de arbitragem, entendida como cláusula compromissória e compromisso arbitral.
HISTÓRICO
Já em 1850, o decreto nº 737, que regulamentava o processo de resolução de litígios entre comerciantes, previa a arbitragem, bem como no Código Comercial do mesmo ano. 245 do Código Comercial: “Todas as questões decorrentes do Contrato de Locação serão resolvidas em arbitragem” (GARCEZ, 1999, p. 27).
CARACTERÍSTICAS
Contudo, as partes são livres para fixar o prazo para a conclusão do procedimento e a sentença arbitral (ROQUE, 1997, p. 24). Dependendo da natureza do caso a ser julgado, as partes poderão escolher qual lei é mais adequada à espécie (ROQUE, 1997, p. 25).
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO ARBITRAL
Na ordem interna, a autonomia da vontade permite às partes determinar livremente o conteúdo dos contratos dentro dos limites da lei, ou seja, das normas coercitivas e da ordem pública. A política pública a ser discutida é internacional, dada a necessidade de ratificação de sentenças arbitrais estrangeiras pelo STF, que é o foco deste estudo. A ordem pública funciona como um limitador da vontade das partes, é um princípio relacionado com as noções mais básicas de moralidade e justiça na sociedade.
A reserva de ordem pública constitui cláusula de exceção destinada a corrigir a aplicação do direito estrangeiro se, no caso concreto, esta conduzir a resultado incompatível com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico interno. E por ser variável, o juiz deve levar em conta a ideia de política pública na hora de tomar a decisão. Os tratados internacionais trazem regularmente em seus textos cláusulas de reserva da ordem pública, quando determinam qual direito se aplica a uma relação jurídica de direito privado com coerência internacional.
Nos contratos comerciais internacionais, por mais que se proclame o princípio da autonomia da vontade e o “anacionalismo” da lex mercatoria, as restrições impostas pelas ordens nacionais denominadas “reservas de ordem pública” estarão sempre presentes. Logicamente falaremos aqui sobre a ideia de ordem pública no Brasil, e sua interpretação nos últimos anos. A ordem pública não tem uma definição unânime, nem se pode dizer com convicção quais são as regras da ordem pública.
A ordem pública internacional limita-se à violação de concepções realmente fundamentais da ordem jurídica do país em questão. Para efeitos da arbitragem comercial internacional, a distinção entre políticas públicas nacionais e internacionais é de grande importância. O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral também poderão ser recusados se a autoridade competente do país em que se pretende o reconhecimento e a execução concluir que: .. a) nos termos da lei desse país, o objeto da disputa não está sujeito a resolução através de arbitragem; ou .. b) o reconhecimento ou a execução da pena forem contrários à ordem pública do país em questão.
A ARBITRAGEM NO BRASIL ANTES E DEPOIS DA LEI 9.307/96
COMÉRCIO INTERNACIONAL
A importância do comércio internacional deve ser avaliada em termos das suas realizações e do impacto que tem em todas as actividades que actualmente governam o intercâmbio humano. O comércio internacional estratificou-se em todas as áreas e passou a fazer parte da vida de todos os cidadãos direta ou indiretamente sujeitos ao acontecimento. O comércio internacional é uma atividade que reflete uma visão projetiva transfronteiriça de todos os eventos que envolvem trocas visíveis e invisíveis manifestadas através dos mecanismos de compra e venda de bens, transferência de tecnologia, investimentos, representações e outros conceitos que levam à obtenção de lucros e benefícios. para os intervenientes, compreendendo as ações que tornam possíveis essas relações (STRENGER, 1996 b, p. 21).
No entanto, todos estes tipos de situações têm introduzido inúmeras questões e dúvidas no quadro jurídico do comércio internacional, dependendo da devida diligência e de elaborações doutrinárias baseadas em pesquisas relevantes. O primeiro grande impulso para a criação de um conjunto de regras para a condução do comércio internacional foi o desenvolvimento e a difusão de tratados que regem os negócios internacionais. Dado que a natureza do comércio internacional é sectorialmente especializada, não podemos ignorar o funcionamento das associações internacionais, que para facilitar a actividade dos seus membros elaboraram contratos-tipo, o que muito contribuiu para a crescente formação de um direito comercial internacional uniforme (GLITZ, jus .com.br, 2004).
Outra fonte importante do comércio internacional são as práticas adotadas pelos comerciantes internacionais de forma uniforme e contínua, o que cria conformidade com esses comportamentos assimilados, ordens típicas com uma autêntica dimensão internacional que vão além das definições válidas dentro das fronteiras de cada país. Todas estas complicações revelam que os usos do comércio internacional assumiram a condição de normas, com o mesmo alcance das fontes do direito objetivo, que não é de natureza estatal, mas o direito objetivo ordinário da societas mercatorum.
AS REGRAS DE DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL
Foi entretanto que surgiu o conceito de lex mercatoria, que para Cláudio César Soares, na sua obra Introdução ao Comércio Externo, é “o conjunto de práticas e costumes do comércio internacional sistematicamente padronizados pelas organizações não governamentais representativas dos operadores. do comércio internacional” (SOARES, 2004, p. 104). Para Irineu Strenger trata-se de “um conjunto de procedimentos que permitem soluções adequadas às expectativas do comércio internacional, sem as necessárias ligações aos sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz” (STRENGER, 1996 b, p. 78). O objectivo da lex mercatoria é libertar o comércio internacional de certas normas emanadas dos Estados, e na prática estas intenções têm sido largamente alcançadas, pois há numerosos exemplos decorrentes do desenvolvimento de práticas implementadas por regulamentações privadas ou comunitárias, o que não é nada. ao contrário das ordens disciplinadas de atividades comerciais internacionais, que são cada vez mais utilizadas pelos comerciantes internacionais.
Os estados membros da ONU acreditavam que as diferenças entre as leis nacionais sobre o comércio internacional representavam fortes obstáculos ao próprio fluxo comercial (EUT, 2001, p. 120). A sua estrutura inclui alguns órgãos como o Secretariado da UNCITRAL, que é exercido e executado pela Subdivisão de Direito Comercial Internacional do Escritório de Assuntos Jurídicos das Nações Unidas, e os grupos de trabalho que discutem questões relacionadas ao direito comercial internacional. A Câmara de Comércio Internacional (ICC), criada em 1919 e sediada em Paris, exerceu uma influência significativa nas transações económicas internacionais e no direito internacional.
Esta convenção é um marco no desenvolvimento da arbitragem comercial internacional, pois contém vários princípios, especialmente no que diz respeito ao sistema de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, e serve de modelo para posteriores reformas legislativas e convencionais (FERNANDES, 2003, p. 142). A Câmara de Comércio Internacional apresentou à ONU um projecto de convenção que substituirá a Convenção de Genebra.
A ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL
O caráter internacional da arbitragem decorre unicamente da vinculação da relação jurídica ou acordo de arbitragem às leis dos diferentes países, e o elemento dos interesses comerciais internacionais deve ser levado em consideração e pode ser decisivo (MERCADANTE, 1998, p. 67). Na ausência de um poder soberano capaz de resolver disputas entre as partes na esfera internacional, estas tiveram que desenvolver os seus próprios meios de composição. Para resolver disputas entre pessoas físicas, existem diversas opções, como a Corte Internacional de Arbitragem (CIA) da Câmara de Comércio Internacional (CCI), a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, a Corte de Arbitragem de Zurique, a Associação Interamericana de Arbitragem Comercial da Comissão, a Associação Americana de Arbitragem (AAA), o Tribunal de Arbitragem de Londres e vários outros (GLI T Z, jus.com.br, 2004).
O tribunal convoca as partes para uma audiência para apresentação da proposta de mediação, que, se aceita, encerra a discussão. Quando for solicitada arbitragem, a parte contrária será informada para responder no prazo de um mês, salvo se as partes tiverem acordado prazo diferente. Ao conduzir uma arbitragem de acordo com as regras da AAA, as partes podem evitar a incerteza de ter que submeter ao tribunal local a resolução de questões processuais (GLI T Z, jus.com.br, 2004).
As Regras AAA visam fornecer serviços de arbitragem eficazes ao mundo dos negócios através do uso de arbitragem administrada. Qualquer controvérsia ou reclamação decorrente ou relacionada a este contrato será resolvida por arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem Internacional da Associação Americana de Arbitragem.
A AUTONOMIA DA VONTADE
No entanto, o princípio da autonomia da vontade das partes não é fonte de direito originário, separado da ordem jurídica do Estado. Na ordem internacional, autonomia de vontade significa a liberdade das partes de escolher, para regular o contrato, um sistema jurídico diferente do nacional. A questão da autonomia da vontade no direito internacional privado (DIP) tem sido abordada ao longo da sua existência de diversas maneiras.
A aceitação gradual do princípio da autonomia da vontade pela comunidade jurídica internacional transformou-o num daqueles princípios comuns ao núcleo de todos os sistemas jurídicos. No âmbito do direito interno, a aceitação da autonomia da vontade oscila entre duas perspectivas distintas. Transpostas para o nível do direito dos conflitos, ambas as orientações conduzirão à aceitação ou não do princípio da autonomia da vontade no Direito Internacional Privado e à extensão dos limites da sua aplicação.
Estas duas orientações assemelham-se às concepções subjetivistas e objetivistas do conceito de autonomia da vontade (ARAUJO, 2004, pp. 41 - 50). O princípio da autonomia da vontade não permite às partes adotar a lei aplicável, mas submeter-se a ela.
A ORDEM PÚBLICA NO BRASIL
Assim, a aplicação de lei estrangeira só será negada se for ofensiva à ordem pública do foro no momento em que a questão for decidida. Estas cláusulas enfatizam sempre o direito do juiz de aplicar a ordem pública da ordem jurídica quando a aplicação da lei estrangeira no caso concreto for manifestamente incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica nacional. Além dos obstáculos do artigo 38.º, cabe aqui analisar apenas as situações do artigo 39.º, principalmente no que diz respeito à questão da ordem pública.
E é aí que surgem os problemas, para conseguir identificar quais são as regras de ordem pública para conseguir uma resposta favorável do STF. Só se pode afirmar com certeza que a falta de citação e justificativa da sentença estrangeira, seja ela arbitral ou não, viola a ordem pública. No plano internacional, a ordem pública assume contornos mais flexíveis, para reconhecer o reconhecimento de um ato que não seria válido no plano interno.
E devido ao fato de diferentes nações possuírem sistemas jurídicos diferentes, surge o problema da ratificação de sentenças arbitrais estrangeiras, uma vez que a lei utilizada pode ofender a ordem pública brasileira. Contudo, é necessário alertar os negociadores que devem envidar todos os esforços para evitar que um contrato perca a sua força devido às regras da ordem pública. O que também pode ser visto é que as decisões acima mencionadas são anteriores à Lei de Arbitragem e à ratificação da Convenção de Nova Iorque, talvez numa sugestão de que os juízes estão a rever a sua compreensão da política pública.
Os tribunais reconhecem cada vez mais que estas bases nacionalistas de política pública que se aplicam em questões internas são inadequadas em questões internacionais.
A EXECUÇÃO E O RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO
