Janice Pessoa, Rafael Baggio Berbicz

Para um exame do instituto do dano moral e do problema da quantificação de sua indenização, é imprescindível uma abordagem da responsabilidade civil de importância prática e teórica. Este conflito de interesses entre o autor do ilícito e o lesado, que exige a cumulação do dano irrazoável, é o problema fundamental da responsabilidade civil. 01 - 2015 Pagina 358 A teoria da responsabilidade civil subjetiva fundamenta-se na culpa, no dano e no nexo de causalidade.

PRESSUPOSTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

• Ação ou omissão
• Dano
• Nexo de causalidade
• Culpa

Para que ocorra a configuração da responsabilidade por omissão, é imprescindível que exista o dever legal de praticar determinado ato e que fique comprovado que o dano poderia ser evitado com sua prática. Para esses estudiosos, os elementos essenciais da responsabilidade são a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. A quantificação do dano é um problema particular no domínio da responsabilidade civil, tanto no âmbito contratual como extracontratual.

DANO MATERIAL

01 - 2015 Página 370 Também é adotada no Brasil a teoria da perda de oportunidade, segundo a qual, pela prática de uma ação ou omissão, alguém faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter um benefício ou evitar uma perda e, quando aplicável, impor o dever de indenizar. Mas se for vaga ou meramente hipotética a possibilidade de ocorrência de determinado evento lucrativo que foi frustrado por uma ação danosa, a conclusão será que não há perda de chance. O fato é que, quando se trata de perder uma chance, é muito difícil prever qual será o resultado.

402 do Código Civil, que dispõe: “Ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos do credor são cobertos além do que efetivamente perdeu, bem como do que de direito deixou de ganhar”. Os danos resultantes podem ser comprovados através da anexação de faturas, orçamentos, recibos de pagamento, etc. Para definir o lucro cessante, não basta a mera possibilidade de realização do lucro, nem a certeza absoluta de que este teria ocorrido sem a intervenção de um evento danoso.

A expressão "que razoavelmente deixou de beneficiar" deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, admite-se que o credor beneficiaria do que o bom senso diz que beneficiaria, no pressuposto de que os factos se desenrolariam na sua normalidade curso. , em função dos antecessores. Portanto, o lucro cessante é aquilo de que a vítima deixou de beneficiar, ou seja, é a desilusão de uma expectativa de lucro, é o não auferir algo esperado e, ao contrário do dano demonstrado, o lucro cessante não é tão fácil. a ser avaliado, pois o cálculo do dano deve levar em consideração um evento futuro. Portanto, para saber se houve ou não dano material, deve-se comparar o valor do patrimônio da vítima antes e depois do dano.

Neste sentido, o artigo 403.º do Código Civil dispõe: “Ainda que o incumprimento resulte de dolo do devedor, as perdas e danos apenas compreendem as perdas reais e os lucros cessantes decorrentes do seu efeito direto e imediato, sem prejuízo do o disposto no artigo 403.º do Código Civil. direito processual”.

DANO MORAL

• Evolução histórica do dano moral
• O dano moral no Direito Brasileiro
• Natureza jurídica da reparação do dano moral
• Formas de reparação e sua aplicabilidade ao dano moral

O Código Civil Brasileiro de 2002 consagrou em seu artigo 186, o instituto jurídico do dano moral, que permite sua reparação. Em decorrência de conflitos entre indivíduos, as sociedades antigas passaram a se preocupar em reparar danos morais. Outra codificação que tratava da reparação de danos foi a lei das XII Tábuas, que foi de fundamental importância para a origem do direito romano.

Essa legislação introduziu a reparação do dano moral e determinou que a reparação se dê mediante o pagamento de uma quantia pecuniária, o que foi arbitrado pelo legislador. É de grande relevância a contribuição que a Grécia antiga deu ao direito, cuja prova é que já se encontrava então o instituto da reparação por dano moral, que apresentava caráter pecuniário. No Brasil, o desenvolvimento do instituto do dano moral se deu por meio de diversas leis, que gradativamente reconheceram a figura da reparação do dano moral.

01 - 2015 Pág. 378 No entanto, quanto à origem do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro, o precursor é o Código Civil de 1916, que apresentava a possibilidade de reparação do dano moral, pois naquela época esse tipo de dano estava vinculado. a danos materiais. A Constituição Federal de 1988 veio para acabar com a resistência à reparação de danos morais. Com os dois dispositivos contidos na Constituição de 1988, o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que o inseriu na canonicidade de nosso direito positivo.

O reconhecimento constitucional do dano moral possibilitou criar uma perspectiva para o pedido de indenização por danos que tivessem apenas caráter moral. 01 - 2015 Pagina 380 Dessa forma, ficou provado o ressarcimento desse tipo de dano, presente no artigo 5º da Constituição Federal, que define os direitos e garantias fundamentais, prevendo a reparação do dano moral com caráter punitivo e compensatório. Há, como exemplos de indenização específica por dano moral, indenização, retificação de notícia, publicação de indeferimento, admissão pública de erro, entre outros.

MENSURAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL

A quantificação da indenização devida cabe ao juiz, com base nas condições fáticas do caso concreto; é o ápice da ação de danos morais, que exige do intérprete ou aplicador da lei, de um lado, prudência e equilíbrio, mas, de outro, rigor e firmeza. Assim, valores máximos e mínimos podem ser previamente estabelecidos ou um valor fixo que deve ser obedecido pelo juiz quando o valor da indenização pelo dano deve ser sofrido. Ainda que a Lei de Imprensa preveja indenização e estabeleça patamares máximos para o pagamento de determinados delitos, ela não traz segurança e certeza de ressarcimento por danos morais, por se tratar de norma especial, não se aplica à common law, e tampouco o poder de excluir a ocorrência do princípio geral do Código Civil, passível de ampla indenização por danos morais.

Nessa perspectiva, o sistema tributário atualmente não encontra amparo legal em nosso ordenamento, pois é onde o legislador estabelece critérios objetivos para chegar a um valor para reparação do dano. Os artigos 51 e 52 da antiga Lei de Imprensa estabeleciam o limite máximo para arbitragem de danos morais em 200 (duzentos) salários mínimos, o que na opinião da maioria dos estudiosos representava um valor muito baixo em certas ocasiões. 01 - 2015 Pág. 391 A crítica a esse sistema é que deixaria ao legislador equiparar abstratamente situações que devem ser analisadas no caso concreto a prudente arbítrio do juiz.

A desvantagem desse critério é que, com a perspectiva do valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e compará-las com os benefícios que podem obter em troca, como no caso do dano à imagem, e conclui que vale a pena descumprir a lei no evento. Atualmente no Brasil, a quantificação do dano moral é realizada pelo regime público, devendo ser estabelecida por livre arbítrio judicial, tendo como parâmetros a condenação do juiz, a jurisprudência e os elementos probatórios aplicáveis ​​ao caso concreto, a fim de que o infrator faz isso. não reincidir na prática ilícita, e aplicar pena pecuniária suficiente para suas condições econômicas. O sistema aberto ou irrestrito ou por arbitragem judicial é aquele em que o juiz determina o valor da indenização por dano moral com base em sua livre convicção, de forma discricionária, ponderando as provas de forma prudente, justa e equitativa, ou seja , uso baseado no princípio da crença racional ou crença livremente motivada, expressamente mencionado no artigo 131 do Código de Processo Civil65.

Portanto, na reparação do dano moral, o juiz, que analisa o caso concreto, deve levar em consideração a extensão do dano ao determinar o quantum debatur, cuja reparação não deve ser equiparada a lesão, pois tal equiparação é impossível se no olho. da subjetividade do sofrimento.

CRITÉRIOS A SEREM CONSIDERADOS NA DETERMINAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR

• Situação econômica e social da vítima e do ofensor
• Grau de culpa do ofensor
• Gravidade, natureza e repercussão do dano
• Princípio da proporcionalidade

Verifica-se que os critérios atualmente utilizados pelo magistrado para determinar o valor da indenização são: a situação econômica e social da vítima e do infrator; a gravidade, natureza e repercussão do dano; o grau de culpa do ofensor; A culpa, em sentido amplo, de quem cometeu a ação ou omissão é um dos critérios a serem aceitos pelo magistrado para arbitrar o valor da indenização por danos morais, em razão de sua natureza punitiva. O princípio da proporcionalidade representa, portanto, a linha de coerência a ser seguida pelo juiz na arbitragem do valor do dano moral, que não pode ser aumentado a ponto de deixar o agente causador do dano na miséria, ou a vítima enriquecer sem justa causa. .

01 - 2015 Pagina 401 No entanto, alguns pesquisadores brasileiros defendem a implementação de um sistema que estabeleça critérios objetivos a serem seguidos pelo juiz na arbitragem de reparação de danos morais, acreditando que por meio desse mecanismo seria possível eliminar do ordenamento jurídico todas as decisões consideradas desiguais e contraditórias. Parece-nos que deve haver moderação na determinação do valor da indenização por dano moral, sem mencionar a necessidade de previsão legal com critérios objetivos que devem ser seguidos pelo órgão julgador na arbitragem. O chamado preço do dano moral consiste em predeterminar um valor para que o magistrado possa aplicá-lo apenas no caso concreto, levando em consideração os limites estabelecidos em cada situação, estabelecendo assim parâmetros objetivos para a determinação quantitativa da reparação do dano moral.

Na avaliação do dano moral, o juiz terá em conta, designadamente, a situação social ou política do ofendido, a situação económica do agente, a intensidade do desejo de ofender, a gravidade e as consequências da infração penal. No entanto, ainda não existe uma tabela no Brasil para determinar o valor do dano moral e o juiz deve aplicá-la de acordo com a extensão do dano e a situação das partes. 01 - 2015 Página 406 e proporcionalidade, prudência, consideração das condições socioeconómicas do agente e da vítima, a gravidade do dano e a sua extensão.

Hoje, o grande problema enfrentado pelos operadores do direito é a falta de critérios objetivos que possam ser utilizados na quantificação do dano moral, deixando a mensuração do quantum debeatur para o juiz, que utiliza critérios gerais e específicos. 01 - 2015 Página 407 regime aberto, pois a constituição federal de 1988 não estabelece limites para a reparação do dano moral. No que se refere à cobrança, esse sistema deve ser considerado insuficiente para valorizar a indenização destinada à reparação de danos morais.