1.790 do Código Civil, dispositivo legal que estabelecia para a comunhão permanente um regime sucessório diferente daquele previsto para a família unida pelo casamento. Em segundo lugar, o sócio concorreria, nos termos da norma considerada inconstitucional, apenas em relação aos bens adquiridos durante o período da associação duradoura.
O voto-vencido do Ministro Marco Aurélio
Após resumir os argumentos da escola de pensamento vencedora no julgamento do RE nº 878.694, passamos a explicar os argumentos da escola de pensamento minoritária. Apresentada a posição dos votos derrotados, é necessário abordar os argumentos elaborados na doutrina crítica à decisão do Supremo.
Síntese dos argumentos da doutrina crítica à decisão
O autor destaca que o erro central da decisão do STF foi esquecer que “a Constituição equiparou a comunidade estável ao casamento, mas não eles”25. Para Regina Beatriz Tavares da Silva, a Carta Magna determina que a união estável e o casamento sejam iguais à família. Com a decisão do STF, “uma relação estável passa a produzir os mesmos efeitos de um casamento”.
O ponto central de sua crítica é que a união viável foi concebida em nosso ordenamento jurídico como uma união livre e flexível em suas regras. Em outra passagem, o autor acrescenta que “não cabe ao legislador, muito menos à jurisprudência, regular a união duradoura a ponto de lhe atribuir ‘direta e autoritativamente os efeitos da sociedade conjugal’” (DELGADO, Mario Luiz Acrescenta que equiparar a união duradoura ao casamento é como não reconhecê-lo como entidade familiar autónoma, o que é “uma posição moralista e errada”.
No mesmo espírito, ele observa que “as tentativas de equacionar relações estáveis encontram contradições.
2 Família como liberdade
Da família transpessoal à família eudemonista
Para o civil, a união estável deve ser, por excelência, o lugar do não institucionalizado,34 de vivenciar o casamento fora do modelo predeterminado pelo Estado, devendo ser rejeitada qualquer pretensão de distorcer sua natureza. Portanto, conclui que poder optar por um tipo de casamento diferente, não padronizado, e reconhecê-lo como “forma de família e como instituição que tem consequências jurídicas”, é uma posição fundamental que decorre da liberdade constitucional, e que foi rejeitado por decisão do FSH.36. A lei é obrigada a compreender esta modificação e a assumir uma concepção de família eudaimonística, de família como lugar privilegiado de procura de realização existencial, que deve ser protegida na pessoa de cada um dos seus membros.
Na feliz metáfora de Michelle Perrot, a família, historicamente, foi um ninho cheio de nós.50 Os nós podem ser entendidos, aqui, como membros de uma concepção de família “na qual não existe liberdade de seus componentes. Os autores salientam que, face a estas rupturas, “a ideia de família vive um momento de grandeza, por assim dizer, tornando-se uma aspiração comum na vida, dada a vontade generalizada de integrar formas agregadas de relações, baseadas sobre relacionamentos mútuos. afeto, seja em busca de reconhecimento social, ou mesmo em favor de benefícios econômicos ou fiscais previstos em lei. Como salienta o Ministro Barroso, muito antes do reconhecimento legal desta entidade familiar, “uma parte significativa da população, de facto, já fazia parte de grupos familiares que, embora não consistissem em casamento, caracterizavam-se pela ligação afetiva e pelo projeto . da vida comum".52 Esta circunstância evidenciou inequivocamente a ruptura entre a norma positiva - que criou um modelo familiar rígido, predeterminado e excludente - e a realidade vivida.53
Como veremos no próximo tópico, a compreensão normativa da Constituição sobre essas mudanças sociais estabelece um dever em matéria de família que tem inequivocamente a liberdade em sua dimensão funcional.
A família na Constituição de 1988
Diante disso, não há mais espaço para a hierarquização das formas familiares, nem mesmo para o seu pronunciamento numerus clausus. Maria Celina Bodin de Moraes afirma que a base da dignidade envolve o reconhecimento de que todo indivíduo é dotado de livre arbítrio, de autodeterminação.59. O papel do direito de família, redefinido pela axiologia constitucional, é proporcionar condições para a liberdade afetiva.
O que se sugere não é a ausência do Estado em matéria de família - já que, como visto, o espaço da obrigação não estatal é insuficiente para a autodeterminação - mas, como diria Luiz Edson Fachin, "a sua presença na ausência".68 a lei não só deve “permitir” a liberdade afetiva, mas também dar efeitos jurídicos às escolhas do casal, aprovando os seus projetos de vida. A união estável, nesta leitura constitucional, deveria ser apresentada como uma alternativa ao casamento não apenas em termos da portaria da roupagem do direito de família – sem a aprovação formal e solene do Estado – mas também em termos de efeitos. da constituição de entidade familiar. 66 “No âmbito do Estado Democrático de Direito – em que se renova o conceito de ordem pública, para conectá-lo com a realização da dignidade humana – a estabilidade do próprio casal tem sido afirmada pela construção de sua ordem familiar.
Esta é a importância que deve ser dada à hermenêutica das normas constitucionais sobre direito de família, especialmente em matéria de união estável.
3 A (in)constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil
A disciplina jurídica da união permanente com normas dispositivos, permitindo a mitigação ou eliminação dos efeitos hereditários por decisão dos sócios, parece ser a solução que estaria mais alinhada com a Constituição, harmonizando a solidariedade com as famílias espontaneamente informais, com a liberdade às famílias em que a informalidade é fruto da vontade livre e consciente. Acontece que a comparação desta tese com a realidade nos mostra que a escolha entre os regimes sucessórios não é o que determina a decisão entre casar ou viver em união estável. Isto significa que qualquer intenção de oferecer aos casais a escolha de diferentes regimes de herança não é adequadamente alcançada pela pura e simples diferenciação dos efeitos da herança entre casamento e coabitação.
Para dar apenas um exemplo – que é suficiente para invalidar a lei – o legislador poderia ter regulamentado a herança em união estável com regime sucessório semelhante ao casamento, mas com normas dispositivos. Ao mesmo tempo, na união estável, por meio de negócio jurídico, o casal poderia eliminar os efeitos hereditários da relação afetiva e garantir sua liberdade, até em grau superior ao garantido pela natureza. No mesmo sentido, diz Zeno Veloso: “Esta limitação da ocorrência do direito de herança do companheiro sobrevivo aos bens adquiridos a custos onerosos pelo falecido durante o período da associação estável não tem razão de ser, quebra todo o sistema e pode gerar consequências extremamente injustas: o companheiro ao longo de muitos anos de um homem rico que tinha mais bens no momento em que iniciou a relação amorosa não herdará nada do seu companheiro se não adquirir (penosos!) outros bens durante o período de coabitação.
85 Como salienta Rafael Mansur, a união sustentável deve ser introduzida no contexto de “uma sociedade em que a maioria das pessoas desconhece as complexidades da lei”. São razões que nos parecem ter mais peso do que a mínima liberdade assumida para escolher entre diferentes regimes de herança - e que, de facto, como acima explicado, não têm qualquer ligação lógica com a escolha entre a formação de um vínculo matrimonial e uma relacionamento conjugal. através da união duradoura. O benefício que advém da equiparação da herança da união duradoura com a do casamento, com o objetivo de alcançar a igual dignidade dos cônjuges e companheiros, excede o que lhes é oferecido ao oferecer-lhes a alternativa entre os efeitos hereditários do art.
4 O companheiro como herdeiro necessário?
Ou seja, decorre que o ministro Fachin não entende que o sócio deva ser elevado à condição de herdeiro essencial. Desta forma, a união estável não deve ser apresentada como um “modelo pré-concebido e fechado”, mas como forma de dar efeitos jurídicos às próprias escolhas do casal. Contudo, ressaltou-se que a união estável também visava preservar recursos daquele companheiro sobrevivente que constituísse entidade familiar sem que os conviventes tivessem pensado nos seus efeitos jurídicos – o que aqui foi chamado de informalidade espontânea.
Pensando nisso, rejeita-se a posição de que o companheiro deva ser elevado à condição de herdeiro necessário. A solução do ministro Fachin, de equalizar a ordem de vocação hereditária para cônjuge e companheiro, mas permitir a exclusão dos efeitos sucessórios via testamento, é a adotada neste artigo. Portanto, a diferenciação em relação ao casamento, dada a falta de qualificação do companheiro como herdeiro necessário, longe de ser um tratamento discriminatório, garante a lógica da liberdade que deve prevalecer como uma derivação que reside na própria forma como o vínculo estável união está constituída..
Portanto, adotadas as premissas do presente trabalho, não há dúvida de que a inconstitucionalidade da distinção entre o regime sucessório entre o cônjuge e o companheiro não deverá atingir a regra que prevê a condição de herança necessária - regra que inclui a cônjuge e exclui o companheiro.
Considerações finais
No entanto, 1.790 membros do CC ficam muito aquém de endossar o intervencionismo estatal – que, a rigor, deveria ser mitigado tanto no casamento como nas uniões estáveis.99 O peso das consequências nefastas trazidas pela distinção entre regimes de sucessão, superou o ganho. de uma liberdade meramente aparente ao poder escolher duas ordens diferentes de vocações hereditárias – uma escolha que, aliás, como explicado acima, não tinha qualquer relação material com a escolha das pessoas de casar ou de viver em união estável. Ao discutir se o companheiro deve ser considerado herdeiro necessário, deve prevalecer a liberdade de regular as consequências jurídicas da relação afetivo-conjugal.
Neste particular, o desequilíbrio entre a sucessão do cônjuge e do companheiro, antes de criar uma hierarquia excessiva entre as entidades familiares, respeita a relação de constituição e de concepção jurídica mais livre presente na união estável. O presente trabalho, sobre esse tema, junta-se aos que defendem que a declaração de inconstitucionalidade da distinção entre regimes sucessórios de união estável e casamento não deveria atingir a condição de herdeiro necessário do marido. Autonomia sucessória e acordos pré-nupciais: problematizações sobre o conceito de sucessão legítima e o conteúdo e efeitos dos acordos pré-nupciais.
Neste trabalho, mantém-se a existência de um espaço de autonomia privada para a exclusão da concorrência sucessória, no tratado de casamento ou no contrato de convivência.
