A igualdade, a autonomia, o pluralismo, como aspectos da dignidade da pessoa humana, legitimam o reconhecimento dos vínculos poliafetivos como entidades familiares. Nesse sentido, a igualdade, a autonomia, o pluralismo, como desenvolvimentos da dignidade humana, legitimam o reconhecimento das ligações poliafetivas como entidades familiares.
O paradigma positivista
Quer se trate do paradigma atual na ciência (objetividade) ou no direito (intervenção não estatal), o facto é que esta intervenção tem sido tratada com grande desconfiança, criando um ambiente de culto à segurança jurídica e ao formalismo na atividade hermenêutica. Carvalho Netto (2004) aponta a insuficiência do paradigma inicial do constitucionalismo, em que os direitos à liberdade e à igualdade foram tomados a partir de uma perspectiva puramente formal e não atingiram seus objetivos, especialmente após a revolução industrial.
O paradigma pós-positivista
Nesse cenário, o pós-positivismo ganha dimensão, elevando o homem ao centro das atenções do intérprete e reconfigurando a atividade hermenêutica (PORTIUNCULA; BORGES, 2015). À luz deste paradigma de expansão da actividade judicial com a avaliação da actividade interpretativa, este neoconstitucionalismo desenvolveu-se no campo do direito constitucional.
Pós-positivismo na teoria constitucional: o neoconstitucionalismo
É necessário ter critérios prévios e objetivos para a aplicação dos princípios e, portanto, controláveis – e não definidos posteriormente pelo próprio intérprete (ÁVILA, 2009). A aplicação dos princípios requer metodologia própria porque, diferentemente das normas, não fornecem relatórios descritivos claros e objetivos para subsunção direta.
Princípios jurídicos: a necessidade de metodologia
Assim, a consideração de metodologias de atribuição de conteúdo e de aparecimento de princípios num caso concreto limita o intérprete e a conduta judicial em relação à separação de poderes. Portanto, o autor propõe avaliar alguns passos, como, por exemplo, verificar a existência de uma norma constitucional imediatamente aplicável (o que não impede a “interpretação de acordo com a constituição”, ou seja, a utilização de efeitos interpretativos e negativos da constituição ). princípios).
Princípio da dignidade da pessoa humana
Por fim, a última proposta de Sarment (2016) para o uso da dignidade humana envolve o chamado “minimalismo judicial”13. Contudo, é necessário explorar mais detalhadamente o conteúdo da dignidade humana, o que faremos na próxima seção.
Dignidade humana no ordenamento jurídico
A última fase da consolidação da ideia de dignidade humana descrita por Barcellos (2000) refere-se ao fim da Segunda Guerra Mundial. Na verdade, as constituições de países como Alemanha, Portugal e Espanha, bem como a Constituição brasileira de 1988, trouxeram a dignidade humana como fundamento do Estado.
A dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988
Conteúdo e seus elementos
- A autonomia e o direito à autodeterminação
- O reconhecimento e o desenvolvimento da identidade
17 Como será apresentado, Sarmento (2016) discorda de autores como Barroso (2010), que incluem a heteronomia ou “o valor da comunidade” no conteúdo do princípio da dignidade humana. Após estas considerações sobre a autonomia como elemento do princípio da dignidade humana, passamos à análise do segundo componente que destacaremos: o reconhecimento. A questão do reconhecimento como componente da dignidade humana é de extrema importância para o propósito desta pesquisa, pois reflete a inclusão do indivíduo e suas demandas na sociedade.
22Conforme já analisado, a exemplo de Barroso (2010) que traz a heteronomia ao indicar o “valor comunitário” como elemento da dignidade humana.
Direito subjetivo de constituir família
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO DÁ SIGNIFICADO ORTODOXO OU JURÍDICO AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA”. O núcleo familiar, que é o principal local institucional de concretização dos direitos fundamentais, que a própria Constituição descreve como “intimidade e vida privada” (Secção X, Artigo 5º). Entre eles, o autor cita o dever de fidelidade mútua entre os cônjuges (art. 1.566, inciso I), o obstáculo ao casamento com pessoa já casada (art. 1.521, inciso VI) e o adultério como possível causa de a dissolução da parceria conjugal. o estatuto (art. 1.573, inciso I), o dever de fidelidade entre os cônjuges em união estável (art. 1.724), a denominação de concubinato para as relações facultativas entre os que não podem casar (art. 1.727).
Avançando nessa lista, Figueiredo (2011) aponta a proibição da doação de bens pelo marido adúltero à concubina (artigo 550), a proibição de nomear a concubina como herdeira ou herdeira do testador casado (artigo 1.801, inciso III ), a extinção do direito à pensão alimentícia do credor que estabeleça uma relação de coabitação (artigo 1708.º), a impossibilidade de receber alimentos da concubina (artigo a impossibilidade de apresentar a concubina como beneficiária do seguro de vida da mulher. (artigo 793).
As origens da monogamia na humanidade
Segundo ele, pode-se dizer que existe um “direito da mãe” na medida em que a relação consangüínea e, portanto, também o parentesco e os bens transferidos por herança ocorrem tendo em vista uma linhagem materna comum, que confere à mulher o direito a uma posição social superior. posição. Para tanto, os direitos maternos tiveram que ser abolidos, com a decisão de que: “[..] no futuro a prole de um membro masculino permaneceria na gens, mas a prole de um membro feminino sairia da gens e passaria para a gens do pai". Engels (1984) conclui que a família monogâmica não foi causada por circunstâncias naturais, nem surgiu como uma forma superior de casamento nascida do amor mútuo (até porque as uniões foram 'arranjadas' por conveniência).
A monogamia representava o triunfo da propriedade privada e o domínio de um sexo sobre o outro, “a primeira classe de contradições a aparecer na história [..]” (ENGELS, 1984, p. 70).
A adoção da monogamia nos ordenamentos jurídicos
É claro, no entanto, que independentemente de qual das duas teorias adoptemos, a monogamia não aparece como uma forma natural de casamento, mas antes como um regime que surgiu de laços económicos estreitos. Embora o direito canônico tenha sofrido um duro golpe na França com a constituição de 1791, que declarou o casamento um contrato civil, e as leis de 1792, que permitiam que o divórcio e o casamento fossem solenizados por um funcionário público (e não mais por um padre), tais tentativas não foram impostas (SILVA, 2013). Segundo ele, o casamento foi declarado contrato civil, mas com limites: não pode ser resultado do exercício exclusivo da autonomia da vontade.
Segundo ele, o que se observou foi a substituição no campo do casamento daqueles que aplicavam o direito canônico: primeiro a própria Igreja, depois o Estado.
A monogamia na legislação brasileira
A monogamia não é absoluta: o papel da boa-fé e segurança jurídica . 66
Dentre as disposições que regem as relações conjugais e extraconjugais, como já mencionado, destacam-se as seguintes normas baseadas na monogamia: o dever de fidelidade mútua entre os cônjuges (art. 1.566, I), a proibição de contrair casamento com pessoa já casada (art. . .. 1.521, VI), o adultério como possível causa de dissolução da união conjugal (art. 1.573, I), o dever de fidelidade entre parceiros em união estável (art. 1.724), a denominação de concubinato para casos extraordinários relações durante a proibição do casamento (art. 1.727), proibição de doação de bens de cônjuge adúltero a concubina (art. 550), proibição de designar concubina como herdeira ou legatária de falecido casado (art. 1.801, III ), extinção do direito à pensão alimentícia do credor que estabeleça relação extraconjugal (art. 1.708), impossibilidade de receber pensão alimentícia das concubinas (art. impossibilidade de a concubina figurar como beneficiária do seguro de vida do cônjuge (art. art. 793) 42. E embora não tenham fidelidade a um dos cônjuges (regra do art. 1.566, I, que se aplica ao casamento), o dever de fidelidade entre os membros é amplamente preservado (regra do art. 1.724 para uniões estáveis). Com efeito, a boa-fé e a segurança jurídica parecem decorrer da classificação do referido crime de bigamia44 no Código Penal.
Nessa perspectiva, foram reconhecidas outras configurações para além da unidade familiar resultante do casamento, da união estável e da monoparentalidade (do art. 226 da Constituição), que ampliam o papel originalmente previsto, bem como o próprio conceito de família, como . como família do mesmo sexo. , anaparental45, pluriparental46, unipessoal47.
Elementos para reconhecimento da união estável
No que se refere à família resultante da coabitação, serão apresentados a seguir os requisitos do Código Civil para uniões estáveis. Esses elementos são importantes porque a união estável apresentada antes de ser reconhecida como unidade familiar na Constituição Federal de 1988 era representativa apenas de uma união de fato. A análise destes requisitos é, como já mencionado, relevante tendo em vista que a associação estável foi imposta como unidade familiar após a verificação da sua real existência, independentemente de disposições legais anteriores.
A partir disso entende-se que os mesmos elementos podem ser utilizados para analisar a conformação jurídica da comunidade poliafetiva como entidade familiar, uma vez que o conceito adotado nesta pesquisa representa uma “união estável de mais de duas pessoas”, como será explicado. Próximo.
União poliafetiva: delimitação conceitual
Tentativas de reconhecimento de união poliafetiva: o caso CNJ
Reflexo de alguns esforços para reconhecer as uniões poliafetivas como entidade familiar foi a lavratura de escrituras públicas declaratórias em cartórios. Em junho de 2018, houve decisão final com o Pedido de Medidas deferido por maioria no Plenário do órgão, proibindo o registro de atos públicos de uniões poliafetivas pelos cartórios nacionais53. 49Os relatórios relatam a lavratura de escrituras públicas de união poliafetiva em cartórios de Tupã/SP e Rio de Janeiro/RJ.
50 Relatórios relatam a elaboração de pelo menos dez atos públicos de união poliafetiva em cartórios de Tupã/SP e Rio de Janeiro/RJ, o primeiro em 2012.
Contratos no Direito de Família: a disposição patrimonial
A possibilidade de escolha de um regime respeita o princípio da autonomia, salvo nos casos judiciais em que seja exigida a separação de bens. O objetivo da análise aqui proposta não é investigar os diferentes tipos de regimes de propriedade e seus efeitos, mas discuti-los como instrumento de planejamento patrimonial dos clientes. No primeiro caso, trata-se de uma combinação de regras que derivam de mais de um dos regimes legalmente instituídos, como, por exemplo, regimes que especificam que será utilizada a separação patrimonial para bens imóveis e a comunhão parcial para bens móveis (FERREIRA, 2015). ).
1.725 do Código Civil: Na relação estável, salvo contrato escrito entre os sócios, aplica-se às relações patrimoniais o regime de comunhão parcial de bens, se for o caso.
A dificuldade contramajoritária
Para o autor, a oposição à revisão judicial numa democracia baseia-se no facto de existirem diferenças de direitos na sociedade, o que não significa necessariamente que o seu processo legislativo seja disfuncional. Griffin (2010) comenta a “nova teoria da revisão judicial” com contribuições de Cass Sunstein e Mark Tushnet avançando este debate e propondo novos modelos de supervisão que podem ser justificados em contextos democráticos. Tushnet (apud GRIFFIN, 2010) reconsidera a revisão judicial a partir de uma perspectiva em que as opiniões constitucionais não são exclusivas.
Após apresentar os principais argumentos e desenvolvimentos relacionados às críticas à revisão judicial através da dificuldade contra a maioria, serão abordadas a seguir as posições a favor da revisão judicial.
A democracia para além da premissa majoritária
Dworkin (2006) argumenta que se uma sociedade ignora as necessidades de uma minoria, não há participação moral e não é legítima. Essa discussão sobre liberdade e igualdade remete à afirmação de Bobbio (apud OMMATI, 2015, pp. 85-86) de que “cada vez que tentamos alcançar a. Neste contexto, o direito da família é uma das áreas em que isto é intensamente observado e o que realmente está a acontecer é transmitido ao mundo jurídico.
Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. jurisdição acadêmica, constitucional e debates públicos. http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-. conteúdo/temas/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_p t.pdf. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87073-cartorios-sao-proibidos-de-fazer-escrituras-publicas-de-relacoes-poliafetivas. CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA Belo Horizonte, MG) Família e Dignidade Humana / V Congresso Brasileiro de Direito de Família.
