Autor: Marcio Pedrosa Junior
A UNIVERSALIDADE (AMPLIADA) E AS RESTRIÇÕES À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS NAS REGRAS BRASILEIRAS DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR
1. Introdução
Como cediço, a maioria dos sistemas domésticos de tributação adota o princípio de que cada entidade, dentro de um grupo econômico, deve ser tratada de forma distinta e separada, resultando na impossibilidade de que a renda obtida por uma pessoa jurídica, em seu país de domicílio, seja tributada no país de residência de seus investidores, até que esses rendimentos lhes sejam efetivamente disponibilizados (tax deferral).
Nesse contexto, as empresa e grupos transnacionais dispõem da possibilidade da adoção de esquemas de planejamento tributário pela utilização de pessoas jurídicas no exterior, para a transferência ou o represamento de lucros em jurisdições de menor pressão fiscal, com resultado na postergação ou na eliminação da incidência dos tributos sobre a renda corporativa no país de residência de seus investidores.
Diante desse quadro, as regras de CFC possibilitam ao país de residência do investidor a tributação, antes da disponibilização, da renda auferida por meio de entidades investidas no exterior, derrogando o princípio do diferimento, em casos de abuso.
De partida, convém pontuar que a materialidade alvejada pelas regras de CFC não são os lucros auferidos pela pessoa não residente, que escapam ao alcance abstrato das normas do país de residência do investidor, respeitados os limites de sua soberania fiscal. O que se pretende capturar, na verdade, são os lucros dos sócios residentes, que são buscados no balanço de suas investidas no exterior, seja porque foram ali abusivamente represados ou porque, para ali, foram artificialmente deslocados.
Trata-se, nesse sentido, de regras antielisivas específicas, de caráter excepcional, adotadas contra planejamentos tributários efetuados para diminuir ou retardar a tributação no país de residência dos investidores. O caráter excepcional das regras de CFC se manifesta na redução de seu espectro de atuação aos casos de abuso presumível, por meio da eleição de propriedades seletivas, na definição dos requisitos de localização das entidades CFC e dos tipos de renda sujeitos a controle (métodos jurisdicional e transacional).
Como se sabe, o Brasil adota, desde 1995, a tributação em bases universais (worldwide income) das pessoas jurídicas, em um movimento que rompeu com o sistema de tributação territorial até então vigente, refletindo a tendência do capitalismo brasileiro de se tornar um exportador de capital.
O art. 25 da Lei n. 9.249, de 26.12.1995, nessa senda, ampliou a base de tributação nacional, para alcançar os lucros auferidos, no exterior, pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, não apenas por meio de suas filiais ou sucursais (formas de atuação direta da empresa multinacional), mas também indiretamente, pelos frutos de seus investimentos em outras pessoas jurídicas (subsidiárias, controladas e coligadas).
Após um extenso percurso de modificações legislativas e debates doutrinários e jurisprudenciais, foi publicada a Lei n. 12.973, de 13.5.2014, fruto da conversão (com alterações) da Medida Provisória n. 673, de 31.3.2018. A Lei n. 12.973/2014 trouxe um novo regime de tributação de lucros no exterior,
julgamento da constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-351. Como será defendido abaixo, as regras brasileiras – tanto as da Lei n.
12.973/2014 quanto as de suas antecessoras – não seguem o conceito das regras de CFC típicas, adotadas na prática internacional. Trata-se de um regime de tributação de amplo espectro, refletido na utilização do método da entidade (tributação, no Brasil, dos rendimentos passivos e ativos, indistintamente) e da abordagem global (todas as controladas no exterior, independentemente da alíquota cobrada no País de residência da sociedade investida). A par disso, o presente trabalho pretende investigar a constitucionalidade do regime de tributação de lucros no exterior vigente no Brasil.
Essa investigação não pretende abordar a questão da possibilidade da imputação automática, à investidora, dos lucros auferidos pelas investidas no exterior (i.e., antes da disponibilização efetiva), sob o ponto de vista do princípio da realização da renda – questão amplamente debatida na doutrina e na jurisprudência, tendo sido examinada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.
2.588, ainda que sem esgotar a discussão.
A questão que ora se põe é diversa, consistindo em saber se as restrições à compensação de prejuízos externos (“Pavi” negativa, resultado negativo de consolidação e prejuízos acumulados), previstas na legislação em
1 No julgamento da ADI n. 2.588, o STF, pelo sistema do voto-médio continência, reconheceu (i) a constitucionalidade da tributação automática dos lucros auferidos por meio de controladas situadas em paraísos fiscais, e (ii) a sua inconstitucionalidade, nos casos de coligadas residentes em países de tributação normal. Em relação aos casos de coligadas em paraísos fiscais e controladas em países de tributação normal, não houve a formação da maioria absoluta dos ministros da Corte (seis votos), para um pronunciamento acerca da constitucionalidade do dispositivo examinado.
Posteriormente, contudo, o STF julgou o Recurso Extraordinário n. 541.090 (Embraco), sem repercussão geral reconhecida, no qual se decidiu pela constitucionalidade do art.
74 da MP n. 2158-35, em relação às controladas em países de tributação normal. Para uma exposição detalhada do objeto dos julgamentos e dos seus desdobramentos, cf.
ROCHA, Sérgio André. Tributação de lucros auferidos por controladas e coligadas no
vigor, são compatíveis com os lindes semânticos máximos do conceito de renda adotado pela Constituição2, para a definição da materialidade passível de incidência do IRPJ e da CSLL.
Este trabalho encontra-se dividido em quatro partes. Nas duas primeiras, buscou-se apresentar os caracteres gerais do regime brasileiro de tributação de lucros no exterior e as restrições nele previstas ao aproveitamento fiscal dos prejuízos externos. Nas duas últimas, passou-se à análise da constitucionalidade dessas restrições, perante o conceito de renda. Nesse ponto, defendeu-se também o caráter não antielisivo das regras brasileiras de tributação de lucros no exterior, as quais, para tanto, foram comparadas, e contrapostas, às regras de CFC típicas, segundo as diretivas da OCDE, em especial as recomendações de melhores práticas contidas no relatório final da ação3 do Projeto BEPS.
A nosso sentir, e já antecipando a conclusão, as restrições à compensação de prejuízos externos previstas na legislação brasileira mostram- se inconstitucionais, sendo decisivo, nessa análise, a consideração do caráter arrecadatório e não antielisivo das regras brasileiras de tributação de lucros no exterior.
2 Como será evidenciado no tópico 4, infra, este estudo se alinha ao posicionamento segundo o qual há na Constituição um conceito de renda, dessumido dos princípios e regras do sistema constitucional tributário, com limites máximos de sentido, a ceifar o campo de liberdade do legislador infraconstitucional. Neste trabalho, contudo, em respeito à delimitação do objeto de estudo, não serão abordadas as questões ligadas às formas de pensar por tipos e por conceitos, ou, ainda, os reflexos da crise da modernidade jurídica na metodologia do Direito Tributário. Sobre esses assuntos, cf., e.g., LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989; DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 165-208;
ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais. São Paulo:
Malheiros, 2011; TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Competência tributária: entre a rigidez do sistema e a atualização interpretativa. São Paulo:
Malheiros, 2014.
3 Art. 83 da Lei n. 12.973/2014.
As características básicas do regime da Lei n. 12.973/2014, no que respeita à tributação dos lucros auferidos por meio de controladas, coligadas equiparadas3 a controladas e coligadas “desenquadradas”4 no exterior, podem ser enumeradas como a seguir: (i) tributação automática dos lucros apurados no exterior, em 31 de dezembro de cada ano-calendário, independentemente de disponibilização; (ii) tributação per saltum dos lucros apurados por controladas indiretas, com eliminação da possibilidade da consolidação vertical dos seus resultados; e (iii) vedação à consolidação horizontal dos resultados das controladas, diretas ou indiretas, no exterior.
A previsão da tributação automática dos lucros das controladas indiretas implica que os lucros dessas entidades sejam imputados diretamente à sociedade investidora domiciliada no Brasil, vedada a sua consolidação nos resultados das investidas nos níveis ou degraus intermediários da cadeia de investimento.
A Lei n. 12.973/2014, em seu art. 76, determina que os resultados contábeis na variação do valor dos investimentos em controladas, diretas ou indiretas, sejam contabilizados de forma individualizada, no balanço, em subcontas da conta investimentos em controlada direta no exterior. Em acréscimo, a lei impõe que, na contabilização dos resultados de cada controlada, seja realizada a exclusão dos reflexos dos resultados de outras sociedades investidas pela controladora brasileira.
Ao término de cada período de apuração, a parcela do ajuste (“Pavi”) do valor do investimento em cada controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior, equivalente aos lucros por ela auferidos, excluídas as demais parcelas que influenciaram o seu patrimônio líquido, deve ser adicionada ao lucro real e à base de cálculo da CSLL da sociedade controladora domiciliada no Brasil (art.
77).
A Lei n. 12.973/2014 introduziu, nesses termos, um regime de tributação per saltum dos lucros auferidos por meio de controladas indiretas no exterior, que são adicionados de forma direta à base de tributação nacional, como se tivessem sido auferidos por controladas diretas, com abstração dos níveis intermediários da cadeia de participações societárias.
Note-se que, no regime anterior, disciplinado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 24.8.2001, os resultados das controladas indiretas não eram adicionados per saltum aos lucros da sociedade brasileira. Esses resultados eram consolidados, gradativamente, na cadeia de investimento, até o nível da primeira controlada direta estrangeira (cf. art. 1º, § 6º, da Instrução Normativa SRF n. 213, de 7.10.2002).
Essa regra permitia que os lucros auferidos pelas controladas indiretas fossem absorvidos pelos prejuízos experimentados pelas controladas em níveis superiores na cadeia de investimento. Além disso, ela permitia que os acordos de bitributação celebrados ao nível da controlada direta fossem utilizados para bloquear a tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por intermédio de controladas indiretas5.
5Em que pese a ausência de previsão na Medida Provisória n. 2.158-35/01 e, mais, a existência de previsão expressa na Instrução Normativa SRF n. 213/2002, autorizando a consolidação vertical, ao nível da controlada direta, dos resultados apurados pelas controladas no exterior, não são raros os casos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em que se discute, em relação ao regime anterior, a possibilidade da tributação direta dos lucros auferidos por meio de controladas indiretas, ao largo da necessidade da configuração de qualquer hipótese abuso. A título ilustrativo, cf. acórdãos n. 1402-001.236, de 6.11.2012, e n. 101-97.070, de 17.12.2008.
Em sentido contrário, entendendo pela impossibilidade da tributação per saltum das controladas indiretas em situações normais, cf. os acórdãos n. 1101-000.811, de 2.10.2012, e n. 1401-000.832, de 8.8.2012. Aliás, a controvérsia acerca da possibilidade da utilização dos acordos de tributação para bloquear a tributação, no Brasil, dos lucros auferidos no exterior, alcança não apenas as controladas indiretas, mas também as controladas diretas. Cf., por todas, a Solução de Consulta Interna n. 18, de 08.08.2013, da Cosit, em que o órgão fazendário manifestou a opinião de que o art. 7º dos acordos de bitributação não impediria a tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por intermédio de controladas diretas no exterior. Para uma análise detalhada desse assunto, cf., ainda, ROCHA, Sérgio André. Ob. cit., p. 74-121. SANTOS, Ramon Tomazela.
O regime de tributação dos lucros auferidos no exterior na Lei nº 12.973/2014. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 245-317.
vertical dos resultados auferidos no exterior, horizontalizando as relações entre as investidas, que passaram, todas elas, a compor o mesmo nível – o da controlada direta –, para fins de tributação.
Ao mesmo tempo em que posicionou controladas diretas e indiretas no mesmo nível, horizontalizando-as, a nova lei vedou a consolidação horizontal dos seus resultados, adotando a regra de que os prejuízos experimentados no exterior só podem ser utilizados para compensar lucros futuros da mesma entidade que os gerou. Buscou-se, nessa medida, reduzir a janela de oportunidade dos grupos multinacionais para a adoção de estratégias elisivas pela manipulação da localização de seus ganhos e rendimentos no exterior.
Essa regra geral admite, contudo, uma exceção temporária, em vigor até 2022, pela qual se permite, em caráter opcional, a consolidação horizontal das parcelas de ajuste referentes às pessoas jurídicas investidas no exterior. A elegibilidade para consolidação está condicionada ao cumprimento dos requisitos elencados nos arts. 78 a 84 da Lei n. 12.973/2014, não podendo ser consolidadas as parcelas referentes aos resultados das controladas, diretas ou indiretas, que (i) estejam localizadas em país com o qual o Brasil não tenha tratado para troca de informações; (ii) estejam localizadas em país ou dependência com tributação favorecida (paraíso fiscal), sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado, ou regime de subtributação; (iii) sejam controladas, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica submetida aos regimes do item anterior; ou (iv) que tenham renda ativa própria inferior a 80% da renda total.
A teor do art. 78 da Lei n. 12.973/2014, os resultados positivos de consolidação deverão ser adicionados, ao final de cada ano-calendário, ao lucro real e à base de cálculo da CSLL da investidora no Brasil. Na hipótese de o resultado apurado ser negativo, a sociedade domiciliada no Brasil deverá escolher as parcelas negativas que serão consolidadas e as que deixarão de ser consolidadas, as quais só poderão ser utilizadas para compensar lucros futuros da mesma entidade que as gerou.
3. O problema da universalidade de lucros e da territorialidade de prejuízos
Como antecipado acima, o regime brasileiro adotou, como regra geral, a proibição da compensação dos prejuízos experimentados por sociedades controladas no exterior com os lucros auferidos domesticamente pela controladora domiciliada no Brasil. É o que determina o art. 25, § 5º, da Lei n.
9.249/95, que permanece em vigor: “[o]s prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”. Adotou-se, nessa medida, o princípio da universalidade (ampliada) para a tributação de lucros no exterior, de um lado, e o princípio da territorialidade, para os prejuízos, de outro.
A aplicabilidade desse princípio não se limita ao regime geral de tributação individualizada e per saltum dos lucros no exterior (art. 77 da Lei n.
12.973/2014), alcançando, também, o regime temporário, excepcional e opcional, de consolidação horizontal dos resultados das controladas estrangeiras (art. 78 da Lei n. 12.973/2014). Outrossim, ele se aplica não apenas às parcelas negativas de ajuste e aos resultados negativos de consolidação, mas, também, aos prejuízos acumulados pelas entidades investidas no exterior (art.
77, § 2º, da Lei n. 12.973/2014).
Registre-se, de passagem, que, para as sociedades coligadas qualificadas (art. 81 da Lei n. 12.973/2014), não há regras específicas para a compensação de prejuízos externos, exatamente porque, em relação a essas entidades, a lei brasileira adotou o princípio do diferimento, sendo os lucros auferidos no exterior computados na base de tributação brasileira apenas no período-base de sua disponibilização efetiva, i.e., após a absorção de prejuízos na formação do lucro contábil passível de distribuição.
Como visto, no regime geral, os resultados das controladas, diretas ou indiretas, devem ser registrados na contabilidade da controladora de forma individualizada, pelo mecanismo das subcontas, sendo os resultados positivos adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, e os prejuízos, excluídos.
Nesse regime, os prejuízos experimentados por uma controlada não podem ser compensados com (a) os lucros auferidos pela controladora no Brasil, ou (b) os lucros auferidos por outras controladas no exterior.
resultados auferidos no exterior, com um agravamento em relação ao regime vigente à época da Medida Provisória n. 2.158-35, de 24.08.2001, que vedava a consolidação horizontal, ao nível das controladas diretas, mas permitia a consolidação vertical dos resultados apurados no exterior.
Assim, no regime atual, os prejuízos de cada controlada, direta ou indireta, só podem ser compensados com os lucros futuros auferidos pela mesma entidade no exterior. Os prejuízos não utilizados, contudo, podem ser transferidos para períodos posteriores (carry forward), sem limitação de tempo ou de quantidade, diferentemente do que ocorre com os prejuízos fiscais acumulados a nível doméstico, que se sujeitam à trava de 30% do lucro líquido do exercício (cf. art. 10, § 4º, da Instrução Normativa RFB n. 1.420/2014).
Nos casos de consolidação, os resultados positivos devem ser adicionados ao lucro real e à base de cálculo da CSLL. Os resultados negativos, por sua vez, não podem ser utilizados para reduzir a renda tributável no Brasil.
Nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 78 da Lei n. 12.973/2014 e do art.
11 da Instrução Normativa RFB n. 1.520/2014, diante da apuração de resultados negativos de consolidação, a sociedade controladora domiciliada no Brasil deverá informar à Receita Federal do Brasil, de forma individualizada, as parcelas negativas utilizadas na consolidação. É dizer, o contribuinte deverá escolher as parcelas negativas que serão empregadas e as que deixarão de ser usadas na consolidação. Os saldos de prejuízos remanescentes poderão ser utilizados para compensação com lucros futuros das mesmas sociedades que lhes deram origem, desde que informados no Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior (DPAE).
A Lei n. 12.973/2014 trouxe também uma regra específica para os prejuízos acumulados referentes aos anos-calendário anteriores a 1º de janeiro de 2015, data da sua entrada em vigência. De acordo com o art. 77, § 2º, do diploma legal, os prejuízos acumulados podem ser compensados com lucros futuros da mesma pessoa jurídica que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos tenham sido informados à Receita Federal do Brasil, no DPAE.
Como a lei não prevê qualquer ressalva, pode-se inferir a aplicabilidade dessa restrição inclusive para os casos de consolidação. Assim, diferentemente dos prejuízos correntes, que podem ser compensados com lucros correntes de outras controladas incluídas no regime de consolidação, os prejuízos acumulados somente podem ser utilizados na consolidação até o limite dos lucros das controladas que os gerou6.
Em resumo, a Lei n. 12.973/2014 trouxe um sistema de
“compensação compartimentada”7 dos prejuízos incorridos pelas controladas, equiparadas e coligadas “desenquadradas” no exterior, impedindo a sua consolidação com os resultados positivos auferidos pela investidora no Brasil ou por outras controladas ou coligadas no exterior (vedação às consolidações vertical e horizontal).
Outrossim, no regime excepcional de consolidação, a lei proibiu a compensação dos resultados negativos de consolidação com os lucros auferidos pela sociedade investidora no Brasil, permitindo apenas que as parcelas negativas não computadas na consolidação sejam utilizadas para a compensação de lucros futuros da mesma entidade que os gerou. Em síntese, veja-se:
Esse sistema de compensação de prejuízos externos, a nosso sentir, conflita com a Constituição de 1988, por conduzir, potencialmente, à tributação de fatos-acréscimos do patrimônio que não se subsumem à materialidade dos tributos sobre a renda corporativa, ausente, na espécie, a devida consideração dos elementos negativos de mutação patrimonial da pessoa jurídica. Vejamos este ponto, nas linhas abaixo.
6 SANTOS, Ramon Tomazela. Ob. cit., p. 116-17.
7XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8. ed. São Paulo: Forense, 2015, p. 508-509.
A) “Pavi” negativo
B) Resultado negativo de consolidação C) Prejuízos acumulados
Compensação apenas com os lucros futuros da mesma entidade estrangeira geradora dos prejuízos
Como sabido, as normas de tributação atinentes ao IRPJ e à CSLL exigem, para a sua incidência, a ocorrência de acréscimo patrimonial disponível, que corresponde ao resultado líquido da soma dos elementos positivos (receitas e rendimentos) e negativos de mutação patrimonial (custos, despesas e perdas), necessários e efetivos, realizados em determinado período de apuração. Esse conceito, assim grosso modo apresentado, decorre da própria Constituição, segundo entendemos, muito embora não tenha encontrado, nela, a sua definição expressa.
O fato de a Constituição não ter apresentado, de forma expressa, o conceito de renda, não significa que este conceito não exista, ou que não tenha sido ali evidenciado, ainda que implicitamente. Aliás, como nos fala Sacha Calmon Navarro Coêlho8, as normas jurídicas não se identificam com o texto legislado, ou com um conjunto delas. Antes, são “entes teóricos, derivados do sistema jurídico em sua unidade”. As normas devem ser buscadas, pois, não apenas na literalidade do texto legislado, mas na unidade do sistema, pela concorrência de todos os princípios e regras que, direta ou indiretamente, mantenham contato com os bens jurídicos envolvidos9.
O conceito de renda, segundo pensamos, é uma necessidade lógico- jurídica, decorrente não apenas do postulado da primazia da Constituição, mas do próprio sistema de atribuição de competências exclusivas em matéria de impostos, mediante a rígida discriminação das diversas situações de fato passíveis de serem adotadas, por cada ente político, na definição legislativa das hipóteses das respectivas normas de tributação10. Se essas situações abstratas não tivessem conceitos, sacados diretamente da Constituição, o sistema constitucional de repartição de competências acabaria em um “nada jurídico”,
8 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo e da exoneração tributária. 3.
ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 87.
9 Cf., nesse sentido, ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais. São Paulo: Malheiros, 2011.
10 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atual. por Misabel Abreu Machado
um sem “sentido constitucional”, como já demonstrou Souza de Queiroz11. Na reconstrução do conceito de renda, pois, a primeira forma de delimitação é a que advém das próprias regras de competência, no seu inter-relacionamento, impedindo a miscigenação entre os conceitos de renda, propriedade, faturamento etc.12
Como visto, a Lei n. 12.973/2014 erigiu um sistema de
“compensação compartimentada” dos prejuízos incorridos pelas controladas, equiparadas e coligadas “desenquadradas” no exterior, impedindo a sua consolidação com os resultados auferidos pela investidora no Brasil ou por outra controlada ou coligada no exterior (vedação às consolidações vertical e horizontal, como regra geral).
Outrossim, no regime excepcional de consolidação, a lei proibiu a compensação dos resultados negativos de consolidação com os lucros experimentados pela sociedade investidora no Brasil. A regra adotada, em qualquer caso, é de que os prejuízos incorridos pelas sociedades investidas no exterior só podem ser compensados com lucros futuros da mesma sociedade geradora dos prejuízos.
O regime impede a consideração, na quantificação da renda imputável à controladora domiciliada no Brasil, dos prejuízos (parcelas de ajuste negativas, resultados negativos de consolidação, ou prejuízos acumulados) experimentados pelas sociedades investidas no exterior.
Pois, no contexto constitucional das normas de produção normativa atinentes à tributação da renda das pessoas jurídicas (que inclui todas as regras e princípios imediata ou mediatamente vinculados aos bens jurídicos afetados pela tributação), o sistema de compensação de prejuízos externos previsto na Lei n. 12.973/2014 parece revestir-se de vício de inconstitucionalidade material.
Esta ilação é uma decorrência dos princípios da igualdade (pelo critério-medida da capacidade contributiva) e da universalidade, que informam o conceito de renda.
11 QUEIROZ, Luís Cesar Souza de. Imposto de renda: requisitos para uma tributação constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 207-8.
12 Cf. DERZI, Misabel Abreu Machado. Os conceitos de renda e de patrimônio: efeitos da
correção monetária insuficiente no imposto de renda. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p.
17-29; PEDREIRA, Bulhões J. L. Imposto de renda. Rio de Janeiro: Justea, 1971, p. 2-10.
igualdade, distinta da identidade, é sempre relativa. Significa dizer: sua aplicação supõe a eleição de um critério de classificação, “o qual informará o modo pelo qual será possível considerar que, entre os objetos do mundo (pessoas ou coisas), há ‘igualdade’ ou ‘desigualdade’”13. Os critérios de classificação devem estar vocacionados à consecução dos valores constitucionalmente privilegiados
“para promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV, da CF/88).
No Direito Tributário, como assevera Misabel Derzi, “o grande critério de comparação, que direciona as normas, especialmente aquelas relativas a impostos, é a capacidade econômica, expressamente adotado no art.
145, parágrafo 1º”14. Assim, o princípio da capacidade contributiva, no Direito Tributário, como corolário do princípio da igualdade, desempenha um papel especial: quem não tem essa capacidade deve ser tratado de modo diverso de quem a tem. As normas que criam impostos descrevem, como hipótese, um fato que seja indício de capacidade econômica. O cidadão só deve contribuir para custear as atividades do Estado se tiver capacidade econômica para tanto, e, nesse caso, sua contribuição deverá ser proporcional a essa capacidade.
Nessa esteira, costuma-se classificar a capacidade contributiva em objetiva e relativa. De um lado, o princípio exige que o antecedente da regra- matriz de incidência tributária descreva fatos que ostentem sinal de riqueza pessoal do contribuinte, ou, no dizer de A. A. Becker, “fatos que sejam signos presuntivos de renda ou de capital”15. Esta é a capacidade contributiva absoluta.
Lado outro, a capacidade contributiva relativa impõe que a determinação da carga tributária seja modulada conforme as características pessoais do sujeito passivo (pessoalidade), sob pena de ferir o princípio da igualdade.
13 TIPKE, Klaus. Princípio de igualdade e ideia de sistema no direito tributário. Direito
tributário: estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1994, 517-527, p. 519-520 apud QUEIROZ, Luís Cesar Souza. Ob. cit., p. 66-67.
14 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8. ed. Atual. por
Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 865.
15 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus,
Os princípios do mínimo existencial e da vedação de tributo com efeito de confisco funcionam como limites mínimo e máximo, respectivamente, para a capacidade contributiva subjetiva. O núcleo do conceito do mínimo existencial denota a necessidade de se garantir a cada pessoa um mínimo de riqueza que lhe permita suprir as necessidades vitais básicas próprias e da família com dignidade.
Aquele que possui somente esse nível de riqueza não é titular de capacidade contributiva subjetiva. O princípio da vedação do confisco, por sua vez, positivado no art. 150, IV, da Constituição, impede que a tributação aniquile o direito de propriedade ou afronte a liberdade de exercício de uma atividade produtiva, quando a carga tributária for tão elevada que inviabilize a prática de atividades econômicas16.
Os princípios da generalidade e da universalidade encontram previsão expressa no inciso I do § 2º do art. 153 da Constituição, e decorrem dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, informando o antecedente das normas constitucionais de produção normativa relativas ao imposto de renda.
O primeiro, o da generalidade, impõe que todas as pessoas que auferiam “renda e proventos de qualquer natureza”, independentemente de suas características pessoais, sejam submetidas à imposição tributária. A universalidade, por sua vez, informa o conceito de renda, “à medida em que estabelece como regra, salvo disposição constitucional em contrário, a inclusão nesse conceito de todos os fatos (positivos e negativos) que contribuíam para a identificação de acréscimos patrimoniais”17. A igualdade repugna os privilégios e os tratamentos discriminatórios, pelo que impende incluir no conceito de renda todos os fatos modificativos do patrimônio, tido este como conjunto (universalidade) único (unicidade), formado por todos os direitos subjetivos e deveres jurídicos economicamente apreciáveis titularizados por uma pessoa (liame subjetivo).
16 Cf. ÁVILA, Humberto. Conceito de renda e compensação de prejuízos fiscais. São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 19-20.
17 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário – os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 163-64.
apenas a renda disponível pode ser gravada, devendo ser considerados, na sua quantificação, todos os elementos negativos de mutação patrimonial (despesas, custos, gastos ou perdas) necessários ao livre exercício da empresa ou à manutenção da fonte geradora de renda. Trata-se de limite material ao poder legiferante, cuja observância se impõe, pena de desfigurar a rígida repartição constitucional de competências tributárias em matéria de impostos, e, em última análise, o postulado fundamental da supremacia da Constituição18.
No caso em exame, o regime de “compensação compartimentada” de prejuízos externos revela um exercício de competência legislativa desbordante dos limites máximos de sentido do conceito de renda encerrado no antecedente da regra constitucional atributiva de competência tributária, que exige a consideração, não apenas dos elementos positivos, mas, também, de todos os elementos negativos de mutação patrimonial necessários à manutenção da fonte produtora da renda.
Essa conclusão é partilhada por Ricardo Mariz de Oliveira19, conforme o excerto abaixo transcrito, de estudo elaborado em homenagem a Alberto Xavier:
Essa determinação legal, que vem vigendo desde que a tributação mundial foi introduzida a partir de 1996 pela Lei n. 9.249 e que foi esmiuçada pela Lei n. 12.973, revela que a regra da universalidade da tributação, e da inclusão automática dos lucros das controladas no exterior para cálculo dos tributos devidos no Brasil, aplica-se apenas em mão única, ou seja, apenas quando favorecer a arrecadação tributária.
18 QUEIROZ, Luís Cesar Souza de. Ob. cit., p. 276-279; BARRETO, Paulo Ayres. Imposto
de renda e preços de transferência. São Paulo, 1998, p. 93; ÁVILA, Humberto. Ob. cit., 2011, p. 18-9.
19 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Aspectos inconstitucionais da Lei n. 12.973 em matéria
de tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior (segundo Alberto Xavier). In: ROCHA; TÔRRES, (coord.) Direito tributário internacional: homenagem ao
Xavier discorreu com detalhes sobre mais esta injuridicidade do regime de tributação dos lucros auferidos através de investimentos no exterior, destacando-se principalmente o descuido com os critérios da generalidade, universalidade e progressividade que obrigatoriamente informa o imposto de renda, segundo a norma do art. 153, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.
Tais critérios, que se interpenetram, pois se requerem mutuamente para que sejam efetivos na sua aplicação, requerem que a totalidade do aumento ocorrido no patrimônio em período de tempo determinado pela lei. Os mesmos critérios também requerem a periodicização da apuração do acréscimo patrimonial, sem a qual não se tem como estabelecer parâmetro, no tempo de vida do contribuinte pessoa natural ou jurídica, para verificação do aumento ou não do seu patrimônio.
Por outro lado, dividir o patrimônio em parcelas, além de contrariar as exigências da generalidade e da universalidade, torna sem efetividade a progressividade, que fica falseada.
Pois, a proibição legal de deduzir os prejuízos das controladas e subcontroladas no mesmo ano em que apurados por elas, quando, em contrapartida, os seus lucros, ou os lucros de outras controladas e subcontroladas devem ser incluídos na base de tributação, quebra a espinha dorsal da feição constitucional do imposto de renda, desenhada nos três referidos critérios20.
É importante destacar, contudo, que não se está a defender, neste trabalho, a impossibilidade, para todos os casos, de a lei vedar a compensação de prejuízos externos. O elemento decisivo, nesse assunto, segundo o entendemos, reside no escopo excessivamente amplo das regras adotadas no Brasil, que acabam por ampliar a base de tributação nacional (universalidade ampliada), e não, simplesmente, por protegê-la.
20 Nesse mesmo sentido, cf. também FAJERSZTAJN, Bruno. Dedução de prejuízos e perdas apurados no exterior. diferentes perspectivas, uma conclusão: invalidade do artigo 25, parágrafo 5º, da Lei n. 9249. In: SAUNDERS, (org.). Estudos de tributação internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 259-81. SANTOS, Ramon Tomazela.
Ob. cit., p. 117-18.
coaduna com a materialidade da hipótese de incidência dos tributos sobre a renda corporativa. Sem embargo, é preciso notar que não ofendem a Constituição, sendo mesmo com ela consoantes, as normas inferiores que, para evitar a elisão fiscal, impõem a desconsideração de certos fatos-decréscimos como necessariamente dedutíveis na apuração da renda tributável.
As regras específicas antielisivas, como sabido, vêm a reboque do princípio da igualdade, evitando a manipulação das lacunas deixadas pelas regras ordinárias de tributação, e assegurando, assim, que situações substancialmente semelhantes, sob o critério-medida da capacidade contributiva, recebam o mesmo tratamento tributário, na persecução da justa repartição dos custos do Estado Tributário.
Não se trata de intepretação econômica do fato gerador, estando esta vedada no sistema constitucional tributário, por força do princípio da legalidade em matéria tributária (art. 150, I) e de seus desdobramentos lógicos, na vedação da analogia para a imposição de tributos, na tendencial especificação conceitual das materialidades impositivas e na redução da discricionariedade da administração-fiscalização21.
A desconsideração, pelo próprio legislador, de fatos-decréscimos do patrimônio como necessariamente dedutíveis não transgride os lindes normativos do conceito de renda, quando apenas busca alcançar, por detrás das formas jurídicas, a substância econômica do fato jurígeno tributário. Cabe mencionar, nesse ponto, o entendimento de Sacha Calmon, para quem o Direito Tributário brasileiro aceitou as premissas da doutrina da prevalência econômica, sem adotar, naturalmente, todas as suas consequências, dada a preeminência assumida pelo princípio da legalidade22.
21 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. O “princípio da tipicidade tributária” e o mandamento de minimização das margens de discricionariedade e de vedação da analogia. Direito tributário e a Constituição: homenagem ao Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 647-674.
22 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Evasão e elisão fiscal. O parágrafo único do art. 116,
No plano da tributação internacional, as normas antielisivas (gerais, ou, específicas, como as regras de CFC) representam mecanismos de defesa das bases de tributação nacionais, vocacionado à realização do princípio da capacidade contributiva e à preservação dos sistemas de alocação internacional de competências tributárias, em face das “distorções” provocadas pelos planejamentos tributários adotados pelos grupos e empresas multinacionais.
Nesse sentido, em regras de CFC típicas, as restrições ao aproveitamento de prejuízos justificam-se ante a sua própria excepcionalidade, na esteira do caráter antielisivo por elas assumido. Esse não parece ser, contudo, o caso das regras brasileiras de tributação de lucros no exterior.
Esse ponto será mais bem discutido no tópico a seguir, onde serão tratadas, para fins comparativos, as recomendações da OCDE quanto à formulação de regras específicas de tratamento de prejuízos externos no âmbito das regras de CFC.
5. O conceito das regras de CFC, a Ação 3 do Projeto BEPS e as regras brasileiras quanto ao aproveitamento fiscal dos prejuízos externos
Considerando a importância das regras de CFC para o combate do fenômeno da base erosion and profit shifting, e em atenção ao fato de que muitos países não adotam regras do tipo, ou as adotam em níveis inadequados à complexidade dos planejamentos tributários elaborados pelas empresas ou grupos multinacionais, a OCDE apresentou, recentemente, o seu relatório final para a Ação 3, do Projeto BEPS (designing effective Controlled Foreign Company rules), elencando uma série de recomendações de melhores práticas para a adoção de regras mais eficientes de CFC23.
O relatório da OCDE foi estruturado em “blocos de construção”
(building blocks), nos quais foram veiculadas as recomendações da OCDE acerca de cada um dos elementos-chave a serem considerados pelos países na configuração ou na modernização de suas regras de CFC. Vejam-se:
23 OCDE, Designing effective controlled foreign company rules, Action 3 – 2015 Final Report. OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris: OECD Publishing, 2015.
5.2. limites e exceções na definição do escopo de aplicação das regras de CFC;
5.3. definição dos rendimentos abrangidos pelas regras de CFC;
5.4. regras para o cálculo da renda da entidade CFC;
5.5. regras para a atribuição da renda de uma entidade CFC;
5.6. regras para prevenir e eliminar a dupla tributação.
A sistematização das recomendações em “blocos de construção” tem o mérito de identificar os principais pontos constitutivos dos regimes de CFC e de dar-lhes tratamento analítico, evidenciando os caminhos possíveis a serem trilhados pelos países, de acordo com as respectivas políticas fiscais e as características dos respectivos sistemas jurídicos.
No que interessa aos fins do presente trabalho, é importante destacar o quinto bloco de construção, que foi dedicado à questão da configuração das regras de quantificação da “renda CFC” imputável ao investidor no país de residência. A resolução desse problema, como apresentada, envolve dois questionamentos, fundamentalmente: (i) quais regras devem ser utilizadas para o cálculo da “renda CFC” (as regras do país de residência, do país da fonte, as regras de eleição do contribuinte, ou um padrão contábil comum)24; e (ii) a necessidade de regras específicas para o tratamento de prejuízos externos. A segunda indagação é a que nos interessa, neste trabalho.
24 Segundo as conclusões do relatório, a utilização das regras do país de residência da
pessoa investidora seria a opção mais adequada do ponto de vista da finalidade das regras de CFC. Além disso, essa opção seria a mais adequada por razões pragmáticas, dada a maior familiaridade das autoridades fiscais com as regras contábeis e fiscais do
Sobre essa questão, a recomendação da OCDE é de que os prejuízos externos sejam compensáveis apenas com os lucros da mesma “entidade CFC”
que os experimentou, admitindo-se, também, a possibilidade de sua compensação com os lucros de outras “entidades CFC”, desde que localizadas na mesma jurisdição fiscal. A preocupação, neste ponto, é evitar que os prejuízos incorridos no exterior sejam utilizados para reduzir a tributação dos lucros domésticos no país de residência, o que contrariaria a própria lógica das regras de CFC, enquanto normas que visam a proteger a base de tributação nacional, sem ignorar a distinta personalidade jurídica das entidades investidas no exterior.
Nesse “bloco de construção”, o relatório chega a mencionar a possibilidade de que as restrições às compensações de prejuízos externos entrem em conflito com os limites da materialidade de tributação, em alguns ordenamentos domésticos. Segundo a OCDE, contudo, um desvirtuamento desse tipo poderia ser evitado pela previsão da transferência de prejuízos não utilizados para períodos posteriores (carry forward) ou anteriores (carry backwards). Diante disso, pode parecer que o regime brasileiro, ao vedar a compensação de prejuízos externos com lucros domésticos da sociedade investidora no Brasil, estaria em conformidade com as recomendações da OCDE.
Segundo entendemos, o entendimento da OCDE não pode ser replicado às regras brasileiras, para validá-las, tendo em vista os limites semânticos do conceito de renda assentado na Constituição e, além disso, a própria natureza dessas regras, que não se compatibilizam, conceitualmente, com os regimes de CFC descritos pelo relatório da ação 3.
As regras de CFC típicas são regras antielisivas específicas, de caráter excepcional, dimensionadas ao combate da erosão da base tributável por meio de abusos no tax deferral, ou, pela transferência artificial de riqueza tributável para jurisdições de menor pressão fiscal. O caráter excepcional das regras de CFC se manifesta na redução de seu espectro de atuação aos casos de abuso presumível, pelos métodos jurisdicional e transacional, na definição dos requisitos de localização das entidades CFC e dos tipos de renda sujeitos a controle. Esse conceito das regras de CFC, como regras antielisivas específicas, está embutido nas recomendações da OCDE, conforme se pode verificar pelos pontos abaixo:
“entidade CFC”, o relatório propõe uma definição ampla de controle, para acobertar todas as situações nas quais uma entidade, que tem direito a participação nos lucros de outra entidade no exterior, é capaz de influenciar a decisão de sua investida, quanto ao momento no qual esses lucros são distribuídos. Essa definição pode incluir, além de mecanismos de agregação de participações minoritárias e antifragmentação de controle, testes de controle econômico e de fato;
• o segundo “bloco de construção” traz limitações de escopo às regras de CFC, evidenciando a sua percepção como regras antielisivas específicas. A recomendação do relatório, neste ponto, é que as regras de CFC sejam aplicáveis apenas às hipóteses nas quais a “entidade CFC” no exterior esteja sujeita a uma alíquota efetiva inferior à aplicada no País de residência da entidade investidora. Para além do teste da alíquota efetiva, a OCDE relata ainda duas formas de limitação de escopo, que podem ser utilizadas: (i) a inclusão de um limite mínimo (de minimis test) abaixo do qual a renda da “entidade CFC” não é adicionada ao lucro tributável da investidora; e (ii) a utilização de uma regra geral antielisiva, aplicada sozinha (up-front) ou de forma acessória, para evitar a evasão das regras específicas de tributação dos lucros no exterior, nos casos de abuso;
• o terceiro “bloco de construção”, ao tratar do conceito de
“renda CFC”, reconhece a existência de duas abordagens básicas: (i) os regimes de inclusão total (full inclusion), nos quais toda e qualquer renda da entidade CFC é atribuível à investidora no país de aplicação das regras de CFC,
independentemente de sua natureza25, e; (ii) os regimes de inclusão parcial, que consideram atribuíveis à investidora apenas os rendimentos auferidos pelas “entidades CFC”
considerados contaminados (tainted income). Para os regimes de inclusão parcial, o relatório lista diversos métodos de qualificação de rendimentos, que podem ser utilizados no design das regras de CFC;
• o quarto “bloco de construção” recomenda que a “renda CFC”
imputada à investidora seja calculada de acordo com as regras contábeis do país de sua residência, evitando a concessão de oportunidades adicionais de planejamento tributário decorrentes das descontinuidades dos diferentes sistemas de informação;
• o quinto “bloco de construção”, ao tratar do problema da atribuição da renda CFC, recomenda a vinculação das regras de atribuição às regras de controle, ou a adoção de um outro método que seja capaz de atribuir a “renda CFC” aos sócios que podem exercer influência sobre a “entidade CFC”.
Contrariando esse sentido das regras de CFC, a lei brasileira adotou um regime de tributação de espectro amplo, refletida na utilização do método da entidade (tributação no Brasil das rendas passivas e ativas, indistintamente) e da abordagem global (quaisquer controladas no exterior, independentemente da alíquota cobrada no País de residência da sociedade investida).
25 Segundo entendemos, a referência, pelo relatório, aos regimes de inclusão total ( full
inclusion) não compromete a verificação do conceito das regras de CFC enquanto regras específicas antielisivas. Neste ponto, a recomendação da OCDE atesta a liberdade dos Estados na configuração de suas regras de CFC, que podem adotar tanto requisitos de qualificação transacionais quanto jurisdicionais, ou combiná-los, da forma que for mais eficiente e adequada em face dos respectivos objetivos de política fiscal e realidades econômicas. Conquanto o relatório tenha desconstruído as regras de CFC em blocos, essa desconstrução serve apenas para fins analíticos, sendo importante que essas regras sejam interpretadas em seu conjunto, à luz de sua finalidade.
o entendimento do funcionamento das regras de CFC como um fator de dissuasão dos grupos e empresas multinacionais, no que respeita à adoção de estratégias para diferimento da tributação ou manipulação de lucros entre as jurisdições fiscais.
Com efeito, ao permitir que os lucros auferidos por entidades investidas no exterior sejam tributados no país de residência do investidor, antes de sua disponibilização, as regras de CFC acabam por neutralizar as vantagens econômicas decorrentes do deslocamento da localização dos lucros para o exterior.
Diante desse efeito de dissuasão (deterrent effect), nota-se que as regras de CFC não pretendem constituir um entrave à globalização ou aos fluxos internacionais de bens, serviços e capital. Igualmente, a função das regras de CFC não é afetar a alocação internacional de poder de tributar consagrada nas redes de tratados para evitar a dupla tributação. Não se busca ampliar, mas proteger, a base de arrecadação do país de residência. O efeito dissuasivo dirige-se aos planejamentos adotados pelos agentes privados para se aproveitar das diferenças entre os níveis e os regimes de tributação adotados ao redor do globo, mediante a neutralização de suas vantagens econômicas.
Neste ponto, deve-se esclarecer que a adoção de regras de CFC não depende de que o país adote um sistema de tributação em bases universais (worldwide income), ou que tenha uma política fiscal voltada à neutralidade de exportações (capital export neutrality). As regras de CFC podem ser adotadas inclusive por países com sistemas de tributação territorial.
A diferença entre os dois casos, como bem esclarecido por Ramon Tomazela Santos26, está no foco e na abrangência das regras de CFC. Nos países que adotam o princípio da universalidade da tributação da renda, as regras de CFC são estruturadas para evitar que os lucros sejam represados no exterior, diferindo a tributação no país de residência (tax deferral). Por outro lado, para um país que adote um sistema de tributação territorial, as regras de CFC são
utilizadas para alcançar os lucros que são artificialmente localizados no exterior, mas que teriam origem no território do respectivo país. Considerando que, no sistema de tributação territorial, os lucros produzidos por fontes externas não se sujeitam à tributação no país de residência, a abrangência das regras de CFC, neste caso, é mais limitada.
Em ambos os casos, o que se está tributando é a renda (mundial ou territorial) da investidora residente ou domiciliada no país onde as regras de CFC são aplicadas, e não a renda auferida no exterior, por uma pessoa investida residente ou domiciliada no exterior. Este é o próprio pressuposto de conformidade das regras de CFC com os limites materiais do poder soberano dos Estados e com o regime internacional de tributação.
Com efeito, o princípio da territorialidade material exige, como condição para o exercício do poder de tributar, que haja algum elemento pessoal ou objetivo que permita a conexão de um ganho ou rendimento com o Estado tributante. Nesse limiar, um país não pode tributar a renda auferida por pessoas não residentes (ausência de vínculo pessoal) e que não têm qualquer relação de pertinência com o seu território (ausência de vínculo objetivo). A questão, aqui, advirta-se, não se refere ao âmbito de eficácia (jurisdiction to enforce), mas ao próprio alcance abstrato das normas de tributação ( jurisdiction to prescribe)27.
A propósito, e sem desviar do problema discutido neste trabalho, cabe anotar que os regimes de transparência fiscal generalizada – ao contrário das regras de CFC típicas – são apontados pela OCDE como contrários às normas dos tratados internacionais celebrados para evitar a dupla tributação.
Os acordos de bitributação – assim como a maioria dos sistemas domésticos de tributação – adotam o princípio de que as pessoas jurídicas, ainda que componentes de um mesmo grupo econômico, devem ser tratadas de forma segregada, para fins de tributação (separate entity approach). Disso resulta que os lucros obtidos por uma pessoa jurídica em seu país de residência não sejam tributados no país de residência de seus sócios ou quotistas até que esses lucros lhes sejam distribuídos (tax deferral).
27 Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no direito tributário internacional:
territorialidade, fonte e universalidade. Princípios e limites da tributação. São Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 331-38. SANTOS, Ramon Tomazela. Ob. cit., p. 44-69.
bitributação, segundo o qual os lucros de uma sociedade domiciliada em um Estado contratante são tributáveis apenas nesse Estado, a não ser que a sociedade exerça sua atividade no outro Estado contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado, ou que os rendimentos estejam qualificados em alguma regra distributiva específica, com precedência sobre o art. 7º.
As regras de CFC típicas não ofendem o art. 7º dos acordos de bitributação. Esse entendimento foi manifestado pela OCDE no § 14 dos Comentários ao art. 7º28 da Convenção-Modelo, complementado pelo § 26 dos Comentários ao art. 1º29, no qual o organismo internacional esclareceu o sentido das regras de CFC como regras antiabuso, voltadas à proteção das bases nacionais de tributação e ao desestímulo da prática de planejamentos tributários por meio de investimentos localizados em jurisdições de baixa tributação.
No Brasil, que adota, desde 1995, o princípio da universalidade para a tributação das pessoas jurídicas, as regras de tributação de lucros no exterior previstas na Lei n. 12.973/2014 afastam-se da configuração das regras de CFC típicas, não se prendendo ao objetivo da evitação dos abusos no tax deferral ou
28 Cf. Comentários da OCDE 2014 (versão compacta), p. 133. Do original: “The purpose
of paragraph 1 is to limit the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits”.
29 Cf. Comentários da OCDE 2014 (versão compacta), p. 73. Do original: “states that adopt controlled foreign companies provisions or the anti-abuse rules referred to above in their domestic tax laws seek to maintain the equity and neutrality of these laws in an international environment characterized by very different tax burdens, but such measures should be used only for this purpose. As a general rule, these measures should not be applied where the relevant income has been subject to taxation that is
da transferência artificial de riqueza tributável para países de menor pressão fiscal.
Como anota o Prof. Alberto Xavier30, os requisitos de qualificação atrelados aos métodos jurisdicional e transacional não permitem a qualificação das regras brasileiras como um mecanismo antielisão fiscal, tendo sido utilizados para outras finalidades específicas relativas ao gozo de regimes mais vantajosos, a saber: (i) a opção pelo regime temporário e excepcional de consolidação dos ajustes nos valores dos investimentos equivalentes ao lucro de controladas no exterior (art. 78); (ii) a opção pelo regime de caixa por sociedades coligadas, com tributação apenas quando da efetiva disponibilização de lucros (art. 81); (iii) a habilitação para o gozo do crédito presumido; e (iv) a opção pelo diferimento em 8 anos do pagamento do imposto (art. 90). Com efeito, ainda que essas disposições possam ter criado exceções à regra de tributação automática em determinados casos, mitigando-a, não são capazes de retirar ao regime brasileiro a pecha de arrecadador e de não antielisivo, dada a amplitude do seu escopo de atuação31.
A análise das características das regras brasileiras evidencia a adoção de um regime de tributação que vai além do princípio da universalidade:
o regime não busca simplesmente a tributação dos ganhos ou rendimentos das pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, que foram represados no exterior, por meio de entidades investidas fora do País, ou que foram para lá deslocados, de forma artificial; o regime acaba por alcançar os lucros das próprias investidas no exterior, com feições nitidamente arrecadatórias. O regime não se limita a prevenir a erosão da base tributável brasileira; ele vai além, para ampliá-la,
30 XAVIER, Alberto. Aspectos inconstitucionais da Lei n. 12.973/2014 em matéria de tributação de controladas e coligadas no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 239, p. 8, 2014.
31 Cf. ainda, MOREIRA, André Mendes; FONSECA, Fernando Daniel de Moura. A tributação dos lucros auferidos no exterior sob a perspectiva brasileira. Uma análise crítica da doutrina e da jurisprudência. Direito tributário internacional: homenagem ao Professor Alberto Xavier. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 93-97. Em sentido oposto, cf.: ROCHA, Sérgio André. Ob. cit., p. 242-56. SCHOUERI, Luís Eduardo. Lucros no exterior e acordos de bitributação: reflexão sobre a solução de Consulta Interna nº 18/2013. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 219, p. 77, 2013.
Nesse contexto, despidas as regras brasileiras do caráter antielisivo das regras de CFC típicas, a simples localização no exterior da fonte dos prejuízos não se revela uma razão adequada a fim de justificar, perante o conceito de renda e à capacidade contributiva enquanto critério-medida de comparação entre os sujeitos, um tratamento diferenciado aos contribuintes que têm investimentos diretos no exterior. Trata-se, a toda evidência, de uma forma de tributação do patrimônio (renda acumulada) travestida de tributação da renda, com a qual não se compagina o sistema constitucional tributário. Com efeito, em um regime que não esteja comprometido um uma clara finalidade antielisiva, não se pode falar em tributação da renda se, no exercício do poder de tributar, deixa-se de considerar os elementos negativos de mutação do patrimônio do sujeito passivo.
6. Conclusão
Diante de todo o exposto, alinham-se as seguintes conclusões, em resumo: Tipicamente, as regras de CFC são regras específicas antielisivas, que permitem ao país da sociedade investidora, em casos excepcionais (identificados segundo requisitos de qualificação dessumidos dos métodos transacional e jurisdicional), a tributação automática dos lucros auferidos por intermédio de sociedades investidas no exterior, a fim de evitar a erosão da base tributável por meio de abusos no tax deferral ou da transferência artificial de riqueza tributável para jurisdições de menor pressão fiscal.
As regras de CFC típicas têm finalidade dissuasiva (deterrent effect), buscando neutralizar as vantagens fiscais ligadas às estratégias elisivas de transferência de lucros para países de menor pressão fiscal, com abstração da relação privilegiada que existe entre as entidades componentes de um determinado grupo econômico (separate entity approach).
32 Cf., nesse sentido, TEIJEIRO, Guillermo O. jurisdictional excesses in BEPS’ times:
national appropriation of an enhanced global tax basis. Tax Sovereignty in the BEPS Era.
Ed.: Allison Christians e Sérgio André Rocha. Series on International Taxation, v. 60.
Nessa linha, respeitado o seu conceito, as regras de CFC são regras de adição dos lucros desviados para o exterior – e não de exclusão ou de dedução –, para fins de apuração da base dos tributos sobre a renda corporativa no país de origem do investimento. É o que justifica a vedação, nesses casos, da consolidação vertical dos resultados ao nível da controladora no país de aplicação das regras de CFC.
As regras de tributação de lucros no exterior da Lei n. 12.973/2014 não podem ser qualificadas como regras de CFC típicas, dada a ausência de propriedades seletivas capazes de reduzir o seu espectro de atuação às situações de abuso.
A Lei n. 12.973/2014, ao disciplinar a tributação automática no Brasil dos lucros auferidos no exterior, estabeleceu um sistema de compensação
“compartimentada” de prejuízos (“Pavi” negativa, resultado negativo de consolidação, ou prejuízos acumulados), os quais não podem ser utilizados para reduzir o resultado tributável da sociedade investidora no Brasil, só podendo ser compensados com lucros futuros da mesma entidade investida geradora dos prejuízos.
Tendo em vista o caráter geral e não excepcional do regramento legal, o sistema de compensação “compartimentada” de prejuízos trazido pela Lei n. 12.973/2014 revela-se inconstitucional, não se coadunando com o conceito de renda plasmado nas regras constitucionais atributivas de competência tributária, que impõe sejam considerados, na quantificação dos fatos tributáveis, todos os elementos positivos e negativos de mutação patrimonial a influir na composição dos resultados do sujeito passivo em cada período de apuração.
