Autor: Bruno Fajersztajn
Ramon Tomazela Santos Victor Lyra Guimarães Luz
DECRETO REDUZ GRADUALMENTE AS ALÍQUOTAS DO IOF-CÂMBIO A ZERO ATÉ O ANO DE 2029
Em 16.3.2022, foi publicado o Decreto n. 10997, de 15.3.2022, que altera o Regulamento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF, Decreto n. 6306, de 14.12.2007 (“RIOF”). Em linhas gerais, o Decreto n. 10997 reduz gradualmente as alíquotas aplicáveis ao IOF na modalidade câmbio (“IOF/Câmbio”), de modo que o imposto passe a incidir à alíquota zero a partir de 2.1.2029 sobre as operações de câmbio elencadas no RIOF.
Segundo a mídia especializada1, as alterações já haviam sido sinalizadas pelo Ministério da Economia em janeiro de 2022, após a aprovação da lei do novo marco cambial pelo Congresso Nacional (Lei n. 14286, de 29.12.2021), alinhando as práticas brasileiras às exigidas para o ingresso na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE.
Além disso, o veículo de mídia do Governo Federal2 também destacou que a redução das alíquotas promove uma maior integração econômica do país à comunidade internacional, facilitando a abertura do mercado brasileiro para ampliar a atração de investidores internacionais e facilitar que empresas e investidores brasileiros façam negócios e investimentos no exterior, a partir do alinhamento da legislação tributária ao padrão adotado pelas maiores econômicas do mundo.
1https://valor.globo.com/brasil/noticia/2022/01/25/ocde-governo-promete-zerar-iof-sobre-operacoes-cambiais- ate-2029.ghtml
2https://www.gov.br/secretariageral/pt-br/noticias/2022/marco/decreto-presidencial-preve-reducao-gradativa- de-iof-sobre-operacoes-de-cambio
Decreto n. 10997 incluiu o art. 15-C ao RIOF, que estabeleceu que as alíquotas incidentes sobre as operações de câmbio previstas no regulamento do IOF, por meio do art. 15-B, ficam reduzidas da seguinte forma:
− a zero, a partir de 19.3.2022, sobre as operações de câmbio referentes a empréstimo externo com prazo médio mínimo de até 180 dias (inciso XII do caput do art. 15-B3);
− sobre as operações de câmbio relativas a cartões de crédito, débito ou de bancos comerciais ou múltiplos, inclusive os de uso internacional, e aquisição de moeda estrangeira em cheques de viagens e para carregamento de cartão internacional pré-pago (incisos VII, IX e X do art. 15-B4):
a) 5,38%, a partir de 2.1.2023;
b) 4,38%, a partir de 2.1.2024;
c) 3,38%, a partir de 2.1.2025;
d) 2,38%, a partir de 2.1.2026;
e) 1,38%, a partir de 2.1.2027;
f) a zero, a partir de 2.1.2028;
3 Art. 15-B (...)
XII - nas liquidações de operações de câmbio para ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, referente a empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional com prazo médio mínimo de até cento e oitenta dias: seis por cento;
4 Art. 15-B (...)
VII - nas operações de câmbio destinadas ao cumprimento de obrigações de administradoras de cartão de crédito ou de débito ou de bancos comerciais ou múltiplos na qualidade de emissores de cartão de crédito decorrentes de aquisição de bens e serviços do exterior efetuada por seus usuários, observado o disposto no inciso VIII: seis inteiros e trinta e oito centésimos por cento;
IX - nas operações de câmbio destinadas ao cumprimento de obrigações de administradoras de cartão de uso internacional ou de bancos comerciais ou múltiplos na qualidade de emissores de cartão de crédito ou de débito decorrentes de saques no exterior efetuado por seus usuários: seis inteiros e trinta e oito centésimos por cento;
X - nas liquidações de operações de câmbio para aquisição de moeda estrangeira em cheques de viagens e para carregamento de cartão internacional pré-pago, destinadas a atender gastos pessoais em viagens internacionais: seis inteiros e trinta e oito centésimos por cento;
− a zero, a partir de 2.1.2028, sobre as operações de câmbio para aquisição de moeda estrangeira, em espécie, ou para transferência de recursos para o exterior para colocação de disponibilidade de residente no País (incisos XX e XXI do art. 15-B5); e
− a partir de 2.1.2029, todas as operações de câmbio previstas no art.
15-B serão submetidas à alíquota zero do IOF/Câmbio.
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5 XX - nas liquidações de operações de câmbio, liquidadas a partir de 3 de maio de 2016, para aquisição de moeda estrangeira, em espécie: um inteiro e dez centésimos por cento. (Incluído pelo Decreto nº 8.731, de 2016)
XXI - nas liquidações de operações de câmbio, realizadas a partir de 3 de março de 2018 para transferência de recursos para o exterior para colocação de disponibilidade de residente no País: um inteiro e dez centésimos por cento.
Autor: Silvio José Gazzaneo Junior Bruno Fajersztajn
Rafael França Savassi Longo
PRIMEIRA DECISÃO NO CARF INAUGURA NOVA DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA SOBRE O MONTANTE DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS A SER RECOLHIDO PELAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA. O DEBATE GIRA EM TORNO DO REGIME TRIBUTÁRIO DEVE SER ADOTADO QUANDO ESSAS COMPANHIAS TÊM CONTRATO DE LICENCIAMENTO E CESSÃO DE USO DE SOFTWARES DESENVOLVIDOS NO EXTERIOR
Desde a publicação da Lei n. 10.833, de 29.12.2003, muito se discutiu sobre o conceito de “software importado”. Alguns defendem que estaria limitado ao software submetido ao despacho aduaneiro de importação; já outros entendem que o termo abrangeria todo tipo de software desenvolvido no exterior, independentemente do meio para sua circulação, acesso ou uso.
O cerne da discussão envolve o art. 10, inciso XXV, da Lei n. 10.833/2003, segundo o qual as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes de atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, ficam sujeitas ao regime cumulativo. Porém, o parágrafo 2º excepciona desse regime a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.
Em acórdão recentemente publicado, a 3ª Seção do CARF6 analisou, pela primeira vez, o que se entende por software importado e adotou a segunda corrente, no sentido de que o software importado é aquele desenvolvido no exterior, independentemente da modalidade de disponibilização ao consumidor. Consequentemente, seu licenciamento, comercialização ou cessão de direito de uso por
6 Acórdão n. 3201-009.359
9,25%.
No caso concreto, o CARF analisou o contrato de uma companhia com a Microsoft para a distribuição de licença de uso de programas a consumidores brasileiros. Os clientes adquiriam uma chave de acesso e faziam o download diretamente na plataforma da Microsoft.
Quanto ao software licenciado do exterior, a empresa autuada sustentou que o direito de distribuição da licença de uso do software não pode ser considerado nem como uma importação de bens (pela ausência de desembaraço aduaneiro) e nem como serviços provenientes do exterior (ausência de personalização).
Assim, discorreu que as receitas decorrentes da sua atividade, no contexto de distribuição de licenças de uso de software, deveriam ser tributadas pela modalidade cumulativa do PIS e do COFINS.
Segundo a decisão do CARF, contudo, o “software importado”, para fins do disposto no parágrafo 2º do art. 10 da Lei n. 10.833/2003 é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. A decisão, portanto, equipara download e acesso a um programa eletrônico desenvolvido no exterior, mediante a concessão de licença ou cessão de direito de uso, a uma transferência física de bens, que circula entre países.
A decisão pode gerar impacto negativo no setor, tornando mais oneroso o acesso a softwares, levando, inclusive à ampliação indevida do conceito de importação.
Destaca-se, no entanto, que em que pese se tratar de debate importante no CARF, ao que tem-se conhecimento, trata-se de primeira decisão sobre o tema, até o momento uma isolada, sem efeito vinculante.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Maria Eugênia Mariz de Oliveira
COM BASE EM JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DO STJ, PGFN DESISTE DE EXIGIR IRPJ, CSL, CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS DE EMPRESAS DO SETOR IMOBILIÁRIO EM OPERAÇÕES DE PERMUTA DE IMÓVEIS
Em 11.4.2022, foi publicado o Despacho PGFN n. 167, de 8.4.2022, por meio do qual a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) aprovou o Parecer PGFN/CRJ/COJUD SEI n. 8694/2021. Tal parecer estabelece a dispensa de apresentação, pela Fazenda Nacional, de contestação, contrarrazões e recursos, bem como a desistência de eventuais recursos já interpostos, em casos envolvendo a exigência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”), Contribuição Social sobre o Lucro (“CSL”), Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) sobre operações de permuta de imóveis realizadas por empresas que atuam no setor imobiliário e apuram seus tributos pela sistemática do lucro presumido.
O referido parecer foi aprovado com base no art. 19, inciso VI, da Lei n.
10522, de 19.7.2002, bem como no art. 2º, inciso VII, da Portaria PGFN n. 502, de 12.5.2016, os quais preveem a desnecessidade de contestação, bem como desistência de recursos interpostos pela PGFN em casos que versam sobre temas decididos pelos tribunais superiores quando (a) estes houverem sido decididos em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou (b) quando não houver viabilidade de reversão da tese desfavorável à Fazenda Nacional.
Com efeito, a jurisprudência do STJ foi pacificada no sentido de que as operações de permuta ou troca de imóveis não se equiparam a uma operação de compra e venda, na medida em que se trata de uma mera substituição de ativos. Assim,
receita, de modo que incabível a exigência de IRPJ, CSL, contribuição ao PIS ou COFINS.
Ademais, destacam os julgados do STJ que o art. 533 do Código Civil7 não deve ser interpretado no sentido de equiparação da permuta à compra e venda, como normalmente argumentava a Fazenda Nacional nestes casos, mas sim no sentido de que, em âmbito civil, ambos os contratos regem-se pelas mesmas normas (com algumas modificações). Isso, no entanto, não quer dizer que são equiparáveis, sobretudo no que tange ao auferimento de renda, receita, faturamento ou lucro pela pessoa jurídica.
Assim, por meio do Despacho n. 167, a PGFN se curva à jurisprudência pacificada do STJ, no sentido de que as operações de permuta de imóveis realizadas por empresas do setor imobiliário submetidas ao lucro presumido não acarretam o auferimento de renda ou receita, sendo descabida a exigência de IRPJ, CSL, contribuição ao PIS e COFINS. Tal entendimento encontra base nos seguintes precedentes: REsp n.
1.798.211/RS, de 10.2.2021; AgInt no REsp n. 1.758.483/SC, de 2.3.2021; AgInt no AgInt no REsp n. 1.639.798/RS, de 1.3.2021; AgInt no REsp n. REsp 1.868.026/PB, de 22.3.2021; AgInt no REsp n. 1.737.467/SC, de 8.6.2020; REsp n. 1.850.377/SC, de 1.7.2020; AgInt no REsp n. 1.800.971/SC, de 26.10.2020; REsp n. 1.737.790/RS, de 9.10.2019; REsp n. 1.754.618/SC , de 15.10.2019; REsp n. 1.801.839/RS, de 22.11.2019;
AgInt no REsp n. 1.796.877/SC, de 5.12.2019; REsp n. 1.738.667/SC; e REsp n.
1.733.560/SC, de 17.5.2018.
Por fim, importante destacar que o ato da PGFN foi editado com fundamento no art. 19-A, inciso III, da Lei n. 10522, de modo que este também vinculada a Receita Federal do Brasil, ficando os auditores fiscais impedidos de constituir créditos tributários na hipótese abordada pelo Despacho n. 167.
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7 “Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”
Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Gabriel Miranda Batisti
3ª TURMA DA CSRF RECONHECE DIREITO DE CONTRIBUINTE À SUSPENSÃO DO IPI EM OPERAÇÕES COM INSUMOS IMPORTADOS
Em julgamento realizado no dia 14.2.2022, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) negou provimento ao recurso especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no processo n. 10830.721612/2012- 62 e decidiu que a regra de suspensão do IPI prevista no art. 29 da Lei n. 10637 de 30.12.2002 (Lei n. 10.637/02) seria aplicável em operações com insumos importados, nas quais o contribuinte autuado figurava como estabelecimento equiparado a industrial.
Para facilitar a compreensão do assunto, é possível estabelecer, de uma maneira muito simples, que estabelecimento industrial é aquele que executa atividades de industrialização previstas no art. 4º do Decreto n. 7212 de 15.6.2010 (RIPI)8 e estabelecimento equiparado a industrial é aquele que recebe essa designação pela legislação do IPI e é contribuinte do imposto, apesar de não realizar operações de industrialização9.
Esses conceitos são importantes para se compreender o contexto normativo que envolve a discussão e o alcance da decisão ora noticiada.
8 Vide art. 8º do RIPI.
9 Vide art. 9º do RIPI.
autopeças, que também importava e revendia determinados produtos, utilizados como insumos ou ferramental na indústria automotiva.
Uma das acusações imputadas ao contribuinte era a falta de recolhimento do IPI em operações com produtos importados, em virtude da utilização indevida da regra de suspensão do IPI prevista no art. 29 da Lei n. 10.637/02 e no art. 4º da Lei n.
10485 de 3.7.2002 (Lei n. 10.485/02). O Fisco adotou o entendimento consolidado no âmbito da Receita Federal, e formalizado, inclusive, em Instruções Normativas10, de que a suspensão do imposto não se aplicaria em operações nas quais os contribuintes figurassem como estabelecimentos equiparados à industrial.
O contribuinte, por sua vez, defendia que a suspensão era legítima, pois o benefício teria natureza subjetiva e o estabelecimento autuado era, de fato, um estabelecimento industrial, ainda que naquelas operações específicas atuasse como equiparado a industrial. Alegou ainda que a suspensão se aplicaria, de forma ampla, em operações realizadas por estabelecimentos equiparados a industrial e que o objetivo da norma era desonerar a cadeia produtiva de automóveis.
O caso foi julgado em segunda instância pela 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamentos do CARF, que entendeu que o contribuinte faria jus à suspensão do imposto.
A PGFN interpôs recurso especial contra essa decisão, mas a 3ª Turma da CSRF negou provimento ao recurso, por voto de qualidade a favor do contribuinte.
A decisão representa uma mudança no posicionamento da CSRF acerca da matéria. Anteriormente, vinha prevalecendo, por voto de qualidade a favor do Fisco, o entendimento de que a suspensão do IPI prevista no art. 29 da Lei n. 10.637/02 e no art. 4º da Lei n. 10.485/02 não seria aplicável às operações realizadas por estabelecimentosequiparados a industrial11.
Espera-se, agora, que a alteração jurisprudencial se consolide no âmbito da CSRF, pois o entendimento favorável à aplicação da suspensão em operações realizadas
10 Vide art. 23, inciso II da Instrução Normativa n. 296, de 6.2.2003 e art. 27, inciso II da Instrução Normativa n. 948 de 15.6.2009.
11 Vide Acórdão n. 9303.005.434, de 25.7.2017.
tribunais judiciais, e a legislação atualmente vigente admite expressamente a aplicação da suspensão na saída de produtos importados, quando a importação é realizada por conta e ordem ou por encomenda de estabelecimento fabricante de autopeças12.
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12 Vide art. 5º, parágrafo 1º da Lei n. 9.826 de 23.8.1999 e art. 29, parágrafo 4º da Lei n. 10.637/02.
Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Ramon Tomazela Santos Victor Lyra Guimarães Luz
REGRA DE DESEMPATE EM FAVOR DO CONTRIBUINTE ALTERA JULGAMENTOS EM DIVERSOS CASOS SOBRE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
Como vem sendo noticiado pela mídia especializada13, ao menos 19 discussões tiveram a perspectiva de julgamento alterada em função da extinção do voto de qualidade, por meio da Lei n. 13988, de 14.4.2020, cuja constitucionalidade vem sendo debatida no plenário do Supremo Tribunal Federal nas ADIs ns. 6399, 6403 e 641514.
Um dos temas que sofreu alteração no resultado dos julgamentos, em frentes diversas, foi o de preços de transferência. Por sua relevância, abaixo serão indicadas as discussões relacionadas ao tema que vêm sendo revertidas em favor dos contribuintes:
− Exclusão do frete, seguro e imposto de importação do cálculo dos preços de transferência: ao menos 5 decisões recentes foram proferidas favoravelmente aos contribuintes na discussão sobre a exclusão do frete, seguro e imposto de importação do cálculo do
13https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/03/25/saiba-quais-teses-as-empresas-ja-conseguiram-reverter- no-carf.ghtml
14 O placar atual do julgamento está em 5 votos a favor da declaração de constitucionalidade da lei, sendo um voto a favor da declaração de inconstitucionalidade da lei.
transferência15.
− Impossibilidade de aplicação do PRL 60 em operações de venda interna com pessoa vinculada: na determinação do preço parâmetro, ao menos uma decisão16 alterou o entendimento prolatado em julgamentos anteriores no âmbito da CSRF, para considerar que o preço parâmetro não pode tomar como base os valores praticados em operações com pessoas vinculadas, em função do que dispõe o art. 18, parágrafo 3º, da Lei n. 9430.
− Discussões sobre o significado do termo “agregação de valor”: na determinação da margem de lucro aplicável ao PRL, em ao menos dois casos17 a CSRF considerou que o “acondicionamento” ou
“reacondicionamento” do produto importado18 não implica a produção de outro bem, serviço ou direito, razão pela qual a margem de lucro 20%, e não a de 60%, deve ser aplicada.
− Discussões sobre a aplicação do “método mais favorável”: ao menos duas decisões foram proferidas pela CSRF19 no sentido de reconhecer a aplicação do parágrafo 4º do art. 18 da Lei n. 9430, segundo o qual deve ser considerado dedutível o maior valor apurado, nas situações em que o preço parâmetro possa ser calculado por mais de um método na determinação dos preços de transferência.
À época dos fatos, ainda era possível ao contribuinte alterar o método após o início do procedimento fiscal, tal como reconhecido pela CSRF, faculdade que foi alterada a partir da Lei n. 12715, de 17.9.2012.
15 - Acórdão n. 9101-005.767, de 8.9.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Goodyear);
- Acórdão n. 9101-005.798, de 5.10.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso General Motors);
- Acórdão n. 9101-005.841, de 8.11.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Du Pont);
- Acórdão n. 9101-005.839, de 8.11.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Gevisa);
- Acórdão n. 9101-005.916, de 2.12.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Ford),
16 Acórdão n. 9101-005.766, de 8.9.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Yamaha).
17 Acórdãos ns. 9101-005.802 e 9101-005.803, de 5.10.2021, proferidos pela 1ª Turma da CSRF (Casos Wyeth).
18 No caso, discutia-se se a colocação de embalagens pelo importador implica a agregação de valor aos bens importados.
19 - Acórdão n. 9101-005.916, de 2.12.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Ford);
- Acórdão n. 9101-005.917, de 2.12.2021, proferido pela 1ª Turma da CSRF (Caso Johnson Matthey).
constitucional pelo STF, é possível que o entendimento proferido nas decisões acima seja repetido favoravelmente aos contribuintes em outros casos a serem julgados na esfera administrativa federal.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Gabriel Miranda Batisti Mariana Brandão Fantini
ADI N. 6034/RJ: STF RECONHECE A CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A INSERÇÃO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA EM QUALQUER MEIO
Foi publicado, em 21.3.2022, o acórdão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) n. 6034/RJ, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, que analisou a tributação de atividades que envolvem a exploração de publicidade em diferentes meios, com especial destaque para a internet.
Ajuizada pelo estado do Rio de Janeiro, a ADI questionou a constitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116 de 31.7.2003 (“LC n. 116/03”), que estabelece a incidência do ISS sobre a “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto livros, jornais, periódicos e modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.
A tributação da atividade é o tema central de uma disputa antiga entre Estados e Municípios.
Desde a década de 1960, a legislação do ISS - Decreto-lei n. 406 de 31.12.1968 (“DL n. 406/68”) e suas alterações posteriores - previa a incidência do imposto sobre atividades relacionadas à veiculação ou divulgação de materiais publicitários.
redação original do DL n. 406/68 e na redação alterada pelo Decreto-lei n. 834 de 8.9.1969 (“DL n. 834/69”), fomentaram discussões a respeito da incidência do ISS sobre as receitas decorrentes de anúncios publicitários exibidos em jornais ou revistas e no rádio ou televisão. O Supremo Tribunal Federal (“STF”), no final da década de 1970, analisou o tema e decidiu que o ISS não incide sobre a publicidade exibida em jornais ou revistas, por serem atividades imunes20; e não incide sobre a publicidade divulgada no rádio e na televisão, porque a atividade não estaria no campo de incidência do ISS, e sim, do antigo Imposto Federal sobre Serviços de Comunicação21, que foi “sucedido” pelo ICMS22.
Posteriormente, a Lei Complementar n. 56, de 15.12.1987 alterou a redação da lista de serviços do DL n. 406/68 para estabelecer a incidência do ISS sobre “a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio e televisão)”23. O DL n. 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 198824 e permaneceu em vigor até a edição da LC n. 116/03, que também continha previsão expressa de incidência do ISS sobre a veiculação de publicidade, mas o respectivo item da lista de serviços (item 17.0725) foi vetado pela Presidência da República26.
Os Estados, por sua vez, entendem que a veiculação de publicidade configura um serviço de comunicação tributado pelo ICMS e inclusive autuaram empresas que exploravam publicidade em mídia externa (outdoors) e grandes empresas de internet para exigir o recolhimento do imposto.
As disputas entre os entes federativos encorajaram o Congresso Nacional a legislar sobre a matéria, aprovando o projeto de lei que se tornou a Lei Complementar n. 157 de 29.12.2016 (“LC n. 157/16”), a qual incluiu o subitem 17.25, questionado na ADI 6034/RJ, na lista de serviços anexa à LC n. 116/03.
20 Vide RE 87.049/SP.
21 Vide RE 90.749-1/BA.
22 Os serviços de comunicação que eram tributados
23 Item 86.
24 Sobre a recepção do DL n. 406/68 pela Constituição Federal de 1988, vide RE 262.598-1/PR, AgRg no RE 214.414- 2/MG e RE 236.604-7/PR.
25 17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.
26 A redação do item 17.07 da LC 116/03 não mencionava que o imposto não incidiria sobre jornais, periódicos, rádio e televisão, como o item 86 da lista de serviços do DL n. 406/68.
Na ação, o Estado do Rio de Janeiro alega que a “inserção” de conteúdo publicitário se confundiria com a veiculação de publicidade e corresponderia a um serviço de comunicação tributado pelo ICMS. Além do pedido de declaração de inconstitucionalidade, pleiteou subsidiariamente que a expressão “inserção de publicidade” fosse interpretada (interpretação conforme a Constituição) de tal forma a se restringir a incidência do ISS sobre a “inserção de publicidade” que não consistisse em veiculação de publicidade. Pediu ainda que, caso não fossem acolhidos os pedidos principais, que o STF reconhecesse a constitucionalidade da incidência do ICMS em períodos anteriores à LC n. 157/16.
Finalizada a sessão virtual em 9.3.2022, por unanimidade, o Tribunal julgou improcedente a ADI. O voto do Ministro Relator afirma, em síntese, (i) que a lei complementar é o instrumento apto a dirimir conflitos de competência tributária; (ii) que se a “inserção” for atividade intrínseca ou conexa à “veiculação” de publicidade, estaríamos diante de uma atividade “mista ou complexa”, tributada pelo ISS por haver previsão expressa em lei complementar; (iii) ainda que se entenda que a “inserção” e
“veiculação” de publicidade possam ser consideradas atividades distintas, a “inserção”
seria um ato preparatório à veiculação do material publicitário e não seria tributada pelo ICMS, pois, a jurisprudência do STF27 entende que o imposto estadual não incide sobre atividades preparatórias ao serviço de comunicação.
Ao final, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC n. 116/03, incluído pela LC n. 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.”
Naturalmente, os fundamentos da decisão estão vinculados aos argumentos da parte reclamante, que investiu bastante na alegação de que a “veiculação” de publicidade caracterizaria um serviço de comunicação tributável pelo ICMS. Existem outros argumentos e questões importantes que não foram exploradas na decisão e talvez venham a ser quando forem analisados os embargos de declaração opostos pelo Estado. De qualquer forma, a tributação das atividades que envolvem a exploração de
27 RE 572.020/DF.
econômica. Ao reafirmar a validade da legislação vigente e a importância da lei complementar como instrumento definidor de conflitos de competência tributária, a decisão tende a trazer mais segurança jurídica em relação ao tema.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Rafael França Savassi Longo
A 1ªTURMA DO STJ DECIDIU QUE NÃO INCIDE ICMS NO SERVIÇO DE PROVIMENTO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE POR NÃO CONFIGURAR UMA ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO
A Fazenda Estadual do Rio de Janeiro visava a cobrança de ICMS que seria supostamente devido por empresa de Telecomunicação pela cessão ou provimento de capacidade de satélite.
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)28, confirmando entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (“TJRJ”), decidiu que os satélites geoestacionários são meros meios para que a comunicação se perfaça e, isoladamente, não realizam comunicação, apenas propagam sinais de comunicação, não podendo ser considerados como serviços de telecomunicações.
Durante o julgamento foi suscitado que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 816.512/PI, julgado na sistemática dos feitos repetitivos (art.
543-C do CPC/1973), já havia decidido que o ICMS somente incide sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares.
O acórdão consignou, ademais, esclarecedor trecho doutrinário de Roque Antônio Carraza29, o qual afirma de modo acachapante que “os satélites disponibilizados não passam, portanto, de meios para que seja prestado o serviço de comunicação, sendo irrelevante para a subsunção tributária que se argumente no sentido que há
28 REsp 1473550 e REsp 1474142
29 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 18 ed. Salvador: Malheiros, 2020. P. 290
ondas radioelétricas que sobre eles incidem, espelhando-as tão somente; segundo, porque não tem participação no tratamento das informações, não contratando com o emissor ou receptor destas; em terceiro lugar, porque nada recebe pela reflexão em si mesma considerada, não se podendo falar, portanto, em serviço autônomo da cessão onerosa da capacidade espacial, muito menos em serviço de comunicação”.
Além disso, ressaltou-se que segundo legislação da ANATEL (Resolução 73/98) o provimento de capacidade de satélite foi expressamente excluído do campo de serviço de comunicação, de modo que a permissão de uso e exploração econômica por terceiros não concorre para a hipótese de incidência tributária.
Assim, por entender que o serviço de provimento de capacidade de satélite não configura uma atividade de telecomunicação, a 1ª Turma do STJ afastou o entendimento da Fazenda no sentido de que a Lei Geral de Telecomunicações preveria a incidências de ICMS sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, no qual se enquadraria o serviço de provimento de capacidade de satélites. A Corte, de forma unanime, negou provimento a dois recursos da Fazenda estadual do Rio de Janeiro, afastando totalmente esse entendimento, e decidiu que não incide ICMS na operação.
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Autor: Ramon Tomazela Santos Victor Lyra Guimarães Luz
PROCEDIMENTO AMIGÁVEL SOBRE A QUALIFICAÇÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO NO CONTEXTO DO TRATADO BRASIL-HOLANDA É PUBLICADO
Em 4.4.2020, foi publicado no Diário Oficial Holandês30 o procedimento amigável n. 2022-8330, de 16.3.2020, pactuado entre as autoridades competentes do Brasil e da Holanda, que envolve a qualificação dos juros sobre capital próprio (“JCP”) como “juros” na convenção para evitar a dupla tributação da renda assinada entre o Brasil e a Holanda (“Tratado Brasil-Holanda”).
Na prática, o procedimento amigável resolve uma dúvida que podia surgir na aplicação do Tratado Brasil-Holanda quando uma sociedade brasileira realiza o pagamento de JCP a uma pessoa (física ou jurídica) residente na Holanda.
A questão se coloca porque os JCP derivam de um instituto jurídico com características híbridas, pois, ao mesmo tempo em que são considerados uma forma de remuneração dos sócios e passíveis de imputação aos dividendos obrigatórios para fins societários, a legislação tributária prevê a possibilidade de dedução dos respectivos valores para fins de apuração do IRPJ e CSL, como despesas financeiras. Assim, a natureza jurídica do instituto é discutida não só para fins de aplicação dos acordos para evitar a dupla tributação, mas também no contexto interno brasileiro.
A principal consequência prática dessa qualificação adotada no procedimento amigável diz respeito ao método para eliminar a dupla tributação estabelecido no Artigo 23 do Tratado Brasil-Holanda, que pode variar a depender da qualificação dos JCP. Essencialmente, se os JCP forem qualificados como dividendos, o crédito fictício (tax sparing) será de 25% do valor pago, se o beneficiário for uma
30 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/english/stcrt-2022-8330.html
brasileira, e de 20% nos demais casos. Diferentemente, se os JCP forem qualificados como juros, o crédito fictício corresponderá a 20% dos juros pagos.
Relativamente à qualificação dos JCP, o Ministro das Finanças Holandês já havia emitido a Decisão n. 2020-14853, de 4.8.202031, por meio da qual demonstrava o entendimento das autoridades holandesas acerca da qualificação dos JCP como juros no contexto do Tratado Brasil-Holanda. Após a aludida Decisão, as autoridades Holandesas e Brasileiras iniciaram, com fulcro no Artigo 25(3) do Tratado Brasil-Holanda, o procedimento amigável que consolidou o entendimento de ambos os Estados a respeito da qualificação dos JCP.
Com isso, as autoridades competentes dos dois países concordaram que, para fins do Tratado Brasil-Holanda, os JCP devem ser qualificado como pagamento de juros, enquadrado no Artigo 11(4) do Tratado. Confira-se:
“As Autoridades Competentes concordaram que, para fins de aplicação da Convenção, de acordo com a legislação tributária brasileira, JCP é considerado juros na acepção do parágrafo 4 do Artigo 11 da Convenção.” (tradução livre) Assim, com o procedimento amigável, ainda que os JCP sejam tributados no Brasil sob a mesma alíquota de 15% prevista na lei interna, independentemente de sua qualificação no Tratado Brasil-Holanda, o crédito fictício será, sempre, de 20% sobre o valor dos JCP pagos pela sociedade brasileira à pessoa física ou jurídica na Holanda.
Os efeitos das decisões proferidas em sede de procedimento amigável suscitam discussões jurídicas relevantes, como a possibilidade de vinculação do Poder Judiciário ao entendimento das autoridades competentes, bem como a eventual influência da decisão para fins de interpretação de outros acordos de bitributação que adotam redação equivalente (“parallel treaties”). É possível, portanto, que o tema suscite outras discussões jurídicas no futuro.
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31 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/english/stcrt-2020-44499.html
Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Mateus Silva De Muzio Gripp
STF DECLARA INCONSTITUCIONAIS OS DISPOSITIVOS DE LEI DE DEZOITO ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL QUE FUNDAMENTAM A COBRANÇA DE ITCMD SOBRE TRANSMISSÕES CAUSA MORTIS E DOAÇÕES ADVINDAS DO EXTERIOR E REAFIRMA A MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE RG N. 851.108
No início do ano passado, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao julgar a repercussão geral suscitada no RE n. 851.108/SP, fixou a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.”
Discutia-se, no caso, a possibilidade da cobrança do imposto sobre transmissões causa mortis e doações advindas do exterior, tendo em conta que a lei complementar a que se reporta o referido comando da Constituição jamais foi editada pelo Congresso Nacional.
Na oportunidade, o STF modulou os efeitos de sua decisão, preservando a validade da cobrança do imposto até a data de publicação do julgado – 20.4.2021 – ressalvados os contribuintes que tivessem ingressado com ação judicial discutindo a qual Estado o pagamento do ITCMD deveria ser efetuado, considerando a ocorrência de bitributação, bem como a validade da cobrança.
Em meados de setembro do mesmo ano, a Corte analisou os embargos de declaração opostos face àquele acórdão, ressaltando que a modulação de efeitos se
ou não32.
Nas datas de 19.2.2022 e 19.3.2022, o STF finalizou o julgamento de mérito das ADIs ns. 6834, 6836, 6839, 6825, 6835, 6821, 6817, 6824, 6829, 6832, 6837, 6822, 6827, 6831, 6818, 6820, 6823, 6840 e 6833, feitos nos quais se questionava os dispositivos legais de dezoito Estados da Federação33 e do Distrito Federal que fundamentavam a exigência do ITCMD sobre transmissões causa mortis e sobre as doações provenientes de fora do país.
À unanimidade, os ministros julgaram procedentes todas as ações para declarar formalmente inconstitucionais os comandos impugnados em cada uma delas por ausência de lei complementar nacional.
No julgamento, foram conferidos efeitos ex nunc às decisões, reafirmando-se também a modulação realizada nos autos do RE n. 851.108/SP. Assim, fixou-se o dia 20.4.2021 como marco temporal da produção de efeitos dos julgados, ressalvando-se, uma vez mais, as ações já ajuizadas.
Os acórdãos, portanto, surgem em reforço à segurança jurídica advinda do julgamento do RE n. 851.108/SP, conferindo ainda mais razão aos contribuintes dos estados cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais para se insurgirem contra a tributação ilegítima pela via do ITCMD.
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32 Discutia-se, na ocasião, se deveriam ser excepcionados da modulação os contribuintes que tivessem ido ao Judiciário para alegar ambas bitributação e invalidade da cobrança, de modo cumulativo, ou também aqueles que tivessem alegado quaisquer dos temas, de modo independente – tese esta que prevaleceu na Corte. Eis a parte dispositiva do julgado que apreciou os referidos declaratórios: “O Tribunal, por unanimidade, acolheu, em parte, ambos os embargos de declaração para, sanando obscuridade, esclarecer que possuem caráter alternativo, e não cumulativo, os itens (1) e (2) da ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão, nos termos do voto do Relator.”
33 Ceará, Amazonas, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Bahia, Maranhão, Pernambuco, Rondônia, Acre, Espírito Santo, Amapá, Paraíba, Piauí, Goiás, Paraná, Tocantins, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul.
Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Larissa Gimenez Martins
CARF LIBERA O JULGAMENTO DE PROCESSOS EM SESSÕES VIRTUAIS INDEPENDENTEMENTE DO VALOR
Por meio da Portaria CARF/ME n. 3.125, de 7.4.2022, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) revogou o parágrafo 2º do artigo 53 do Anexo II da Portaria MF n. 343, de 9.3.2015 (“RICARF”), retirando o limite de R$ 36 milhões para julgamentos em sessões virtuais.
De acordo com a nota emitida no site do CARF, a mudança em questão está em sintonia com o princípio da economicidade, dada a redução significativa dos gastos públicos com diárias e passagens, necessários quando do deslocamento dos conselheiros para as sessões presenciais.
As reuniões de julgamentos continuarão sendo transmitidas ao vivo pelo canal do CARF no Youtube, o que vem sendo bem recebido pela comunidade jurídica, pois tal procedimento permite o acompanhamento das sessões até mesmo após a sua realização. O pedido de sustentação oral ou acompanhamento deverá ser encaminhado em até dois dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido pautado. É o que se verifica da Portaria CARF/ME n. 3.364, de 14.4.2022, que regulamenta a realização de reunião de julgamento não presencial.
Ressalta-se, ainda, que é permitida a retirada de pauta para alteração da forma de julgamento, de videoconferência para presencial, desde que o pedido seja apresentado dentro do prazo de dois dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento.
As modificações indicam que o CARF passará a realizar julgamentos tanto presencial como virtualmente, o que tende a conferir-lhes maior eficiência e celeridade.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Rodolfo Gregório de Paiva Silva
PRESIDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DE BAHIA, CEARÁ, DISTRITO FEDERAL, ESPÍRITO SANTO, GOIÁS, MARANHÃO, PERNAMBUCO, PIAUÍ, SÃO PAULO E SANTA CATARINA SUSPENDEM LIMINARES FAVORÁVEIS AOS CONTRIBUINTES POR POTENCIAL RISCO ÀS FINANÇAS PÚBLICAS
Como é de amplo conhecimento, o advento da Lei Complementar n. 190, de 5.1.2022, iniciou massiva discussão sobre a possibilidade de se exigir o DIFAL ainda em 2022, por conta do princípio-regra da anterioridade anual, segundo o qual não se pode instituir ou aumentar tributo e cobrá-lo no mesmo exercício.
Em meio às diversas demandas instaladas, muitos contribuintes foram beneficiados com liminares que suspendiam a cobrança do DIFAL, justamente por conta da já referida regra de anterioridade.
Nesse contexto, com base na Lei n. 8437, de 30.6.1992, alguns Estados apresentaram pedidos de suspensão de segurança com o fim de obstar a execução de liminares favoráveis aos contribuintes referentes ao DIFAL, sob argumento de manifesto interesse geral e grave risco de lesão à economia pública34.
Em ao menos dez Estados – nomeadamente, Bahia35, Ceará36, Distrito Federal37, Espírito Santo38, Goiás39, Maranhão40, Pernambuco41, Piauí42, São Paulo43 e
34 Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
35 8005145-17.2022.8.05.0000.
36 0622655-06.2022.8.06.0000.
efeito suspensivo aos pedidos, de modo a impedir que os contribuintes possam se aproveitar de liminares já concedidas em seu favor.
Todas as decisões são essencialmente idênticas, com base em (i) plausibilidade do direito, tendo em vista a presunção de validade da legislação local em vigor, e (ii) risco de dano irreversível às finanças públicas decorrente da redução forçada de arrecadação, com os consequentes reflexos na prestação de serviços públicos essenciais.
Vale ressaltar que, embora as decisões proferidas mencionem processos específicos em que a execução de liminares fica suspensa, a legislação permite ao
“Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”45 – o que inclusive já ocorreu nos processos em curso na Bahia e no Ceará.
Dessa forma, é bastante provável que os contribuintes desses dez Estados que ingressem em juízo a partir de agora sejam alvo de extensão dessa decisão suspensiva e, portanto, não possam aproveitar liminares que venham a obter.
Deve-se acompanhar, agora, se outros Estados seguirão esse mesmo caminho, bem como o encaminhamento da discussão no STF46.
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37 0700137-46.2022.8.07.0018.
38 0001127-08.2022.8.08.0000.
39 5106103-92.2022.8.09.0051.
40 0802937-28.2022.8.10.0000.
41 0001114-23.2022.8.17.9000.
42 0751242-13.2022.8.18.0000.
43 2062922-77.20228.26.0000.
44 5010518-52.2022.8.24.0000.
45 Art. 4º, parágrafo 8º, da Lei n. 8437/1992.
46 Existem ao menos três Ações Diretas de Inconstitucionalidade em andamento, quais sejam as de ns. 7066, 7075 e 7078.
Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Larissa Gimenez Martins
Mariana Fernandez Angelo Alfonso Victor Lyra Guimarães Luz
POR MAIORIA DE VOTOS, 3ª TURMA DA CSRF CONCLUI PELA POSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO DE PIS/COFINS DE FORMA EXTEMPORÂNEA SEM A NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES
Em 15.3.2022, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) concluiu que a legislação autoriza a apropriação de créditos da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) em meses posteriores ao de aquisição do insumo que ensejou o direito ao crédito, sem que seja necessária, para tanto, a retificação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (“DACON”)47 e/ou de outras declarações e escriturações.
Na instância inferior, o acórdão n. 3301-006.372, de 18.6.2019, havia dado provimento ao recurso voluntário, cancelando a autuação, com base no entendimento de que o art. 3º, parágrafo 4º, das Leis n. 10.637 e n. 10.833 autoriza o aproveitamento de crédito das contribuições de forma extemporânea, sem a necessidade de prévia retificação do DACON, desde que seja respeitado o prazo de cinco anos, contado da data da aquisição do insumo, bem como que reste comprovada a não apropriação dos créditos em outros períodos.
Ao apreciar o recurso especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) nos autos do processo n. 13896.721356/2015-80, o relator, Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, acolheu as alegações fazendárias, no sentido de
47 O DACON foi substituído pela EFD-Contribuições.
do DACON.
Em seu entendimento, o art. 3º, parágrafo 4º, das Leis n. 10.637 e n. 10.833 não autorizariam a apropriação de créditos das contribuições de forma extemporânea, mas, sim, a sua utilização em períodos subsequentes ao de sua apuração, tendo em vista a impossibilidade de aproveitamento no período em que adquirido o insumo que ensejou o creditamento.
Dessa forma, para que os créditos sejam aproveitados em meses posteriores, o DACON deve ser retificado para que conste do demonstrativo relativo ao mês de aquisição dos insumos o registro dos créditos.
O relator foi acompanhado pelos Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Rodrigo da Costa Pôssas.
A Conselheira Tatiana Midori Migiyama abriu a divergência para acolher o entendimento do acórdão recorrido, tendo sido acompanhada pelos demais conselheiros, no sentido de dar ganho de causa aos contribuintes.
Apesar de a decisão ter sido proferida por maioria de votos e ter sido favorável aos contribuintes, o tema ainda não está pacificado no âmbito da 3ª Turma da CSRF, já que os recentes acórdãos n. 9303-012.428, de 17.11.2021, e n. 9303-011.780, de 18.8.2021, consideraram a necessidade de retificação de declarações para o gozo dos créditos extemporâneos.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Mateus Silva De Muzio Gripp
LEI ESTADUAL N. 9.532/2021 POSSIBILITA AOS CONTRIBUINTES DO ESTADO QUITAREM DÉBITOS PARCELADOS E INSCRITOS EM DÍVIDA COM PRECATÓRIOS PRÓPRIOS OU DE TERCEIROS
Em 30.12.2021, foi publicada no Diário Oficial do estado do Rio de Janeiro a Lei n. 9.532/2021, passando a autorizar a quitação de débitos inscritos em dívida ativa do estado até 31.12.2021, ou parcelados, com créditos de precatórios próprios ou de terceiros detidos pelos contribuintes perante o ente48.
A lei privilegia a garantia constitucional de encontro de contas entre Fazenda Pública e contribuinte, afirmada sucessivamente nas Emendas Constitucionais ns. 30/200049, 62/200950, 94/201651 e, mais recentemente, reiterada pela Emenda Constitucional n. 113/202152.
Segundo a lei fluminense, a quitação deverá ocorrer mediante oferta dos credores do estado, a serem convocados em edital publicado pelo Poder Executivo para manifestarem interesse no acordo, cujas dívidas poderão estar sujeitas, ainda, a eventuais abatimentos.
48 “Art. 1º Ficam autorizadas a realização de ofertas, pelos credores, de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros ou por decisão judicial transitada em julgado, para quitação débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa, conforme as hipóteses previstas nos incisos do § 11 do artigo 100 da Constituição Federal.
Parágrafo Único – A compensação de que trata o caput deste artigo poderá abranger os débitos inscritos em dívida ativa até 31 de dezembro de 2021.”
49 Art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
50 Art. 97, § 10º, II, do ADCT.
51 Art. 105, § 3º (§§ 1º e 2º acrescidos pela Emenda Constitucional n. 99/2017).
52 Art. 100, § 11.
viabilizar a utilização de precatórios para (i) a compra de imóveis públicos eventualmente disponibilizados para venda, (ii) o pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e outras espécies de concessão, (iii) a aquisição de participação societária em empresas públicas fluminenses, e (iv) a compra de direitos disponibilizados para cessão pelo Estado. Todas as hipóteses mencionadas na Lei n.
9.532/2021 estão previstas no art. 100, parágrafo 11, da Constituição Federal.
Em que pese ainda não se tenha notícia de edital publicado pelo Governo fluminense a viabilizar o pacto, a lei possibilita a regularização de dívidas detidas perante o estado sem que as empresas comprometam seus caixas ou outros bens que lhe sejam valiosos, medida muito bem-vinda face à extensão dos impactos que a pandemia do Covid-19 ocasionou (e tem ocasionado) em suas atividades.
Os contribuintes que eventualmente detenham precatórios perante o estado do Rio de Janeiro, portanto, devem ficar atentos à publicação do referido edital.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Marcio Pedrosa Junior
COSIT RECONHECE QUE OS JCP NÃO EQUIVALEM A DIVIDENDOS PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DAS SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO
A Solução de Consulta COSIT n. 11, de 25.3.2022, publicada no dia 1.4.2022, reconheceu que a distribuição de JCP, ainda que imputados aos dividendos obrigatórios, não é suficiente para acionar a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, das subvenções para investimento, nos termos do inciso III do parágrafo 2º do art. 30 da Lei n. 12973/14.
Conforme o caput do art. 30 da Lei n. 12973, as subvenções para investimento, concedidas pelo Poder Público como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos, desde que registradas em reservas de lucros na forma do art. 195-A da Lei n. 6404/76, não devem ser computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Em consonância com o vínculo finalístico exigido no caput, o parágrafo 2º do art. 30 exige que os recursos recebidos sejam oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na hipótese em que não forem observados os requisitos legais da isenção ou seja dada à subvenção uma destinação diversa da prevista.
Essa perda de vínculo é presumida, entre outras situações dispostas nos incisos do parágrafo 2º do art. 30, na hipótese de integração do valor das subvenções à base de cálculo do dividendos obrigatórios (inciso III).
Nesse quadro, a questão submetida à COSIT consistia em saber se a distribuição de JCP poderia ser equiparada à distribuição de dividendos, para fins de
descrita no inciso III do parágrafo 2º do art. 30 da Lei n. 12973/14.
A pertinência da questão foi justificada por referência às normas contábeis, esfera na qual os JCP não são qualificados como despesas, mas como um instrumento de remuneração de sócios ou acionistas, semelhante aos dividendos (Interpretação Técnica CPC n. 08, aprovada por meio da Deliberação CVM n. 632/12). Por hipótese, a equiparação dos JCP aos dividendos na esfera societária poderia surtir efeitos análogos na esfera tributária, no que diz respeito às regras de tributação das subvenções para investimento.
A COSIT, contudo, rechaçou a interpretação suscitada pelo contribuinte, reconhecendo que (i) os JCP e os dividendos, ainda que assemelhados sob a ótica societária, são figuras distintas no âmbito tributário, que se sujeitam a regras distintas para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, e, (ii) que o inciso III do parágrafo 2º do art. 30 da Lei n. 12973/14 menciona apenas a figura dos dividendos, não exigindo a tributação da subvenção na hipótese da distribuição de JCP.
O órgão fazendário também entendeu que, ainda que os JCP fossem imputados aos dividendos obrigatórios, conforme autorizado pelo parágrafo 7º do art.
9º da Lei n. 9249/95, não haveria obrigação de tributação da subvenção, por falta de base legal.
Finalmente, a COSIT ainda esclareceu que (iii) a distribuição de JCP referente a ano-calendário no qual a pessoa jurídica apurou prejuízo contábil ou deixou de apurar lucro líquido em valor suficiente para a composição da reserva de incentivos fiscais não corresponde a uma forma indireta de distribuição do valor da subvenção para o sócio ou acionista, não podendo acionar a sua tributação pelo IRPJ e pela CSLL (anote-se que, nessa hipótese, a pessoa jurídica teria a obrigação de constituir/recompor a reserva em períodos subsequentes, de acordo com o inciso I e os parágrafos 1º e 3º do art. 30 da Lei n. 12973).
Em qualquer caso, a tributação não seria permitida com base na distribuição de JCP, como bem reconheceu a COSIT, haja vista a falta de autorização legal e a impossibilidade da interpretação extensiva da legislação que dispõe sobre incentivos fiscais (art. 111 do CTN).
respalda o sujeito passivo que a aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na situação por ela abrangida (art. 33 da Instrução Normativa RFB n. 2058, de 9.12.2021).
Vale anotar que toda a discussão acima parte da premissa de que os requisitos do art. 30 da Lei n. 12973 são exigíveis para afastar a tributação das subvenções para investimento, premissa que pode ser afetada, conforme o caso, pela evolução da jurisprudência acerca da tese do “pacto federativo” (cf., a esse respeito, e.g., o AGInt no AREsp n. 11.462.237-SC, e, mais recentemente, o REsp n. 1.968.755-PR, de 5.4.2022).
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Autor: Silvio José Gazzaneo Junior Bruno Fajersztajn
Rafael França Savassi Longo
EM DECISÃO CRITICÁVEL FOI JULGADA IMPROCEDENTE A ADI 5165 QUE QUESTIONAVA A VALIDADE DOS DISPOSITIVOS QUE CONFEREM A EXECUÇÃO AUTOMÁTICA DE DÉBITOS FISCAIS, MITIGANDO A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou em 2014 a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 5165), perante o Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a aplicação do art. 739-A (atual art. 919) do CPC às execuções fiscais, os quais obstam a suspensão automática dos embargos à execução.
A OAB pretendeu estabelecer que a supressão do efeito suspensivo seria aplicável somente aos títulos executivos extrajudiciais na seara privada, nos quais a formação possui o consentimento do devedor e apenas causas excepcionais poderiam sustar a cobrança de dívida livremente assumida. De outro lado, entende que os artigos não se aplicariam às execuções fiscais, nas quais a certidão de dívida ativa tributária é constituída de forma unilateral pelo Fisco em suas diversas esferas.
Após quase uma década de tramitação, em sessão virtual realizada em fevereiro de 2022, o plenário do STF concluiu pela improcedência da ADI, permanecendo válidos os artigos que impedem a suspensão automática das execuções fiscais pela mera oposição de embargos.
A relatora fundamenta seu voto no entendimento de que embora não se tenha certeza sobre a existência do direito, a representação por título extrajudicial é legalmente suficiente e há presunção em favor do exequente para dispensar o processo de conhecimento e viabilizar a imediata execução.
Aduz que restariam respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que ainda é conferido ao juiz a possibilidade de concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução a depender da análise do caso concreto.
Como consequência, nos embargos às execuções fiscais, a fim de obter o efeito suspensivo, o contribuinte deve necessariamente demonstrar os requisitos para a concessão de tutela antecipada, quais sejam, a verossimilhança dos fundamentos do direito e existência de perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Em que pese a decisão exarada, nosso entendimento coaduna com o exposto na ação, sendo pela inconstitucionalidade dos artigos que mitigam a suspensão dos embargos à execução.
Isso porque, inexiste motivo jurídico que justifique a ausência de concessão automática do efeito suspensivo aos embargos opostos em face de execuções que visam à cobrança de débitos tributários. O Fisco inegavelmente é titular de poderes infinitamente maiores que um credor privado, além de possuir todas as ferramentas e instrumentos de coação dos contribuintes para recebimento dos valores, tais como certidões de regularidade fiscal, CADIN, vedação a utilização de benefícios ficais, entre outros.
Além disso, o artigo 15, I, da Lei Federal 6.830/80 (LEF) assegura ao executado, “em qualquer fase do processo”, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. A aplicação do dispositivo independe da existência de decisão de mérito proferida no processo executivo ou de seu teor. A opção pela substituição do bem penhorado por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia é um direito exclusivo do executado que pode ser exercido “em qualquer fase do processo” e não só antes da decisão de primeira instância.
A LEF é clara ao permitir a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. Não há previsão legal de substituição da fiança ou seguro por depósito em dinheiro. A opção pela apresentação da fiança/seguro ou depósito são excludentes entre si.
da Fazenda Pública antes do trânsito em julgado, a fiança ou seguro não poderiam ser convertidos em pagamento ou em depósito em dinheiro.
Por qualquer ângulo de que se analise a questão, entendemos que não há sentido em vedar a suspensão automática, concedendo ao Fisco o direito adicional que lhe permite executar imediatamente a garantia do débito ofertada pela parta executada.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Mateus Silva De Muzio Gripp
NAS CAUSAS DE VALOR OU CONDENAÇÃO ELEVADA QUE ENVOLVAM AS FAZENDAS PÚBLICAS, É INAPLICÁVEL O § 8º DO ART. 85 DO CPC, DECIDE CORTE ESPECIAL DO STJ ( TEMA 1.076)
Em 16.3.2022, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos ns. 1.906.623/SP, 1.906.618/SP, 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076).
A controvérsia dos recursos cingia-se em saber se o art. 85, § 8º53, do Código de Processo Civil (CPC), também se aplica aos feitos que envolvam as Fazendas Públicas e cujo valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico decorrente da demanda, sejam elevados.
O referido dispositivo, em seu sentido literal, estabelece a possibilidade de fixação equitativa dos honorários sucumbenciais “nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo”.
Já a aplicação extensiva do comando aos feitos envolvendo as Fazendas era defendida pelo estado e o município de São Paulo nos autos daqueles recursos, tendo em conta os valores envolvidos nas demandas e os supostamente elevados honorários
53“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”
seguidos os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC54.
Ao final, sob a relatoria do Min. Og Fernandes, decidiu a Corte por privilegiar a literalidade do CPC, assentando a tese de que “a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”. Assim, nas causas que envolvam a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem necessariamente ser fixados nos percentuais estabelecidos no § 3º e incisos do art. 85, do CPC.
Na ocasião, restaram vencidos os Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin e Isabel Gallotti, os quais, em síntese, afirmavam que o referido § 8º não poderia ser interpretado em sentido literal.
A tese fixada pela Corte Especial do STJ também abrange os casos que, apesar de não envolverem as Fazendas, tenham condenação ou proveito econômico elevados, hipótese em que deverão ser aplicados os percentuais do art. 85, § 2º, do CPC, segundo os critérios dos incisos daquele comando55.
A decisão é de observância obrigatória pelos demais juízes e tribunais, eis que proferida pela Corte Especial e sob a sistemática dos recursos repetitivos.
A decisão é importante sob dois aspectos principais: primeiro, por revelar verdadeiro desestímulo à litigiosidade no Judiciário, levando às Fazendas Públicas a
54 “§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”
55 “§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”
condenação em honorários sucumbenciais; segundo, por privilegiar critérios objetivos para a fixação dos ditos honorários, em detrimento da subjetividade inerente à sua fixação por equidade e à mensuração daquilo que poderia ser considerado como “valor elevado” de uma condenação ou de uma causa.
Por oportuno, vale lembrar que no Supremo Tribunal Federal tramita a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 71, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil com o intuito de que sejam declarados constitucionais os §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC. Naqueles autos, pede-se ainda que afastada cautelarmente a aplicação do § 8º do art. 85, do CPC, fora das hipóteses literalmente nele descritas.
Apesar de o julgamento ocorrido no âmbito da Corte Especial do STJ não implicar perda de objeto da ADC n. 7156, a urgência em sua apreciação (a qual fundamenta o pedido de medida cautelar) parece ter sido esvaziada, tendo em conta a pacificação da questão pela Corte Superior.
Ressalte-se que a pendência de trânsito em julgado dos acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal nos autos dos REsps n. 1.906.623/SP, 1.906.618/SP, 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (ainda não publicados) não impede sua devida observância, conforme tem reiteradamente ressaltado a jurisprudência daquela Corte.
Desde já, portanto, quaisquer condenações em honorários sucumbenciais nas causas que envolvam as Fazendas Públicas e que não tenham valor baixo, ou mesmo proveito econômico irrisório ou inestimável, devem obrigatoriamente ser realizadas em observância aos percentuais do art. 85, § 3º e incisos, do CPC.
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56 Na ação discute-se diretamente a constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, o que não ocorre nos REsps n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP, como se impõe dessa via processual.
Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Ramon Tomazela Santos Marcio Pedrosa Junior
MEDIDA PROVISÓRIA N. 1108/22 MODIFICA AS REGRAS DO INCENTIVO FISCAL DO PAT NA APURAÇÃO DO IRPJ
No dia 28.3.2022, foi publicada a Medida Provisória n. 1108, de 25.3.2022 (“MP do Trabalho Híbrido”), que introduziu regras sobre o trabalho remoto na legislação trabalhista, e promoveu alterações nas regras do incentivo fiscal previsto na Lei n. 6321, de 14.4.1976, que autorizou a dupla dedução, na determinação da base de cálculo do IRPJ, das despesas destinadas ao PAT.
As alterações promovidas na legislação tributária serão comentadas abaixo, de forma breve.
• Alteração na redação do caput do art. 1º da Lei n. 6321/76
O art. 5º da Medida Provisória n. 1108/22 modificou a redação do caput do art. 1º da Lei n. 6321/76. Dentre outras alterações voltadas ao simples aperfeiçoamento da redação, destaca-se a inclusão de uma referência textual aos
“limites” dispostos no decreto regulamentador da Lei n. 6321, conforme destacado abaixo:
“Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, na forma e de acordo com os limites em que dispuser o Decreto que regulamenta esta Lei.” (grifamos)
