Para isso, é feita uma análise do desenvolvimento histórico do nemo tenetur se detectere e como esse princípio está presente no direito brasileiro. Para isso, examina-se a hermenêutica do texto normativo em confronto com a Constituição Federal a fim de se chegar a uma conclusão sobre a existência ou não do nemo tenetur se detectere no direito brasileiro. Em breve síntese, os autores entendem que o nemo tenetur se detegere é um princípio constitucional que se estende ao direito fundamental do acusado de permanecer inativo durante a investigação criminal de forma a deixar todo o ônus da prova para o Estado.
O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas consequências no processo penal. Além disso, a onda crescente em favor da criação de bancos de dados de perfis genéticos de infratores, cuja coleta é obrigatória, mostra a presença do nemo tenetur se detectere. Em sua faceta mais comumente usada, nemo tenetur se detectere significa literalmente "ninguém é forçado a se descobrir".
Em linha um tanto divergente, Gustavo Senna Miranda e Américo Bedê Freire Junior, em obra dedicada aos princípios do processo penal, ensinam que o nemo tenetur se detectere é "um gênero cuja espécie se encontra no direito ao silêncio" (FREIRE JR; MIRANDA, p. 37 ), é assim consequência do direito ao silêncio e não o direito ao silêncio decorrente do nemo tenetur. De forma totalmente diversa, funciona a previsão legal do princípio nemo tenetur utilizado pelo direito brasileiro, fortemente alicerçado em tratados internacionais, que serão discutidos adiante.
RAÍZES HISTÓRICAS
Origem no common law
Depois de qualificado e ciente de todo o conteúdo da acusação, o arguido será informado pelo juiz, antes do início do interrogatório, do seu direito de guardar silêncio e de não responder às questões que lhe forem colocadas. Curiosamente, a conexão mais direta que pode ser feita entre o direito atual e o surgimento do direito de não produzir provas contra si mesmo é com um evento histórico, a divergência entre as práticas do common law e do civil law. Langbein, ao tratar do privilégio contra a autoincriminação, forma como o nemo tenetur se detegere é referido no direito anglo-saxão, suas origens remontam ao século XVII.
Estudos históricos anteriores traçaram as origens do privilégio de direito consuetudinário até a segunda metade do século XVII, como parte das consequências das batalhas constitucionais que resultaram na abolição da Star Chamber e dos tribunais da Alta Comissão. Pesquisas históricas anteriores traçaram as origens do privilégio da common law na segunda metade do século XVII como parte das consequências das dificuldades constitucionais que resultaram na abolição dos tribunais da Star Chamber e do High Commission. Porém, segundo o autor norte-americano, nos séculos XVI a XVIII, quando se começa a ter uma ideia do processo penal que dá origem ao procedimento moderno, o fundamento principal dos tribunais ingleses não era o direito de permanência silencioso. , mas a oportunidade de falar.
É notável que a presença de um advogado de defesa não era permitida naquela época, o que não mudou radicalmente até cerca de 1780. foi inserida a autoincriminação. O privilégio contra a autoincriminação foi incorporado aos procedimentos da common law (juntamente com o padrão irracional de prova e o aparato excludente da moderna lei de evidências criminais) como parte dessa importante reordenação do processo.
O privilégio contra a autoincriminação entrou no procedimento da common law (juntamente com a ausência de dúvida razoável e o aparato único do moderno sistema probatório criminal) como parte dessa profunda reorganização do julgamento. Ao mesmo tempo, o conceito relacionado ao detegere do nemo tenetur foi introduzido no direito europeu continental. Enquanto na Inglaterra o privilégio contra a autoincriminação surge como resultado da participação dos advogados de defesa nos julgamentos, no Continente surge através dos movimentos filosóficos da época.
Origem no civil law
O inocente então exclamará que é culpado, para acabar com a tortura, que não pode mais suportar; e o mesmo meio usado para distinguir o inocente do criminoso fará desaparecer toda a diferença entre eles. A partir dessa breve leitura do texto, pode-se inferir que a visão de Beccaria, embora cercada por ideais iluministas, é de natureza pragmática. Uma lei que tenta impor que o acusado só pode dizer a verdade é, na realidade, uma lei inócua, pois é incapaz de produzir quaisquer efeitos práticos testáveis.
Embora a prática da tortura não seja apenas condenável do ponto de vista dos ideais cristãos, é também ineficaz para uma persecução penal satisfatória. Isso decorre do fato de que durante esse período o réu não é mais visto apenas como um objeto de prova. Diante dessa ligação direta entre as ideias iluministas e o direito europeu continental, pode-se entender que o direito brasileiro percebe o nemo tenetur se detectere em seu sentido iluminista, de forma alheia à jurisprudência comum.
TORTURA E DIREITO AO SILÊNCIO X DIREITO DE NÃO PRODUZIR
5º, inciso LXIII, sua presença passa quase despercebida e seu impacto é pequeno se comparado à presença do mesmo direito em tratados internacionais. A partir de uma interpretação literal da norma, fica claro, portanto, que apenas o acusado preso tem o direito de permanecer calado, de modo que não se estende ao investigado. Esses tratados internacionais tratam do assunto e foram ratificados pelo Brasil em 1992, e só então passaram a fazer parte do ordenamento jurídico nacional.
5º, § 3º da CRFB que atribui força de Emenda Constitucional a tratados internacionais que tratam de direitos humanos, o mesmo não ocorre com os dois tratados em questão, pois não passaram pelo dispositivo, que requer aprovação em cada câmara do Congresso Nacional, em dois turnos, com três quintos dos votos. Assim, o §2º fica a cargo dos tratados, que apenas diz que existem direitos fundamentais fora dos elencados no art. Portanto, ao menos no âmbito doutrinário, ainda há uma discussão sobre a natureza das normas presentes nos tratados internacionais.
O tribunal decidiu com a ADIn 1480, cujo tema era a subordinação dos tratados internacionais à constituição federal, entender que os tratados internacionais são equiparados às leis ordinárias. Quando se trata especificamente de tratados de direito internacional que tratam de direitos humanos, percebe-se que a CRFB não exclui de seu rol de direitos fundamentais aqueles derivados de princípios por ela adotados ou de tratados internacionais de que a República Federativa seja signatária. festa. . Pode-se concluir deste parágrafo que os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais, independentemente do artigo 3º, têm força constitucional, que os inclui no rol de direitos constitucionalmente protegidos.
5º, § 3º, é razoável entender que a mera ratificação de um tratado internacional de direitos humanos pelo Brasil é motivo suficiente para que os direitos fundamentais contidos em seu texto assumam a roupagem de direitos fundamentais protegidos por força constitucional. Diante de uma interpretação que coloca esses direitos fundamentais em pé de igualdade com os direitos fundamentais colocados na constituição, pode-se argumentar que esta pode servir de base para uma eventual revisão constitucional. Pela possibilidade de tais direitos fundamentais poderem ter caráter constitucional, faz-se necessária uma leitura mais atenta dos tratados pertinentes segundo os princípios hermenêuticos estabelecidos.
Portanto, é necessário escolher vários métodos interpretativos a fim de encontrar uma interpretação do nemo tenetur se detegere compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e a sociedade contemporânea. Provado que o nemo tenetur é detegere, em seu aspecto presente no direito brasileiro, advém de previsão legal de normas de direito internacional, assim foi feito.
AS DIFERENTES TÉCNICAS HERMENÊUTICAS
Para melhor compreender as possíveis interpretações da norma, é necessário percorrer as diferentes escolas do direito interpretativo, bem como os diferentes paradigmas do direito positivo e pós-positivo. No primeiro caso, o executor da lei deve respeitar o texto normativo, ou seja, o aparato legal, a fim de captar o sentido da norma e reproduzi-lo da forma mais condizente com a expressão do legislador. Segundo o autor, as grandes evoluções tecnológicas e sociais ocorridas na Europa, tanto no continente quanto no inglês, levaram a discrepâncias marcantes entre a lei, codificada cerca de um século antes, e a vida cotidiana, de modo que a escola de exegese não poderia mais foi suficiente. para atender às necessidades interpretativas da lei.
Além de recorrer à estrutura dos enunciados e demais legislações para ganhar sentido, o texto normativo também deve conter uma correspondência lógica com a realidade vivenciada pelo intérprete da lei. Assim, ao se analisar um texto normativo que trate da regulamentação legal do direito ao silêncio, a intenção do legislador deve ser considerada com cautela. No entanto, é errado afirmar que o direito de permanecer calado decorre do direito de não apresentar provas contra si mesmo7.
O fato é que não há previsão legal para o direito de não apresentar provas contra si mesmo, mas o direito de permanecer calado. Nesse sentido, afirma que “todos estes exemplos de leis e decisões de direito comparado revelam em toda a prova que o direito geral e ilimitado de não apresentar prova contra si mesmo não é ordinariamente reconhecido, sem prejuízo do correspondente reconhecimento do direito de permanecer calado. " DEVE e conclui que Assim não há previsão legal para o direito de não apresentar provas contra si mesmo.
Diante da disposição ilegal do princípio em questão, uma decisão que leve em conta será a utilização de um argumento fora do plano positivo da lei e será a criação de uma nova lei, o que Dworkin condena. Muito se fala sobre a melhor punição, mas poucos se lembram da figura oculta da lei penal dos crimes que não são detectados nem processados por falta de provas. Isso representa uma distorção que mina as funções dissuasoras e corretivas do direito penal para perpetuar uma sociedade conformada com a criminalidade e a impunidade.
Além disso, o caráter ressocializador da lei penal só é alcançado com a eficácia dos métodos persecutórios de educação criminal. Para Cláudio Guimarães, esta função do direito penal é “a que mais se aproxima dos fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito” (GUIMARÃES, 2007, p. 197). Assim, justifica-se um estudo aprofundado sobre o alegado princípio do nemo tenetur se detegere, a fim de estabelecer verdadeiramente as suas aplicações e limitações numa sociedade democrática, tendo o cuidado de não abusar do direito/dever de punir não incitar.
Foi demonstrado que não há previsão legal sobre nemo tenetur se detegere e também é uma interpretação errônea do direito de permanecer calado.
AS DIFERENTES INTERPRETAÇÕES DO NEMO TENETUR SE
