O planejamento tributário é autorizado pelo direito à liberdade, à propriedade e à autonomia privada, além de decorrer do princípio da legalidade, pois o tributo só é devido se a pessoa física praticar o ato descrito em lei como necessário e suficiente para dar origem ao nascimento da obrigação tributária (art. 114 do CTN). Para as pessoas jurídicas, o planejamento tributário também se baseia no dever de diligência, na medida em que o administrador, no exercício de suas funções, deve empregar o cuidado e a diligência que toda pessoa ativa e honesta costuma empregar na administração de seu próprio negócio (art. 153). da Lei nº 6.404, do e art. 1.011 do Código Civil), que é responsável por administrar a empresa da forma mais eficiente, inclusive do ponto de vista tributário. A inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade se dá, entre outras coisas, pela garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou nada fazer, exceto nos termos da lei (art. 5º, inciso II) , da Constituição Federal).
Essa proteção também se estende à tributação, uma vez que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são proibidos de arrecadar ou arrecadar tributos sem lei que o preveja (art. 150, inciso I, da Constituição Federal). os n.ºs 5 e 1 do artigo 150.º da Constituição e reforçados pela exclusividade da lei que concede subsídio, isenção ou outro benefício fiscal (n.º 6 do artigo 150.º da Constituição); legalidade é explicada em detalhes pelo art. Zoë Prebble e John Prebble argumentam que os juízes da Suprema Corte dos EUA estão corretos ao dizer que não há "semelhança jurídica" entre evasão fiscal ("evasão fiscal") e planejamento tributário abusivo ("elisão fiscal"), já que a primeira é ilegal, enquanto este último é legal.
Essas considerações mostram que a ética e a moral têm cercado os debates do planejamento tributário. No Brasil, os defensores da visão solidária da tributação argumentam que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como um de seus objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e inclusiva (art. 3º, inciso I), demonstrando que a liberdade deve ser levada em consideração à luz dos valores ancorados pelo eleitor, em. O mesmo autor entende que o estado social brasileiro resgatou o princípio da capacidade de carga ao aplicá-lo no art. 145(1) da Constituição de 1988.
Antes de voltarmos ao tema da analogia, vejamos como a capacidade contributiva se apresenta na ótica solidária, e por isso intervém na análise do planejamento tributário sob a ótica dos autores que a defendem.
Capacidade contributiva
O problema com essa definição é que a capacidade de pagamento seria determinada com base na conveniência fiscal, possivelmente não sujeita ao escrutínio constitucional substantivo. O autor defende que a capacidade de pagamento deve ser medida e ponderada à luz das definições das alíneas “d” e “e” acima. A última afirmação é extremamente importante porque decorre de outra constatação de Greco sobre o princípio em questão: a capacidade de pagamento teria eficiência positiva, apesar de ser uma norma programática.
Segundo Greko, isso não significa que a capacidade de pagamento possa ser exercida sem lei ou fora do quadro legal. Desse ponto de vista, a capacidade contributiva seria um comando positivo e imperativo, suficiente para autorizar a tributação em hipóteses que não sejam efetivamente sujeitas à norma legal, mas exigidas e desejadas pelo legislador. Com base nessa interpretação e independentemente da legislação específica, resolve-se o problema relativo ao planejamento tributário legal, mas considerado “abusivo” ou “agressivo”.
A legalidade cede frente à solidariedade, à moralidade fiscal e à capacidade contributiva?
E o fazem, partindo da ideia de que o Estado Democrático de Direito é também social, obrigando a uma compreensão solidária, justa e moral da tributação. O primeiro erro dessa proposição puramente valorativa do planejamento tributário decorre da não observância dos reais objetivos da tributação. Não foi objetivo do constituinte criar um Estado Social e Democrático de Direito e estabelecer como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I).
153, parágrafo 4º, inciso I, dispõe que o imposto sobre a propriedade territorial rural será progressivo e suas alíquotas serão fixadas para desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, o que revela que a tributação é norteada pela exigência constitucional de que a propriedade para a função social (art. 5º, inciso XXIII)63, também orientado pelos objetivos de justiça e solidariedade, em benefício da comunidade; Isso é. Portanto, nem a solidariedade, nem a capacidade contributiva ou a igualdade, muito menos a moral ou a ética, podem funcionar como corretivos para que o intérprete tente promover a maior arrecadação possível na aplicação e compreensão da lei66. Este dado é importante, pois revela que o contribuinte que não infringir as normas legais, e que não se enquadrar na situação descrita em lei como necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária - enquadramento legal cuja formulação deve observar os princípios , regras e valores acima mencionados -, seu planejamento tributário não pode ser desconstituído, sob a alegação de desobediência à justiça, solidariedade, moralidade e capacidade contributiva.
O fato é que o tributo somente atinge a manifestação da capacidade contributiva efetivamente revelada, e o fato gerador do tributo só ocorre se a hipótese fática estiver subsumida na concepção normativa do tributo. O princípio da capacidade contributiva não tem caráter positivo, o que na verdade constitui uma orientação dirigida ao legislador em sua atividade de elaboração de leis68. No entanto, a capacidade contributiva não autoriza a tributação de riquezas que possam ser manifestas mas não consagradas na lei.
Como aponta Luís Eduardo Schoueri, o caráter positivo do princípio não se sustenta, pois o eleitor não exigiu que toda expressão de meios fosse sujeita ao imposto; aliás, a própria distribuição dos poderes tributários mostra que o eleitor desconsiderou uma série de situações, tanto que criou as ditas. O fator ético, como já explicava Sampaio Dória, não pode sobrepor-se ao plano legal, “sob pena de se instalar o arbítrio decorrente da avaliação subjetiva de dados jurídicos preliminares, onde devem reinar a segurança e a certeza, estabilizadas na norma jurídica objetiva que já selecionou e cristalizou certos valores impostos ao intérprete e aplicador da lei”70. 68 Nas palavras de Fernando Aurélio Zilveti, o princípio da capacidade contributiva foi “posicionado deliberadamente pelo eleitor para orientar o legislador tributário na avaliação dos tributos com base na capacidade contributiva e em quem deve pagar o tributo, além de fornecer informações ao repartição de finanças a capacidade de avaliar este grau, respeitando os direitos individuais, exame do patrimônio do cidadão, rendimentos e atividades econômicas” (ZILVETI, Fernando Aurélio.
146, incisos II e III, da Constituição, não permite o uso de analogia se dela resultar a cobrança de tributo não previsto em lei (art. 108, § 1º, do CTN). Como não existem normas gerais antiabuso no nível federal, o planejamento tributário só pode ser combatido por meio da aplicação de normas antiabuso específicas (por exemplo, preços de transferência e normas de controle de subcapitalização) ou usando instrumentos legais existentes disponíveis no intérprete e aplicador de a lei, com o objetivo de identificar a ilegalidade do arranjo. Paulo Ayres Barreto entende, por exemplo, que o abuso de direito só pode ser examinado no campo tributário como mais uma prova da ocorrência de simulação e dissimulação, seja porque esta instituição não foi expressamente mencionada na legislação tributária, ao contrário do que ocorreu, por exemplo com simulação e dissimulação, ou porque sua imprecisão é incompatível com a legislação tributária, que busca evitar a incerteza, por exemplo evita tipos abertos e conceitos indefinidos (BARRETO, Paulo Ayres.
Luís Eduardo Schoueri também entende que o abuso de direito não pode ser utilizado no combate ao planejamento tributário, sob o argumento de que a lei tributária não tratou dos efeitos tributários do instituto. Leonardo Aguirra de Andrade, após colocar a polêmica doutrinária em torno do tema, afirma que o abuso de direito e a fraude à lei, em matéria tributária, habilitam o intérprete a reconhecer e qualificar os atos e fatos sujeitos à tributação, o que não se aplica a o certo. -relação tributária estabelecida entre o fisco e o contribuinte (ANDRADE, Leonardo Aguirra de.
Conclusão
Admitir o contrário é admitir que o Fisco pretende ser o criador da Lei, e tributar por analogia ou por considerações subjetivas e econômicas, contrário à legalidade, boa-fé, proteção da confiança, previsibilidade e, portanto, segurança jurídica. Entrevista do Professor Sergio André Rocha ao Professor José Casalta Nabais, realizada em setembro de 2017”. A Tributação Brasileira em Evolução: Estudos em Homenagem ao Professor Alcides Jorge Costa, São Paulo: IASP, 2015, p.
