No direito brasileiro, a doutrina tributária, com algumas exceções8, tem dado pouca atenção à tributação de instrumentos financeiros híbridos. O cerne do debate sobre os instrumentos financeiros híbridos baseia-se na distinção entre capital próprio (“capital”) e capital de terceiros (“dívida”). Considerações sobre o Tratamento de Entidades Híbridas e Instrumentos Financeiros Híbridos na Convenção Modelo da OCDE”.
Os conflitos de qualificação
Afinal, como lembra Daniel Vitor Bellan, a harmonia na aplicação dos acordos de bitributação pelos países depende tanto da interpretação harmonizada de seus dispositivos quanto da classificação uniforme dos rendimentos apresentados aos seus domínios27. Apesar de não haver dúvidas quanto à importância das atividades de interpretação e habilitação, vale lembrar que a doutrina, nacional e internacionalmente, ainda é bastante controversa quanto à forma como essas atividades devem ser desenvolvidas no âmbito dos tratados internacionais de bitributação. A rigor, não há como lidar com os problemas decorrentes dos conflitos de qualificação sem construir um arcabouço teórico sólido no que tange à teoria da interpretação dos acordos internacionais.
Por outro lado, não basta uma interpretação harmoniosa dos dispositivos dos dois países; a correcta aplicação dos acordos de dupla tributação continua a exigir uma qualificação uniforme dos rendimentos”. É interessante notar que as diferentes interpretações adotadas pelos países podem, por vezes, levar a problemas quanto à utilização do crédito (“crédito fiscal”) nos acordos internacionais29, pois o país de residência apenas reconhece o direito ao crédito do imposto de renda. se o Brasil estiver autorizado a reter de acordo com os termos do acordo internacional relevante30. 29 Como exemplo, podemos citar o posicionamento da administração tributária brasileira no Ato Declaratório Normativo Cosit n. 01/2002, que dispõe que os rendimentos a pagar pela prestação de serviços por empresas não residentes estão sujeitos ao disposto no artigo 21.º dos acordos internacionais celebrados pelo Estado ("Rendimentos não expressamente mencionados" ), o que lhe permitiria ser tributado livremente pelo país de origem (local de prestação de serviços ou fonte de pagamento).
Somente se for infrutífero33, o que ocorre principalmente em relação a termos "não expressamente definidos" (o que não é o caso), o intérprete-aplicador poderá recorrer à "lex fori" como último recurso. qualificação pelo Estado aplicador do acordo). 33 Deve-se observar que qualquer divergência entre os Estados também pode resultar de diferenças na interpretação dos fatos à luz do texto do acordo de dupla tributação.
Os dividendos (artigo 10 da Convenção Modelo)
É curioso observar que há uma peculiaridade na tradução dos acordos celebrados pelo Brasil, tendo em vista que o Artigo 10, parágrafo único, da Convenção Modelo acções", quando a redacção em português apenas fala de "rendimentos correspondentes aos rendimentos de acções de acordo com a legislação fiscal do Estado contratante onde estiver domiciliada a sociedade que as distribui". Sob o prisma do direito privado, não há assim dúvidas de que o os valores pagos aos detentores de ações preferenciais, à conta de reserva de capital, tem caráter jurídico de dividendo, porém, não se pode determinar, sem ampla investigação, que os dividendos pagos à conta de reserva de capital serão considerados rendimentos sujeitos ao mesmo regime tributário dos distribuídos lucros com o objetivo de qualificá-los como dividendos no âmbito de acordos internacionais de dupla tributação.
Isso não significa que os dividendos pagos à conta de reserva de capital não possam ser enquadrados no artigo 10 do Convênio Modelo. Além disso, a Seção 19 do Comentário da OCDE esclarece que os ganhos derivados de títulos ou outros instrumentos de crédito escalados com base nos lucros, bem como os juros derivados de títulos conversíveis (por exemplo, debêntures conversíveis), não estão incluídos no conceito de dividendos previsto no modelo . Convenção. entenderam que os valores pagos aos titulares de ações preferenciais, amparados por reserva de capital, não têm caráter jurídico tributário de dividendos.
Com relação à alíquota, cabe destacar que os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil costumam, via de regra, aceitar apenas a alíquota de 15%, sem qualquer redução em função do percentual do investimento. Não obstante os acordos firmados pelo Brasil que autorizam a tributação dos dividendos pelo estado de origem à alíquota máxima de 15%, vale ressaltar que os dividendos de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil permanecem isentos de tributação, em razão do disposto no art. agir. nº 9.249/95.
Os juros (artigo 11 da Convenção Modelo)
A parte decisiva da definição de juros no artigo 11.º, n.º 3, baseia-se no significado da expressão "receitas de crédito de qualquer natureza". Como regra geral, o conceito de interesse deve ser extraído de uma interpretação completa e abrangente da definição dada no próprio tratado internacional. Assim, pode-se concluir que, ao menos em princípio, a definição de interesse é completa e abrangente, o que dispensa a aplicação do direito interno dos Estados contratantes, haja vista que a Convenção Modelo fracassou após a revisão de 1977. mencione "qualquer outro rendimento que, de acordo com a legislação fiscal do Estado Contratante de que provém, seja semelhante ao rendimento de montantes emprestados" (cláusula de referência).
Perante a abolição da referência subsidiária ao direito nacional, Alberto Xavier explica que a definição de interesse deixa de ser aberta e passa a ser fechada e exaustiva, limitando a competência qualificadora do Estado de origem aos precisos termos do tratado internacional para a prevenção de dupla tributação47. Além das hipóteses relatadas acima, a noção de juros e o próprio termo “crédito” devem ser interpretados de forma independente, de acordo com o Artigo 3(2) do Tratado Modelo Tributário da OCDE. Em termos de tributação, o Tratado Modelo optou por dividir o poder tributário entre o estado de origem e o estado de residência.
Para o efeito, o n.º 2 do artigo 10.º prevê que o país de origem pode tributar os juros à taxa máxima de 10% se o beneficiário efectivo dos rendimentos for residente de outro país contratante. Por outro lado, o país de residência permanente do beneficiário deve conceder um crédito contra o imposto de renda retido pelo país de origem.
Outros rendimentos (artigo 21 da Convenção Modelo) A qualificação dos rendimentos provenientes de instrumentos
De qualquer forma, por conveniência didática, passaremos a mencionar apenas o artigo 21, para manter a exposição alinhada com a Convenção Modelo da OCDE. Desde logo, importa referir que o artigo 21.º do Convénio Modelo só deve ser invocado a título residual, de modo a obter apenas os rendimentos que, esgotadas as demais possibilidades de interpretação, não possam ser qualificados em outras disposições específicas do mesmo Acordo internacional. . Além disso, o artigo 21 da Convenção Modelo não pode ser utilizado para dirimir disputas de qualificação, como alternativa aos casos em que o intérprete requerente esteja em dúvida sobre a correta classificação de determinado rendimento nas disposições do acordo internacional de dupla tributação.
Correndo o risco de soar redundante, importa insistir: o incumprimento acima referido não pode decorrer de dúvida ou incerteza quanto à classificação dos rendimentos nos artigos 10.º ou 11.º, mas sim do facto de os rendimentos não apresentarem os indispensáveis características para sua qualificação como juros ou como dividendos de acordo com as definições do acordo internacional. Na prática, a possibilidade de aplicação do artigo 21º só pode tornar-se teórica, como condição do carácter pleno e exaustivo das definições das cláusulas convencionais, pois é difícil imaginar um rendimento de instrumento híbrido que não preencher as características de ambas as unidades. Para ilustrar a sua natureza extraordinária, refira-se que o artigo 21.º do Convénio Modelo atinge, de forma geral, os seguintes rendimentos: prestações de segurança social, pensão alimentícia a dependentes, indemnizações, resgate de regimes de pensões, prestações de segurança social, herança, pensão por invalidez, despesas artísticas e académicas prêmios, doações de fundos, ganhos em jogos de azar, prêmios de loteria, entre outros.
Sem prejuízo de seu caráter não exaustivo, a lista acima demonstra claramente o caráter residual do artigo 21 dos acordos internacionais baseados na Convenção Modelo52. Por fim, cabe observar que o artigo 21 dos acordos internacionais celebrados pelo Brasil adota um critério diferente daquele preconizado pela convenção modelo da OCDE, em que prevalece a competência exclusiva do Estado residente para tributar rendimentos não expressamente mencionados53.
Conclusões e possíveis soluções
Como visto ao longo do estudo, o critério de qualificação de receita de instrumentos financeiros híbridos repousa na dualidade entre direito societário e crédito de dívida. O relatório geral da International Fiscal Association (IFA) aponta que a maioria dos países propõe testes para a qualificação de instrumentos financeiros híbridos como dívida ou contribuições de capital57. Nos instrumentos de dívida de longo prazo, em que os juros são pagos antes da liquidação do capital, o risco assumido pelo investidor corresponde ao risco assumido pelo sócio ou accionista.
Subordinação Se o instrumento de dívida estiver subordinado a outros créditos em caso de liquidação da sociedade, o risco do investidor corresponde ao associado ao sócio ou accionista. Com base nas considerações aqui desenvolvidas, pode-se prever que a Convenção Modelo da OCDE não oferece uma solução satisfatória para o problema de qualificação de renda de instrumentos financeiros híbridos, que recomenda que medidas alternativas sejam adotadas para dirimir eventuais controvérsias, principalmente por meio da inclusão de cláusulas de acordos internacionais. A inclusão de cláusulas específicas em acordos internacionais é uma solução viável para qualificar a receita de instrumentos financeiros híbridos, prática que parece ser incentivada pelo Comitê de Impostos no Comentário à Convenção Modelo da OCDE, especificamente no Artigo 21, par. que lida com instrumentos financeiros não tradicionais.
Neste sentido, o novo acordo internacional celebrado entre a Alemanha e o Luxemburgo em 23 de abril de 2012, no ponto 2 do protocolo, prevê expressamente que a contrapartida decorrente de instrumentos financeiros híbridos pagos por fonte pagadora na Alemanha ficará coberta da incidência de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento à taxa de 26,375%, caso os respetivos montantes tenham gerado despesas dedutíveis para efeitos de cálculo do imposto sobre o rendimento a pagar no país em causa59. Para concluir este estudo, parece oportuno aproveitar esta oportunidade para apresentar as nossas propostas para a futura reforma dos tratados internacionais de dupla tributação com o objetivo de resolver – ou pelo menos mitigar – o problema da qualificação de rendimentos de instrumentos financeiros híbridos.
