Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Ana Carolina de Castro Mendes Rodolfo Gregório de Paiva Silva
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (“STF”) SINALIZA VALIDADE DE LEI ESTADUAL QUANDO EDITADA ANTERIORMENTE À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 (“LC 114/2002”), AINDA QUE SÓ PRODUZA EFEITOS A PARTIR DA VIGÊNCIA DESTA (TEMA N. 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL)
Em 16.6.2020, o STF fixou mais uma tese de repercussão geral referente à incidência de ICMS sobre importações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio.
O primeiro ponto da tese n. 1094 em tela apenas reforça o que já havia sido decidido pelo STF quando da análise do tema de repercussão geral n. 171, em 2013, no sentido de que é constitucional a incidência de ICMS nessa hipótese, a partir da Emenda Constitucional n. 33/2001 (“EC 33/2001”), independentemente da qualificação do destinatário do bem importado.
No entanto, o segundo ponto da tese fixada aponta relevante solução para a divergência entre as Turmas do STF sobre o “fluxo de positivação” da legislação que institui qualquer tributo (i.e. a regra-matriz).
Até 2018, o STF compreendia que, além da própria EC 33/2001, haveria necessidade de Lei Complementar que instituísse normas gerais sobre o ICMS antes de que o legislador estadual pudesse exercer sua competência. Esse requisito formal havia sido definido no julgamento do já citado tema de repercussão geral n. 171.
Dessa forma, a legislação local anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não poderia ser convalidada, pois, além de inexistir a figura da constitucionalização superveniente no sistema jurídico brasileiro, haveria uma ordem a ser seguida, que se iniciaria pela Constituição Federal, passaria pela legislação complementar e chegaria, finalmente, à legislação local. Ainda que editada posteriormente à LC 114/2002, observado o fluxo de positivação, a legislação local deveria atentar-se aos princípios da anterioridade e irretroatividade tributárias2.
Contudo, a Segunda Turma do STF inaugurou divergência3 e passou a compreender que (i) a EC 33/2001 seria suficiente para dar validade à legislação estadual, já que a competência tributária da União e dos estados seria concorrente, (ii) mas a lei local ficaria com eficácia suspensa até o advento da Lei Complementar que regulamentasse o tributo4.
Como exposto, essa divergência foi resolvida por meio da fixação da tese de repercussão geral n. 1094, com o entendimento da Segunda Turma de que “as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 (...) são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”, admitindo-se, portanto, o exercício da competência tributária pelos estados antes de a União legislar sobre o tema.
A ruptura com o posicionamento anterior do próprio STF, proferido na repercussão geral n. 171, é latente. Enquanto antes se afirmava que a norma estadual editada antes da lei complementar não era válida (plano da validade), agora, por ocasião do julgamento da Repercussão Geral n. 1094, passou-se a entender que a norma estadual é válida, mas tem sua eficácia suspensa (plano da eficácia).
1 RE 1214470 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 248 DIVULG 11-11-2019 PUBLIC 12-11-2019.
2 RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 6.11.2013, DJe-248 DIVULG 11-11-2019 PUBLIC 17-03-2014.
3 RE 917950 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018.
4 No mesmo sentido da divergência inaugurada: RE 1219103, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/08/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 13/08/2019 PUBLIC 14/08/2019.
cobrança do tributo, nesses casos, seja realizada com base em uma lei editada anteriormente à LC 114/2002, sem que seja necessária a edição de uma nova lei para tanto.
Isso se aplica, por exemplo, à Lei Estadual n. 11001, de 21.12.2001, editada por São Paulo, que alargou não só campo de incidência do ICMS para abranger as importações realizadas por não contribuintes, mas também a composição da base de cálculo do tributo5.
Até o momento não foi publicado o acórdão que deu origem à tese analisada, ocasião em que se poderá analisar com mais detalhes os fundamentos dessa nova orientação jurisprudencial.
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5 Alteração do art. 24, inciso IV, da Lei Estadual n. 6374/89: Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: (...) quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.
Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Ramon Tomazela Santos
Mariana Fernandes Angelo Alfonso
APÓS A INCLUSÃO DO ARTIGO 19-E NA LEI N. 10.522, CARF MANTÉM A APLICAÇÃO DO VOTO DE QUALIDADE, E É PUBLICADA A PORTARIA ME N.
260/2020, QUE DISCIPLINA A PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO NO ÂMBITO DO CARF, NAS HIPÓTESES DE EMPATE NA VOTAÇÃO
Como amplamente noticiado, inclusive em nossos informativos mensais anteriores, a Lei n. 13.988, de 14.4.2020, incluiu o artigo 19-E na Lei n. 10.522, de 19.7.2002, prevendo que “Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte”.
Sob o argumento de que a redação do art. 19-E supratranscrito não abarca a totalidade das espécies de processos administrativos, os conselheiros não deixaram de aplicar o voto de qualidade em favor do fisco em julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
Nas sessões de julgamento ocorridas no mês de junho, foram identificadas ao menos três decisões que aplicaram o voto de qualidade de forma desfavorável aos contribuintes, sendo uma proferida pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e duas proferidas por Turmas Ordinárias, relacionadas abaixo:
(i) Acórdão n. 9303-010.2861, proferido pela 3ª Turma da CSRF, em 16.6.2020.
1 O acórdão está pendente de formalização.
de bem na Declaração de Importação (DI).
Resultado do julgamento: votação empatada quanto ao conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, tendo sido aplicado o voto de qualidade para conhecer do recurso fazendário. Segundo o Presidente, o voto de qualidade seria aplicável tendo em vista tratar-se de discussão processual e não de questão atinente ao crédito tributário. No mérito, o recurso especial da Fazenda Nacional foi provido por maioria de votos.
(ii) Acórdão n. 1201-003.777, proferido pela 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 1ª Seção de Julgamentos do CARF, em 16.6.2020.
Matéria em discussão: pedido de restituição saldo negativo de CSL, ao qual foi atrelada compensação.
Resultado do julgamento: julgamento empatado em votação ordinária, tendo sido proclamado resultado desfavorável ao contribuinte, por não se tratar de “processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário”, mas de pedido de restituição ao qual foi atrelada declaração de compensação. Todavia, não houve referência expressa ao artigo 19-E da Lei n. 10.522/02 incluído pela Lei n. 13.988/20.
(iii) Acórdão n. 1402-004.7762, proferido pela 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 1ª Seção de Julgamentos do CARF, em 18.6.2020.
Matéria em discussão: exclusão do SIMPLES Nacional
Resultado do julgamento: julgamento empatado em votação ordinária, tendo sido proclamado resultado desfavorável ao contribuinte. Segundo o Presidente da Turma, o voto de qualidade seria aplicável ao caso em razão de não ter sido revogado pelo art. 19-E da Lei n. 10.522/02 incluído pela Lei n. 13.988/20, bem como em razão de a discussão travada nos autos não ser atinente à determinação e exigência de crédito tributário, mas, sim, à exclusão do contribuinte do SIMPLES Nacional.
2 O acórdão está pendente de formalização.
exigência de crédito tributário, motivo pelo qual, ainda que devesse prevalecer uma interpretação literal do art. 19-E da Lei n. 10.522/02, tal norma deveria ser aplicada a situações como as relatadas acima.
No entanto, a orientação dos referidos julgados acabou endossada, posteriormente, pela Portaria ME n. 260, de 3.7.2020, que disciplinou a proclamação de resultado de julgamento no âmbito do CARF nas hipóteses de empate na votação.
Nos termos do art. 2º da mencionada portaria, o resultado do julgamento em que se verifique empate na votação será proclamado com o voto de qualidade do Presidente de Turma, excepcionando-se os casos em que seja julgado (i) “processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento”; ou (ii) processo administrativo decorrente de auto de infração que exija apenas penalidade. Nesses casos, havendo empate na votação, o resultado do julgamento será proclamado de forma favorável ao contribuinte.
O art. 3º da Portaria ME n. 260/2020 determinou que a proclamação de resultado de julgamento de forma favorável ao contribuinte deve ocorrer apenas para os processos julgados a partir de 14.4.2020, em razão de o artigo 19-E da Lei n.
10.522/02 incluído pela Lei n. 13.988/20 tratar-se de normal processual. Portanto, a Portaria estabeleceu que não é possível a aplicação retroativa do mencionado dispositivo.
Ademais, o art. 3º da Portaria dispõe que a proclamação de resultado do julgamento em favor do contribuinte não se aplica (i) aos julgamentos de matérias processuais, bem como de conversão em diligência; (ii) de embargos de declaração; (iii) das demais espécies de processos de competência do CARF; e (iv) ao responsável solidário, a não ser por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário.
Por fim, o parágrafo 2º, do art. 3º da Portaria autoriza a proclamação do resultado do julgamento de forma favorável ao contribuinte, na hipótese de empate da votação, nos casos em que sejam julgadas preliminares ou questões prejudiciais que
contribuinte, e no julgamento de embargos de declaração, aos quais sejam atribuídos efeitos infringentes.
Como se vê, a despeito da deficiência da redação do art. 19-E da Lei n.
10.522/02, o CARF, a Receita Federal do Brasil e o Ministério da Economia estão criando obstáculos para deixar de aplicar a regra de desfecho favorável ao sujeito passivo na hipótese de empate no julgamento, não obstante essa tenha sido a intenção do legislador, tendo em vista o uso desmedido do voto de qualidade em favor do fisco.
Diante desse cenário, foram apresentados os Projetos de Decreto Legislativo n. 316/2020 e n. 320/2020, que buscam sustar a Portaria ME n. 260/2020, na medida em que “a Portaria buscou adotar interpretação restritiva ao texto da Lei no 13.988, de 14 de abril de 2020, e frustra a intenção do legislador em regular o voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais”, conforme disposto na justificação do Projeto de Decreto Legislativo n. 320/2020.
Atualmente, aguarda-se apreciação pelo Plenário da Câmara dos Deputados dos pareceres proferidos pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e pela Comissão de Finanças e Tributação (CFT), as quais entenderam pela aprovação dos Projetos.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Gabriel Miranda Batisti
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA QUE VEDA O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS
Em sessão virtual concluída em 15.6.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) n.
4623 e declarou a inconstitucionalidade do art. 25, parágrafo 6º da Lei n. 7098, de 30.12.1998, do Estado de Mato Grosso1, que vedava o aproveitamento de créditos de ICMS sobre o valor correspondente ao diferencial de alíquotas (“DIFAL”) do imposto, recolhido ao próprio Estado, incidente em operações interestaduais com bens destinados ao ativo do adquirente.
De acordo com o art. 155, parágrafo 2º, inciso VII da Constituição Federal, o valor do ICMS incidente em operações com bens destinados ao ativo de contribuinte estabelecido em outra unidade federada deve ser repartido entre os Estados envolvidos. O Estado de origem faz jus ao ICMS calculado pela alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens deve receber o valor correspondente ao DIFAL.
1 Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar- se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.
(...)
§ 6º Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto no § 1º do artigo 15.
o direito dos contribuintes localizados no Estado do Mato Grosso ao aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição interestadual de bens do ativo imobilizado2 estaria limitado ao valor do imposto correspondente à alíquota interestadual, que é recolhido ao Estado de origem.
Autora da ação, a Confederação Nacional da Indústria (“CNI”) sustentou:
– que a norma impugnada violaria o princípio da não cumulatividade do ICMS3 ao impedir o creditamento integral (ainda que fracionado) do valor do imposto incidente na operação;
– que a norma afrontaria o art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “c”
da Constituição, que reserva à lei complementar a competência para disciplinar o regime de compensação do ICMS; e
– que a vedação ao crédito sobre o DIFAL provocaria uma distinção tributária em razão da origem dos bens4, na medida em que os bens do ativo, importados ou adquiridos dentro do próprio Estado, dariam direito ao aproveitamento de créditos em valor integral (uma das facetas da chamada “Guerra Fiscal” entre os Estados).
A ação foi julgada procedente por maioria de votos.
Até a data da edição deste boletim, a íntegra do acórdão ainda não havia sido disponibilizada. De todo modo, trata-se de uma decisão importante, que esclarece uma questão controversa do ICMS e pode trazer mais segurança aos contribuintes de todos os Estados.
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2 Nos termos do art. 20, § 5º da Lei Complementar n. 87/96, os créditos devem ser apropriados de maneira fracionada, à razão de 1/48 por mês.
3 Art. 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal.
4 Art. 19, inciso III e art. 152 da Constituição.
Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Henrique Coutinho de Souza Marcelo Muratori
Natália Molina
PRIMEIRA TURMA DO STJ DECIDE QUE A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PRECATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DEVE SER LIMITADA AO PERÍODO POSTERIOR À IMPETRAÇÃO
Em julgamento realizado em 9.6.2020, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) acolheu os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do Agravo Regimental em Recurso Especial n. 1.176.713, para reconhecer o direito do contribuinte de receber, por meio de precatório, o indébito tributário reconhecido por sentença declaratória transitada em julgado em mandado de segurança, porém “desde que não implique efeitos patrimoniais pretéritos à impetração”.
O colegiado acolheu a omissão suscitada pela Fazenda Nacional quanto ao enunciado das Súmulas ns. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal (“STF”), segundo as quais, respectivamente, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"; e "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".
O entendimento firmado pela Turma no julgamento em questão decorreu justamente da interpretação conferida a tais enunciados sumulares, no sentido de que mandados de segurança não poderiam produzir quaisquer efeitos patrimoniais anteriores à impetração, razão pela qual eventual expedição de precatório deve ser restrita aos valores posteriores à propositura da ação.
Ministro Benedito Gonçalves e foi acompanhado pelos Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria. Restou vencido apenas o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do caso.
Para a maioria da Primeira Turma, portanto, a possibilidade de expedição de ofício precatório em ações mandamentais deve ser limitada ao indébito apurado no período posterior à impetração.
O acórdão sinaliza uma possível mudança no cenário jurisprudencial acerca do tema. Isso porque, no âmbito do STJ, havia sido estabelecida a premissa de que as sentenças proferidas em mandados de segurança possuem natureza declaratória, podendo ser executadas; e, ainda, que os contribuintes poderiam optar pelo aproveitamento do indébito tributário via precatório ou por compensação, sem qualquer limitação temporal1.
Nota-se que tal entendimento se mantém com o acórdão proferido pela Primeira Turma ao menos em relação ao aproveitamento do indébito relativo aos tributos recolhidos entre a data da impetração e do trânsito em julgado. No entanto, havendo decisões em sentido oposto no Tribunal, é possível que o tema seja levado a debate perante a 1ª Seção do STJ, ou até mesmo perante a Corte Especial, a fim de que seja julgado se a limitação temporal estabelecida pela Primeira Turma pode, ou não, ser aplicada à luz das Súmulas ns. 269 e 271 do STF.
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1 Exemplificativamente: REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010; AgInt no REsp 1778268/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019
Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Ana Luiza de Siqueira Campos
AJUSTE SINIEF N. 37/19 INSTITUI O REGIME ESPECIAL DA NOTA FISCAL FÁCIL – NFF PASSOU A VALER A PARTIR DE 1.7.2020
No dia 1.7.2020, inicia-se a produção de efeitos do Ajuste SINIEF 37, de 13.12.2019, que instituiu o Regime Especial da Nota Fiscal Fácil – NFF, com o intuito de facilitar a emissão de documentos fiscais eletrônicos pelos contribuintes do ICMS.
Segundo o Portal da Nota Fiscal Fácil, o objetivo é que a complexidade de geração dos arquivos XML correspondentes aos documentos fiscais emitidos fique a cargo do Portal Nacional da NNF1:
“Para atingir este objetivo coloca-se à disposição do contribuinte um aplicativo de geração da solicitação de emissão de documentos fiscais, denominado Aplicativo Emissor de Documentos Fiscais Eletrônicos (App NFF), cuja principal funcionalidade é coletar todas as informações necessárias e suficientes para esta finalidade.”
Os documentos passíveis de emissão por meio deste Regime Especial são:
– Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica – NFC-e, modelo 65;
– Conhecimento de Transporte Eletrônico– CT-e, modelo 57;
– Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais – MDF-e, modelo 58;
– Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55.
1 https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Nff/Sobre
Assim, nos termos do Portal Nacional da NFF, poderão utilizar esse regime especial os transportadores rodoviários autônomos, produtores primários, contribuintes que realizam pequenas operações de consumo final e contribuintes eventuais/não contribuintes.
O regime especial, no entanto, não alcança operações sujeitas aos tributos incidentes sobre o comércio exterior e ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.
Outro ponto relevante da Nota Fiscal Fácil é que, após a concessão de autorização de uso, o documento fiscal eletrônico gerado não poderá ser alterado, não sendo autorizada a utilização de carta de correção, eletrônica ou em papel. Todavia, o emitente poderá solicitar o cancelamento do documento fiscal se (i) não ocorrer a saída de mercadoria ou início da prestação do serviço de transporte e (ii) não tenham decorrido 48 horas, contadas do momento da autorização de uso dos documentos fiscais.
Por fim, a cláusula décima primeira do Ajuste SINIEF 37/19 determina que o Regime Especial da Nota Fiscal Fácil – NFF não é aplicável às operações com origem ou destino no Estado de São Paulo.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes
Henrique de Queiroz Telles Antonucci
POR UNANIMIDADE, QUARTA TURMA DO TRF-3 DEFINE QUE O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IRPJ E DA CSL
Em sessão de julgamentos do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF-3”) realizada em 28.5.2020, a Quarta Turma do Tribunal definiu, por unanimidade, que o indébito tributário oriundo de decisão judicial, que reconhece o direito à compensação, não deve ser tributado pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e pela Contribuição Social Sobre o Lucro (“CSL”) no momento de seu trânsito em julgado.
Conforme consta do relatório do acórdão proferido, o Agravo de Instrumento n. 5033080-78.2019.4.03.0000 foi interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar pleiteado em sede de mandado de segurança, impetrado pelo contribuinte para assegurar seu direito à tributação do crédito apenas na implementação da compensação na via administrativa (transmissão do PER/DCOMP).
De acordo com o contribuinte, apenas na implementação da compensação é que efetivamente ocorre o fato gerador do IRPJ e da CSL, pois somente nesse momento há disponibilidade jurídica ou econômica do “acréscimo patrimonial” originado pelo crédito a ser compensado, tal como previsto artigo 43 do Código Tributário Nacional1 (“CTN”).
1 “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”
A decisão que indeferiu a medida liminar se alinhou ao posicionamento adotado pela Receita Federal (“RFB”), materializado na Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12.11.2003 e em outros atos fazendários, no sentido de que o indébito reconhecido judicialmente, bem como os juros moratórios, constituiriam receita tributável pelo IRPJ e pela CSL no momento do trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação.
Analisando o Agravo de Instrumento, a Quarta Turma do TRF-3 reformou a decisão que indeferiu a medida liminar, afastando o entendimento adotado pelas Autoridades Fiscais. Como se infere do voto proferido pela Exma. Desembargadora Relatora Marli Ferreira, ainda que a sentença constitua título líquido e certo quando,
“ao declarar a existência de créditos compensáveis, já define o seu montante”, o artigo 100 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17.7.2017, expressamente impõe ao contribuinte detentor do crédito que deve habilitá-lo por meio de pedido administrativo, para que seja posteriormente compensado.
E, portanto, na visão do acórdão, a necessidade de habilitação administrativa do crédito afastaria os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade, mesmo após trânsito em julgado da sentença, não havendo que se falar em disponibilidade jurídica ou econômica sobre o indébito. Por conseguinte, no entendimento da Turma, a necessidade de habilitação impede que o crédito seja contabilizado como “receita que integrará o lucro líquido para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.”
Ainda que o acórdão não estipule com clareza quando deve ocorrer a tributação – seja no momento da habilitação do crédito na via administrativa, na transmissão do PER/DCOMP ou, ainda, quando da homologação da compensação pelo Fisco2 –, o entendimento manifestado pelo TRF-3 é de enorme relevância, justamente por afastar o posicionamento defendido em diversos atos expedido pelo Fisco de que a tributação deve ocorrer no trânsito em julgado da sentença.
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2 A matéria em debate não é pacífica no âmbito do Judiciário, havendo decisões reconhecendo a tributação pelo IRPJ e pela CSL tanto no trânsito em julgado da sentença, quanto no momento da homologação da compensação pelo Fisco. A exemplo, cite-se a sentença proferida no Mandado de Segurança n. 5035622-22.2019.4.02.5101, proferida pelo juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual declarou que “o fato gerador de IRPJ e CSLL sobre o crédito tributário compensável, decorrente de sentença transitada em julgada em mandado de segurança, ocorre na data da homologação da compensação administrativa.”
Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Gabriel Miranda Batisti
RECEITA FEDERAL DO BRASIL RECONHECE CABIMENTO DO REGIME ESPECIAL ADUANEIRO DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA EM CONTRATOS DE INTERCÂMBIO INTERNACIONAL DE AERONAVES
Foi publicada, no Diário Oficial da União, edição do dia 1.7.2020, a Solução de Consulta COSIT n. 56, de 23.6.2020 (“Solução de Consulta”), que analisa a possibilidade de fruição do regime especial aduaneiro de admissão temporária na entrada de aeronaves provenientes do exterior, objeto de contrato de intercâmbio internacional.
O contrato de intercâmbio de aeronaves1, ou “interchange”, permite que um prestador de serviço público de transporte aéreo, nacional ou estrangeiro, opere, por um curto período, aeronave de terceiros. Em termos pragmáticos, o acordo permite que uma aeronave estrangeira utilizada na prestação de serviço de transporte com destino ao Brasil, seja utilizada por operador distinto - empresa de transporte aéreo nacional - na viagem de retorno ao exterior, ou vice-versa.
As características específicas do contrato e o fato de que as aeronaves operadas nesse regime podem ingressar e deixar o território nacional sob a responsabilidade de empresas diferentes suscitam dúvidas a respeito dos procedimentos aduaneiros aplicáveis, especialmente quanto ao cabimento do regime de admissão temporária.
1 Esse modelo operacional é regulado pela Instrução Suplementar nº 119-006, da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
tributos pode ser concedido de maneira automática aos veículos utilizados na prestação de serviços de transporte internacional, por empresas estrangeiras autorizadas a operar no Brasil, nos termos dos artigos 3542 e 3573 do Decreto n.
6.759/2009 (“Regulamento Aduaneiro”)4.
A Solução de Consulta reconhece o cabimento do regime de admissão temporária “automática”, com suspensão total de tributos, em relação a aeronaves operadas em intercâmbio internacional, desde que atendidos os seguintes requisitos:
(i) serem as aeronaves utilizadas no transporte internacional de passageiros e/ou cargas; (ii) ingressarem no país exercendo essa atividade; (iii) permanecerem no país apenas pelo tempo necessário para reabastecimento, limpeza, manutenção e embarque antes do retorno internacional; (iv) vedado o voo doméstico ou qualquer outro tipo de utilização econômica.
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2 Art. 354. O regime aduaneiro especial de admissão temporária com suspensão total do pagamento de tributos permite a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, na forma e nas condições desta Seção (Decreto-Lei n. 37, de 1966, art. 75, caput).
3 Art. 357. Considera-se em admissão temporária, independentemente de qualquer procedimento administrativo, o veículo que ingressar no território aduaneiro a serviço de empresa estrangeira autorizada a operar, no Brasil, nas atividades de transporte internacional de carga ou passageiro. (Redação dada pelo Decreto n. 7.213, de 2010).
4 A ‘admissão tributária com suspensão total do pagamento de tributos’ não se confunde com a ‘admissão temporária para utilização econômica’, uma vez que esta última prevê o pagamento proporcional dos tributos durante a permanência do bem no país, desde que ele seja utilizado na prestação de serviços a terceiros ou na produção de outros bens destinados à venda, nos termos dos arts. 373 e 379 do Regulamento Aduaneiro. São hipóteses distintas, sujeitas a procedimentos distintos.
Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Gabriel Mendes Gonçalves Issa
EM JULGADOS RECENTES, STF FIXA TESES RELACIONADAS À NÃO- CUMULATIVIDADE DO PIS/COFINS
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em repercussão geral, casos relativos à não-cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”).
Mencionamos a seguir algumas das teses fixadas, que podem influenciar no julgamento de outros temas relacionados à matéria, ainda pendentes de definição na jurisprudência.
Primeiramente, mencionamos o julgamento do Tema 179 (RE n. 587.108).
Nesse caso, discutia-se a regra de transição do regime cumulativo para o regime não cumulativo, prevista no artigo 11, § 1º, da Lei n. 10.637, de 30.12.2002, e no artigo 12, § 1º, da Lei n. 10.833, de 29.12.2003.
Os referidos dispositivos asseguravam aos contribuintes a apuração de um crédito calculado sobre os bens adquiridos para revenda e sobre os insumos existentes no estoque do contribuinte no mês a partir do qual foi instituída a não-cumulatividade do PIS e da COFINS (dezembro de 2002 e fevereiro de 2004, respectivamente).
Os referidos dispositivos, porém, determinavam que o montante do crédito seria calculado com base na alíquota do regime cumulativo, isto é, para o PIS, 0,65%, e para a COFINS, 3%, sobre o valor dos bens adquiridos.
que lhe fosse assegurado o crédito relativo ao estoque de abertura nos mesmos termos em que são apurados os créditos no regime não cumulativo, isto é, com base na alíquota global de 9,25% sobre os bens adquiridos.
Ao apreciar o tema, o Plenário do STF fixou, por unanimidade de votos, a seguinte tese: “Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não- cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não- cumulativo”.
Outra decisão importante se deu no Tema 244 (RE 599.316), em que o STF fixou a seguinte tese: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.
Para a Fazenda Nacional a não cumulatividade do PIS e da COFINS não teria estatura constitucional, motivo pelo a regra que autoriza o crédito teria sido instituída por “mera faculdade do legislador ordinário”, não havendo um “direito adquirido às deduções pretendidas”.
Todavia, ao fixar a tese destacada acima, o Plenário do STF houve por bem negar provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, tendo a decisão sido tomada por maioria de votos, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Celso de Mello. A decisão do STF alinha-se à posição manifestada em alguns jugados do STJ sobre a impossibilidade de a Lei n.
10.865/04 retroagir para negar a tomada de crédito sobre bens do ativo imobilizado adquiridos anteriormente à sua entrada em vigor.
Por fim, mencionamos a decisão tomada também pelo Plenário do STF, por unanimidade de votos, no RE n. 698.531, no qual foi fixada a segui te tese “Revela-se constitucional o artigo 3º, § 3º, incisos I e II, da Lei n. 10.637/2003, no que veda o creditamento da contribuição para o Programa de Integração Social, no regime não cumulativo, em relação às operações com pessoas jurídicas domiciliadas no exterior”.
produtos nacionais.
Todavia, ao julgar o recurso, o Plenário do STF houve por bem manter o acórdão prolatado pelo TRF-4, que asseverava que a vedação não violaria a não- cumulatividade, já que as empresas estrangeiras não estariam sujeitas à incidência do PIS/COFINS, não havendo também violação às regras internacionais baixadas pela OCDE que impedem a discriminação do produto estrangeiro, já que o Brasil não é signatário dos respectivos tratados.
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Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Ramon Tomazela Santos Gabriel Laredo Cuentas
STF ANALISA A CONSTITUCIONALIDADE DA TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS COMO PJ – ADC 66
Em 19.6.2020, o STF iniciou o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) n. 66, por meio da qual a Confederação Nacional da Comunicação Social (“CNCOM”) busca o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 129, da Lei n. 11.196, de 21.11.2005.
O aludido dispositivo estabelece que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais se sujeita exclusivamente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade prestadora de serviços, caso estejam presentes os requisitos do art. 50, do Código Civil.
O ajuizamento da ação, segundo a CNCOM, se justifica, pois tanto o Poder Judiciário quanto as autoridades fiscais administrativas têm deixado de aplicar a regra inserta no artigo 129, da Lei n. 11.196, impondo às pessoas jurídicas prestadoras de serviços intelectuais a observância das regras fiscais e previdenciárias aplicáveis às pessoas físicas.
Isso porque, segundo tais decisões administrativas e judiciais, o art. 129 pode ser utilizado como instrumento de banalização das relações de trabalho, assim como fundamento para a prática de fraudes à legislação trabalhista e tributária.
O julgamento da ADC foi interrompido por pedido de vista realizado pelo Ministro Dias Toffoli, mas já há maioria de votos dos ministros no sentido de reconhecer a constitucionalidade do art. 129 da Lei n. 11.196.
Celso de Mello e Luiz Fux - votou no sentido de julgar procedente a ADC, sob o fundamento de que a norma extraída do aludido dispositivo se compatibiliza com as diretrizes constitucionais que garantem a livre iniciativa e que “a regra jurídica válida do modelo de estabelecimento de vínculo jurídico estabelecido entre prestador e tomador de serviços deve pautar-se pela mínima interferência na liberdade econômica constitucionalmente assegurada e revestir-se de grau de certeza para assegurar o equilíbrio nas relações econômicas e empresariais”.
A Relatora ainda ressalvou a possibilidade de que a legalidade e regularidade do contrato de prestação de serviços intelectuais possam ser aferidas perante o Poder Judiciário caso seja constatada eventual conduta fraudulenta.
Em sentido contrário, no entanto, o Ministro Marco Aurélio - acompanhado pela Ministra Rosa Weber -, votou no sentido de julgar improcedente a ADC, por entender que o Poder Constituinte demonstrou preocupação com a tutela dos trabalhadores, erigindo o princípio implícito de “proteção ao trabalhador”, que serve como baliza hermenêutica para a solução de controvérsias envolvendo o trabalhador.
A partir dessa premissa o Ministro Marco Aurélio entendeu que o art. 129, da Lei n. 11.196 representa “nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária”.
Esse posicionamento, no entanto, merece crítica, uma vez que a própria legislação admite a possibilidade de constituição de pessoas jurídicas para prestação de serviços intelectuais, em atenção à liberdade de organização da atividade econômica empresarial.
Além disso, conforme decidido na ADPF 324, que julgou constitucional a terceirização da atividades-meio ou fim das empresas, afastando eventual relação de emprego entre a contratante e os empregados da contratada, bem como rejeitando o argumento de precarização do trabalho, é necessário que se assegure a liberdade das empresas nas suas escolhas organizacionais e modelos de negócio.
da Lei n. 11.196 seja importante, a prevalecer o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, a situação de insegurança que motivou a propositura da ação continuará existindo, na medida em que seguirão sendo proferidas decisões que afastam a aplicação da regra inserta nesse dispositivo sob o fundamento, por exemplo, de abuso da personalidade jurídica, gerando contencioso tributário e trabalhista acerca do tema.
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Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Henrique Coutinho de Souza Gabriel Mendes Gonçalves Issa Gabrielle Molina
1ª TURMA DO STF CONFIRMA QUE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS SE APLICA MESMO APÓS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.973/14
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao julgar a Reclamação (“Rcl”) n. 35.572/RS, decidiu, por maioria de votos, vencido o Min. Alexandre de Moraes, que a tese firmada no RE n. 574.706/PR (Tema 69/STF), a respeito da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins (“PIS/COFINS”), é extensível à apuração de referidas contribuições sociais mesmo após as alterações introduzidas pela Lei n. 12.973, de 13.5.2014.
No caso concreto, a Reclamação foi ajuizada contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF/4”) que limitou os efeitos da tese firmada no RE n. 574.706/PR aos recolhimentos do PIS/COFINS feitos até 31.12.2014, quando teriam entrado em vigor as alterações introduzidas pela Lei n. 12.973. No entender do TRF/4, a Lei 12.973/2014 teria modificado o substrato jurídico, afetando prospectivamente a eficácia vinculante do pronunciamento do STF.
Tal entendimento decorre do fato de que a Lei n. 12973 introduziu modificações no conceito de receita bruta, passando a prever de forma expressa, por exemplo, que na definição de “receita bruta” devem ser incluídos os “tributos sobre ela incidentes”1.
1Vide artigo 12, § 1º, inciso III, do Decreto-lei n. 1.598, de 26.12.1977, ao qual é feita remissão pelo artigo 3º da Lei n. 9718/98 e pelo artigo 1º das Leis ns. 10.637, de 30.12.2020 e 10.833, de 29.12.2003.
decisão monocrática do Min. Luiz Fux, Relator do caso e que julgou a ação procedente, foi acompanhada pela maioria do colegiado no julgamento do Agravo Interno interposto contra tal decisão.
O Ministro Fux havia concluído monocraticamente que o deslinde do Tema 69/STF se deu com base no conceito de faturamento à luz de dispositivos constitucionais, razão pela qual a alteração na legislação superveniente – alteração essa que apenas reiterou norma que já decorria da aplicação da legislação infraconstitucional - não teria o condão de infirmar o entendimento estabelecido a respeito dos contornos da base de cálculo do PIS/COFINS.
Nesse sentido, o Min. Luiz Fux assevera na decisão monocrática que “muito embora tenha constado da ementa do acórdão menção à Lei 9.718/1998, o deslinde da questão controvertida se deu a partir da exegese do conceito de faturamento (base de cálculo do PIS e da CONFIS) à luz de dispositivos constitucionais, sobretudo aquele que veicula a regra da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF)”.
O Min. Luiz Fux também destacou que no julgamento objeto do Tema 69/STF foi objeto de consideração pelo Pleno a sucessão de normas infraconstitucionais de regência da questão, inclusive a Lei n. 12.973, a qual foi destacada, por exemplo, em votos vencidos dos Min. Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
A partir de tais fundamentos, a ação foi julgada procedente, para cessar os efeitos da decisão reclamada e determinar que o TRF-4 realize novo julgamento, aplicando ao caso concreto o entendimento firmado pelo STF no Tema 69.
Destacamos, por fim, que os fundamentos da decisão colegiada, que confirmou a referida decisão monocrática, devem ser confirmados quando da disponibilização do acórdão, o que ainda não ocorreu.
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Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Paulo Coviello Filho
Giovanni Pierroti de Andrade
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIXA TESE REFERENTE AO TERMO INICIAL DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL
Em 6.5.2020, foi publicada decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que julgou procedente o Recurso Especial n. 1.767.945/PR, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Repetitivo n. 1003). Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".
O recurso em questão foi interposto pela Fazenda Nacional, em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que estabelecera que, em caso de mora da administração tributária, a atualização monetária dos pedidos de ressarcimento ocorreria a partir da data de protocolo do requerimento administrativo.
Ao julgar o Recurso Especial n. 1.767.945/PR, o colegiado restringiu suas discussões ao marco inicial da atualização monetária, tendo em vista a pacificação jurisprudencial do entendimento de que créditos decorrentes do princípio da não cumulatividade têm natureza escritural (Recurso Especial n. 1.035.847/RS) e também do entendimento de que é possível a descaracterização da natureza escritural em face de resistência ilegítima pelo Fisco (Súmula STJ n. 411).
Um dos argumentos presentes na tese vencedora diz respeito ao art. 24 da Lei n. 11457, de 16.3.2007, que estabelece prazo de 360 dias para que a administração tributária aprecie requerimentos administrativos, contados a partir da data de
Para o Ministro Herman Benjamin, que acompanhou o voto vencedor, a fixação de juros de mora deve ser feita a partir de seu pressuposto fático, qual seja: a constituição da mora; uma vez que essa última enseja a descaracterização da natureza escritural.
Em seu voto condutor, o Relator do caso, Ministro Sérgio Kukina, afirmou ter a desnaturalização do crédito escritural caráter excepcional, embasando-se pela Súmula CARF n. 125 e pelos artigos 13 e 15 da Lei n. 10833, de 29.12.2003, que vedam a atualização monetária de créditos objeto de ressarcimento de COFINS e contribuição ao PIS não cumulativas. Nesse sentido, a incidência de atualização monetária deveria ser interpretada restritivamente, na medida em que a regra seria a impossibilidade de atualização.
A decisão em questão pacificou tema controverso até então. No âmbito da 1ª Seção do STJ, os julgados proferidos até 2013 adotavam o mesmo entendimento do acórdão ora em análise. Todavia, desde os Embargos de Divergência no Agravo Regimental n. 1.220.942/SP, que estabeleceu a data de protocolo como termo inicial, o assunto tornou-se controvertido, oscilando entre distintas teses no Tribunal. Em 1.10.2018, o tema foi apreciado novamente pela 1ª Seção, quando do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.461.607/SC. Na ocasião, prevaleceu a tese de incidência da atualização monetária após o prazo de 360 dias da transmissão do pedido de ressarcimento.
Importa ressaltar, por fim, que, na medida em que a recente decisão do STJ sobre o tema foi julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos, a observância da tese nele fixada torna-se obrigatória pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos termos do art. 62 do Regimento Interno do CARF, o que deverá ocasionar a pacificação da matéria também na esfera administrativa. Por outro lado, ao menos em tese, existe a possibilidade de debate do tema (termo inicial da atualização monetária) no âmbito do STF, já que este Tribunal tem vasta jurisprudência sobre a atualização de créditos escriturais.
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Autor: Bruno Fajersztajn Paulo Coviello Filho
STF JULGA IMPROCEDENTE ADI 6025, QUE BUSCAVA ESTENDER ISENÇÃO DE IR A PROVENTOS DE APOSENTADORIA RECEBIDOS POR PORTADORES DE MOLÉSTIAS GRAVES A RENDIMENTOS DE TRABALHO ASSALARIADO DE PROFISSIONAIS DA ATIVA
Em 20.4.2020, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6025, proposta pela Procuradoria-Geral da República com o objetivo de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/1988, com a redação da Lei n. 11.052/2004, que estabelece a isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria por acidente de serviço e os percebidos por pessoas acometidas de doenças graves.
A ação questionava a validade da limitação desse benefício às pessoas acometidas de doenças graves já aposentadas, pretendendo o reconhecimento desse direito também para aqueles trabalhadores que seguem na ativa, a despeito de portadores das referidas moléstias. Os principais fundamentos do pedido seriam os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal), dos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV, da CF) e da igualdade (art. 5º, caput, da CF).
Em seu voto condutor, o Relator da ação, Ministro Alexandre de Moraes, afirmou que eventual acolhimento do pedido representaria atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, eis que a norma isentiva é expressa ao conceder a isenção tão somente aos rendimentos de aposentadoria recebidos pelas pessoas físicas portadoras das referidas moléstias. Ressaltou que a concessão de isenção tributária configura ato discricionário do ente federativo competente para a instituição do tributo.
a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo por inteiro, não sendo possível uma decisão que aumentasse a extensão da abrangência da norma isentiva.
Em conclusão, afirma o voto condutor que o critério distintivo adotado pelo legislador, baseado na inatividade e na enfermidade grave da pessoa física, não representaria qualquer ofensa à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho ou ao princípio da igualdade, afastando, assim, a alegação de tratamento desigual entre indivíduos que se encontram em situações semelhantes.
A decisão ainda ressalta a existência de alguns projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional que visam ampliar a referida isenção concedida aos rendimentos de aposentadoria de portadores de moléstias graves ou de deficiências também aos rendimentos do trabalho.
Finalmente, importa ressaltar que no dia 24.6.2020 a 1ª Seção do STJ analisou situação semelhante, no julgamento do Tema Repetitivo 1037, objeto dos Recursos Especiais n. 1.814.919/DF e n. 1.836.091/PI, sendo que, segundo notícias veiculadas no site oficial daquele Tribunal, foi definida a seguinte tese: "Não se aplica a isenção do IR prevista no artigo 6º, inciso XIV da Lei 7.713, de 1998, aos rendimentos do portador de moléstia grave que está no exercício da atividade laboral".
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Autor: Ramon Tomazela Santos Henrique Coutinho de Souza Natália Molina
Letícia Azevedo Andare
CORTE CANCELA SÚMULA SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI DO IMPOSTO DE RENDA VIGENTE NO MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO
Em recente decisão proferida nos autos do recurso extraordinário (“RE”) n.
159.180, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou inconstitucional a aplicação do adicional do imposto de renda instituído pelo Decreto-Lei n. 2462, de 30.8.1988, aos fatos ocorridos no ano-base de 1988, haja vista a violação do mesmo aos princípios da anterioridade e irretroatividade.
Além de declarar a inconstitucionalidade do referido tributo aos fatos ocorridos naquele ano base, o julgamento foi relevante sobretudo por determinar o cancelamento Súmula n. 584 do STF, datada de 5.1.1977, que sempre foi alvo de críticas doutrinárias.
Segundo o Ministro Marco Aurélio, a Constituição Federal de 1988 prestigiou o “primado da não surpresa, calcado na confiança do contribuinte em relação aos critérios que serão adotados para apuração do débito tributário”, conforme estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas “a” e “b”1. A Constituição pretérita, por meio da Emenda Constitucional n. 8, de 14.4.1977, também coibiu a instituição ou aumento de tributo com eficácia imediata, ou seja, no próprio exercício financeiro.
1 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”
fundamento de que o referido enunciado, ao prever que “ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração", tampouco encontraria guarida na Constituição Federal.
O entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowksi, Rosa Weber, Celso de Mello, Roberto Barroso e Dias Toffoli, e restaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, e Alexandre de Moraes, sendo o último acompanhado pelo Ministro Luiz Fux.
Segundo o voto vencido do Ministro Gilmar Mendes, não se trata de violação ao princípio da irretroatividade, uma vez que o Decreto-Lei n. 2462 foi publicado em 30.8.1988, ou seja, antes do final do exercício financeiro sobre o qual produziria efeitos.
Por fim, no voto vencido do Ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pelo Ministro Luiz Fux, entendeu-se que o Decreto-Lei somente seria aplicável aos fatos geradores consumados antes do início da sua vigência, podendo alcançar os fatos geradores relativos ao período de apuração semestral ocorridos após a sua vigência.
Além da inconstitucionalidade do adicional do imposto de renda, o recurso extraordinário examinado pelo Plenário também versava sobre a inconstitucionalidade da correção monetária instituída pela Lei n. 7738/89. Porém, sobre esse tema, o colegiado decidiu manter o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, por entender não haver qualquer violação aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade mencionados. Nesse sentido, o provimento do recurso extraordinário foi parcial.
O inteiro teor do acórdão ainda não foi formalizado.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Marcelo Muratori
Marina Dombrauskas Barroso
QUARTA TURMA DO TRF-3 DECIDE QUE OS PLANOS DE “STOCK OPTIONS” NÃO POSSUEM NATUREZA REMUNERATÓRIA E, PORTANTO, DEVEM SEGUIR O REGIME DE GANHO DE CAPITAL DECORRENTES DE CONTRATO MERCANTIL, SUJEITOS À ALÍQUOTA DE 15%
Em julgamento realizado em 1º.6.2020, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”) negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela União Federal nos autos do Mandado de Segurança n. 5001768- 54.2018.4.03.6100 para afastar a incidência de Imposto de Renda Pessoa Física (“IRPF”) sobre rendimentos auferidos na venda de ações dos Planos de “Stock Options”
por entender estarem presentes as características típicas de um contrato mercantil e, portanto, não podendo ser considerados como contraprestação pelo trabalho prestado.
Os planos de “Stock Options” são contratos nos quais as empresas oferecem a determinados colaboradores a oportunidade de compra de ações (ou outros direitos) sob certas condições e a preços predeterminados, geralmente vantajosos em relação ao mercado.
No caso concreto, discutia-se se os rendimentos auferidos por pessoa física decorrentes desses planos de “Stock Options” configurariam remuneração resultante do trabalho, sujeitos à tabela progressiva de IRPF, com alíquota de até 27,5%, ou se corresponderiam a ganho de capital decorrentes de contrato mercantil, sujeitos à alíquota de 15%.
Em seu voto, a Desembargadora Marli Ferreira, relatora do acórdão, entendeu que estavam presentes no plano analisado a “voluntariedade na adesão,
características típicas de um contrato mercantil, submetendo-se, assim, ao regime de ganho de capital.
Para chegar a essa conclusão, a Desembargadora verificou que “a imprevisibilidade do resultado da operação refuta a ideia de remuneração por serviços prestados. Isso porque, ao aderir ao Plano, o interessado o faz de forma voluntária, assumindo o risco do mercado financeiro”.
Ainda de acordo com seu voto, os esforços despendidos pelo empregado no desempenho de suas funções na empresa não são suficientes para garantir o exercício vantajoso da opção, bem como não garantem a valorização das ações no momento de sua futura alienação, características essas que ressaltam o caráter mercantil do plano.
Essas características, somadas ao fato de que o colaborador que adere ao Plano desembolsa um valor para adquirir os títulos, constituindo oportunidade de investimento, seriam suficientes para desqualificar o rendimento como sendo decorrente da relação de trabalho.
O acórdão proferido pela Quarta Turma do TRF da 3ª Região é um importante precedente sobre a matéria em seus aspectos tributários, quer porque estabelece critérios jurídicos a serem verificados no caso concreto para definição da natureza jurídica do rendimento, critérios esses que podem vir a influenciar julgamentos futuros sobre o tema, quer porque a matéria foi pouco debatida na esfera judicial, embora no CARF a jurisprudência tenha se firmado no sentido da natureza remuneratória dos benefícios decorrentes dos planos (vide por exemplo acórdãos n.
9202-008.532, de 28.1.2020, e 9202-007.378, de 27.11.2018).
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