SOBRE A VALIDADE E CRIAÇÃO DO DIREITO
A RACIONALIDADE JURÍDICA DE WEBER E A CRÍTICA HABERMASIANA
A teoria weberiana, no que diz respeito ao processo de racionalização que é visto basicamente numa dimensão teórica, apresenta-se a partir de duas tipologias: uma refere-se aos tipos ideais de racionalidade e criação do direito, e a outra refere-se às etapas históricas onde a racionalização do mesmo passou direto. No que diz respeito à racionalidade material na sociologia de Max Weber, pode-se dizer que o termo “material” utilizado refere-se a razões extrínsecas (éticas, utilitárias, políticas) que regem a descoberta e a criação jurídica nos diferentes sistemas, em oposição à legalidade lógica intrínseca , típico do direito formal. Para o sociólogo, a forma mais pura de racionalidade formal-jurídica (caracterizada pela sistematização lógica) pode ser encontrada no direito europeu continental.
É importante notar que Weber estabeleceu duas relações esclarecedoras: 1) a racionalidade do direito baseia-se nas suas qualidades formais e 2) a materialização configura uma moralização do direito, ou seja, a introdução de perspectivas de justiça material no direito positivo. Para tanto, parte da afirmação de que o estabelecimento de uma conexão interna entre o direito e a moral destrói a racionalidade do direito enquanto tal, a introdução das perspectivas da justiça no direito positivo. Max Weber entende que a racionalidade formal do direito se dá pelo engajamento sistemático de pesquisadores especializados, baseado em fundamentos positivos.
Esses valores, por sua vez, tinham um caráter de irracionalidade, dado o seu caráter privado, ou seja, a sua orientação substantiva era incompatível com o caráter formal do direito. As normas jurídicas estabelecidas de acordo com o procedimento legislativo formal visam a legitimidade, e a forma como a lei é válida não indica apenas a expectativa política de submissão.
O DIREITO COMO DESCONEXÃO ENTRE MUNDO DA VIDA E SISTEMA 27
Acontece que estas instituições são formadas a partir de uma teia evolutiva criada pela racionalização do mundo da vida e que determina uma transformação do direito e da moralidade (em constante evolução). A legalidade pode gerar legitimidade na medida em que o sistema jurídico responde – de forma reflexiva – à necessidade de justificação decorrente da positivação do direito.69. A moralidade não está acima do direito positivo (como num sistema de direito natural, por exemplo), mas é central para o direito positivo.71
O Direito, quando entendido como meio regulador (instrumento que, por meio da sanção ou ameaça de sanção, garante a convivência pacífica entre as pessoas), não é questionado pelo seu fundamento, mas sim pelos decorrentes de sua formulação processual.72 Em dessa forma, a desconexão entre o mundo e o sistema da vida harmoniza-se com a estrutura do Direito. Do exposto, é possível passar ao estudo do princípio com o qual Habermas quer fundamentar a legitimidade do Direito positivo (princípio da democracia [De]). Mas ele também quer evitar uma derivação do direito positivo legítimo a partir de um conjunto de normas morais cuja validade precede toda e qualquer lei positiva.”104.
O princípio da democracia explica, noutros termos, o significado performativo da prática de autodeterminação dos membros da lei que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associação criada livremente. O resultado, então, é uma subordinação do direito à moral, para Kant, o que é incompatível com a ideia de uma autonomia que ocorre no próprio meio do direito.
A RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE ENTRE MORAL E DIREITO
A partir de uma teoria do discurso, baseada na racionalidade comunicativa, será possível formular uma teoria do direito e do Estado. Com a rejeição da razão prática e da filosofia solipsista, Habermas interpretará assim a teoria do direito dentro da teoria do discurso”. Para Habermas,222 no modo de validade da lei, o fato de o Estado impor a lei está relacionado à força de um processo de padronização da própria lei (que busca ser racional ao garantir a liberdade e estabelecer legitimidade).
Portanto, a legitimidade do direito positivo deve basear-se no princípio da soberania do povo. Esta simultaneidade genética permite manter a independência do direito em relação à moral por meio do princípio do discurso deontologicamente neutro. Como direitos fundamentais, aplicam-se a todas as pessoas, na medida em que se enquadrem no âmbito da ordem jurídica;
Com a publicação da sua obra: Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade (volumes I e II), diversas abordagens sociológicas, políticas e filosóficas foram colocadas ao serviço de uma teoria do direito de âmbito democratizante. Embora guiada pela busca da justiça eterna e imutável, a doutrina do direito natural ofereceu paradoxalmente vários fundamentos para a compreensão do direito justo ao longo da história ocidental.
A PASSAGEM DA RAZÃO PRÁTICA PARA A RAZÃO COMUNICATIVA . 59
Contudo, é possível provar do ponto de vista funcional porque a figura pós-tradicional de uma moralidade baseada em princípios depende da complementação pelo direito positivo.155. Para Habermas, trata-se de um processo circular “no qual o código jurídico e o mecanismo de geração do direito legítimo, portanto o princípio democrático, são compostos de forma co-original”.289. A sua espontaneidade não pode ser imposta por lei; recria-se através das tradições libertárias e mantém-se nas condições associativas de uma cultura política liberal.
Por isso, a teoria discursiva do Direito criada por Habermas tem como ponto focal os direitos humanos e a soberania popular. O princípio da democracia explica, por outras palavras, o significado performativo da prática de autodeterminação dos membros da lei que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação criada livremente.
A LINGUAGEM E A CONSTITUIÇÃO DAS FORMAS DE VIDA
- O método reconstrutivo e as categorias mundo da vida, instituições
A VALIDADE DO DIREITO
- Facticidade e Validade: o Direito como Medium
Segundo Habermas, Kant formulou sua teoria jurídica com vistas a compreender que os direitos subjetivos da pessoa física são válidos em relação aos demais cidadãos. Desta composição entre os momentos de soberania popular e de direitos humanos surge a legitimação do Direito numa democracia.241. A complementaridade assume assim uma função deontológica, uma vez que a moralidade indica o grau de legitimidade do Direito positivo.
No momento anterior, “a normatividade era o resultado do grau de correspondência entre o direito positivo e o direito natural racional”, o que conduzia à “ligação secular do direito com a moral” ou à ligação do direito “com uma instância informativa direta de ação”. ". Somente com participação simétrica e respeito mútuo (ambos garantidos pelo princípio do discurso) e consolidados pela lei (no princípio democrático) a autonomia privada será uma condição do discurso e, portanto, uma condição para a existência do direito positivo. Estas três categorias de direitos surgem da aplicação do princípio do discurso ao meio jurídico como tal, ou seja, às condições de formalização jurídica da socialização horizontal em geral.
Nas palavras de Habermas: “O princípio da democracia pretende vincular um procedimento para a padronização legítima do direito. Os direitos humanos, de acordo com a sua estrutura, pertencem a uma ordem de direito positivo e obrigatório que fundamenta reivindicações jurídicas subjetivas que podem ser reivindicadas em tribunal.
A CONEXÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E SOBERANIA POPULAR . 115
Os direitos fundamentais consistem, segundo a sua estrutura, em direitos subjetivos que podem ser ratificados judicialmente e que têm o significado de separar as pessoas da lei dos mandamentos morais, na medida em que reservam espaço jurídico para atores nos quais possam agir de acordo com as regras da lei. suas próprias preferências. Estas devem ser concedidas a cidadãos livres e iguais, para que possam regular legitimamente a sua convivência através dos meios do direito positivo, aliado à soberania do povo. Contudo, se quisermos falar de direito apenas no sentido de direito positivo, devemos distinguir entre os direitos humanos como normas de ação moralmente justificadas e os direitos humanos como normas constitucionais positivamente válidas.
O sistema de direitos fundamentais, para Habermas, não deve apenas institucionalizar uma formação de vontade política racional, mas também fornecer o próprio meio no qual esta vontade pode ser expressa como a vontade comum dos membros da direita livremente associados. Contra a redução do Direito a um espaço de liberdade negativa, surge a teoria discursiva do Direito. Crítico contundente do cosmopolitismo, Rousseau valoriza o homem como cidadão, portanto ignora os direitos humanos e ignora os princípios dos direitos das pessoas.
Ou seja, decorre da necessidade de legitimação jurídica e da obrigação fática de uniformização e eficiência da Lei. Com base nesta ética do discurso, como mencionado anteriormente, Habermas defende que os parceiros jurídicos devem examinar se uma norma é controversa ou não e, além disso, procurar encontrar o consentimento de todos aqueles que são potencialmente afetados. O processo de criação do Direito (ou seja, o processo que permite que o Direito seja interpretado como emanação de opinião e vontade discursiva), para ser legítimo, deve referir-se aos direitos que cada pessoa deve conceder com o objetivo de ser reconhecido para obter como um assunto. da lei.
A origem lógica destes direitos constitui um processo circular, no qual o código jurídico e o mecanismo de produção do direito jurídico, portanto o princípio da democracia, são constituídos de forma co-original.353. Somente na etapa seguinte os sujeitos jurídicos também assumem o papel de autores de seu ordenamento jurídico ao: A emergência da legitimidade a partir da legalidade não é paradoxal, exceto para aqueles que partem da premissa de que o sistema jurídico deve ser representado como um processo circular que recursivamente se fecha e se legitima.
Assim, foi possível analisar que os conceitos fundadores da teoria do discurso de Habermas, bem como os princípios (D) e (De) e o conceito de democracia levam Habermas a dar legitimidade às normas jurídicas e, assim, ampliar sua teoria em o fundamento do Direito. Com o desenvolvimento da teoria discursiva do Direito, não há mais lugar para a dependência do Direito Moral; ambos se originaram simultaneamente. Espera-se que constitua um estímulo para a continuação de estudos, discussões e principalmente argumentos sobre os fundamentos do direito e a legitimidade do Estado Democrático de Direito.
Nesta medida, está inextricavelmente ligado ao significado dos direitos humanos o facto de estes exigirem o estatuto de direitos fundamentais, cujo respeito deve ser garantido no quadro da ordem jurídica existente, seja nacional, internacional ou global. por outro lado, “[..] quando pretendemos falar de direito apenas no sentido de direito positivo, devemos distinguir entre os direitos humanos como normas de ação moralmente baseadas e os direitos humanos como normas constitucionais positivamente válidas. Como direitos fundamentais, estendem-se a todas as pessoas na medida em que tenham o campo de validade da ordem jurídica: nesta medida, todos gozam da protecção da constituição».383
