PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NO BRASIL: DA DIALÉTICA AO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Kesia Geovana AguiarVargas 1 Thiago Henrique Costa Silva2
RESUMO: Esta pesquisa tem o objetivo de compreender as nuances históricas e jurídicas acerca da possibilidade de prisão após a condenação em segunda instância no Brasil. Apesar de ganhar notoriedade a partir do caso do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, o debate não se deu em virtude dele, mas sim a partir de diferentes e antagônicos posicionamentos acerca da eficiência do sistema judicial criminal brasileiro e da impunidade gerada pelo decurso do tempo processual, sobretudo para aqueles de classe mais abastada. Contudo, o princípio da presunção da inocência, previsto no ordenamento jurídico brasileiro e em tratados internacionais, é levantado como questão de primeira ordem a ser considerada.
Diante desse impasse, esta pesquisa pretende responder o seguinte dilema: em uma análise hermenêutica constitucional, a prisão em segunda instância é possível no Brasil? Para tanto, utiliza-se o método dialético, com o levantamento e a discussão dos argumentos contrários e favoráveis a esse instituto, guiados por pesquisas teóricas e jurisprudenciais, e análise pormenorizada da decisão do Superior Tribunal Federal (STF), exarada no HC 152.752/PR. Por fim, conclui-se que a decisão do STF respeitou a hermenêutica constitucional, uma vez que o trânsito em julgado é requisito essencial para a prisão penal definitiva, em respeito ao princípio da presunção da inocência. Sendo assim, as injustiças da jurisdição penal brasileira devem ser enfrentadas por outros meios, que não a condenação antecipada do suspeito.
PALAVRAS-CHAVES: Hermenêutica constitucional. Presunção da inocência.
Jurisdição Penal. Prisão em segunda instância.
ABSTRACT: This research aims to understand the historical and judicial nuances regarding the possibility of imprisonment following the second instance of conviction in Brazil. Despite gaining popularity with the case concerning the former president Luís Inácio Lula da Silva, the debate did not revolve around him, but it was motivated by the differences and antagonistic positions in regards to the efficiency of the Brazilian judicial criminal system, as well as the production of immunity through the course of procedural time, especially to those belonging to the wealthier class. Yet, the principle regarding the presumption of innocence, foreseen in the Brazilian court system and in international affairs, is brought to question to be considered as the first order. Facing this impasse, this research poses to answer the following dilemma:
through an analysis of constitutional hermeneutics, is a second instance of conviction
1 Graduada em Direito pelo Centro Universitário Alfredo Nasser. E-mail:
aguiargeovana223@gmail.com;
2 Doutorando em Agronegócio pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Mestre em Direito Agrário pela UFG. Graduado em Direito pela UFG. Graduando em Ciências Econômicas pelo Instituto de Ensino superior de Brasília. Professor do Centro Universitário Alfredo Nasser (UNIFAN) e do Centro Universitário Alves Faria (UNIALFA). Perito Criminal do Estado de Goiás. E-mail:
thiagocostasilva.jur@gmail.com.
possible in Brazil? Therefore, through the the dialectical method, contrary and favorable arguments were raised and discussed, guided by theoretical and jurisprudential research, meticulously analyzing the decision made by the Superior Tribunal Federal (STF), written on HC 152.752/PR. Ultimately, it is concluded that STF’s decision respected the constitutional hermeneutics, because claim preclusion is an essential requisite to a definite penal conviction, in respect to the primary presumption of innocence. Thus, the injustices of Brazilian penal jurisdiction should be faced by other means, not through an anticipated conviction of the suspect.
KEYWORDS: Constitutional hermeneutics. Innocence presumption. Penal jurisdiction. Second instance of imprisonment.
1 INTRODUÇÃO
O debate sobre a prisão em segunda instância está intimamente relacionado com o estudo do princípio da presunção de inocência. A prisão em segunda instancia vem sendo amplamente debatida na história recente do Brasil e tem diversos desdobramentos políticos e jurídicos importantes para o país. Por essa razão, torna-se basilar, para discutir o tema do presente trabalho, entender como o sistema inquisitivo passou a ser acusatório, norteado por garantias individuais que limitaram o poder do Estado e transpuseram a barreira da vingança para o exercício de uma jurisdição penal, em que o Estado deve aplicar a lei de maneira a buscar a verdade real dos fatos.
O princípio da presunção da inocência surge entre o “conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do indivíduo, como limite às restrições de liberdade do acusado antes do trânsito em julgado, evitando a antecipação da pena”
(RANGEL, 2003, p. 24). Com conhecida discussão após a segunda Guerra Mundial, em 1969, o princípio da presunção da inocência encontra guarida no artigo 8º, §2º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ONU, 1969), mas já estava prevista na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 9º (FRANÇA, 1789).
Mesmo sendo um fundamento jurídico tão antigo, a morosidade do sistema judicial brasileiro e a impunidade que decorre dela, acabaram por fundamentar a discussão sobre a possibilidade da prisão em segunda instância (CIPRIANO;
FEISTLER, 2013). Diante das controvérsias entre argumentos que defendiam a prisão após a condenação em segunda instância e outros que a rechaçavam, vários
foram os posicionamentos dos tribunais. Contudo, em fevereiro de 2009, o assunto ganhou o pleno do STF, no julgamento do HC 84.078/MG, em que o Min. Eros Grau confirmou a hipótese de não aplicabilidade da prisão antecipada (BRASIL, 2009).
Daí em diante, o assunto permeou outros debates na Suprema Corte brasileira, a exemplo do HC 126.292/SP, julgado em 2016, em que a posicionamento foi no sentido da possibilidade da referida prisão, prevalecendo até o julgamento do HC 152.752/PR, em 2018, conhecido como caso Lula, em que o posicionamento da prisão em segunda instância prevaleceu (BRASIL, 2016; 2018), gerando uma série de debates no país.
Em seguida, no ano de 2019, o STF retomou a questão no julgamento de três Ações Declaratórias de Constitucionalidades (ADCs) nº. 43, 44 e 45. Por 6 votos a 5, o STF voltou a vedar a prisão em segunda instância (BRASIL, 2019).
Diante deste contexto histórico e considerando a relevância deste debate para o cenário político e jurídico nacional, a pesquisa parte do seguinte problema jurídico: em uma análise hermenêutica constitucional, a prisão em segunda instância é possível no Brasil?
Assim, este trabalho tem o objetivo geral de compreender as nuances históricas e jurídicas acerca da possibilidade de prisão após a condenação em segunda instância no Brasil. Especificamente, objetiva-se entender a evolução histórica do principio da presunção da inocência; levantar e analisar a dialética em torno da possibilidade de condenação em segunda instância; e analisar criticamente a decisão de 2019 do STF referente ao tema.
Para alcançar tais objetivos, utiliza-se o método dialético (MARCONI;
LAKATOS, 2003), levantando e discutindo os argumentos contrários e favoráveis a esse instituto, guiado por pesquisas teóricas e jurisprudenciais, analisando pormenorizadamente a decisão do Superior Tribunal Federal (STF), exarada no julgamento das ADCs 43, 44 e 45.
Assim, divide-se este trabalho em três seções: a primeira delineia o princípio da presunção da inocência, seus fundamentos jurídicos e suas principais características. Na segunda seção, tratar-se-á dos argumentos jurídicos, sociais e políticos que motivam os defensores e os contrários à prisão após a condenação em segunda instância. Por fim, a terceira seção cuida das decisões do STF, desde 2009, sobre o tema, centrando a análise nos votos de 2019.
Depreende-se do estudo que o debate ainda não chegou ao fim, pois, para além da votação apertada na Suprema Corte brasileira, parte do poder legislativo brasileiro tem se manifestado no sentido de tentar modificar as normas brasileiras para a aceitação da prisão em segunda instância.
2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA: EVOLUÇÃO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
O princípio da presunção de inocência começa a emergir no final do século XVIII, em um cenário iluminista, apontando uma necessidade de se mudar o sistema processual penal inquisitório, em que não era disponibilizado ao acusado nenhuma garantia. Tratava-se de um sistema em que o Estado aspirava punir e condenar, compelindo ao acusado o fardo da culpa presumida antes que ela fosse provada.
Logo, evidencia-se a carência de resguardar esse acusado do poder arbitral do Estado (RANGEL, 2003).
Ainda assim, as ideias iluministas serviram de base para este princípio, pois trouxeram a primazia dos direitos individuais e limitando o poder do Estado, a exemplo da exigência de se absolver o acusado na dúvida da materialidade do ato ilícito, para que não recaísse uma pena sobre ele caso fosse inocente (MIRZA, 2010).
O marco do surgimento do princípio da presunção de inocência é relacionado à Revolução Francesa, expressamente mencionada no artigo 9° da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, segundo o qual todo homem “é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei” (FRANÇA, 1789). O referido artigo menciona que só seria viável imputar a culpa ao acusado de um determinado crime após a comprovação de sua culpa por um julgamento, e em casos em que não fosse necessária a prisão. Qualquer interesse para tal prisão seria severamente contido pela força da lei (BARBAGALO, 2015).
Em 1948, as Organizações das Nações Unidas (ONU) iniciaram uma defesa dos Direitos Humanos do acusado, fazendo emergir a ideia de que o acusado deveria ser considerado inocente durante o período probatório, de modo que
primeiramente fosse comprovada sua culpa, para depois considerá-lo culpado.
Todavia, o dispositivo da presunção de inocência ainda carecia de efetividade, mesmo já sendo uma tese em discussão mesmo antes deste período (BARBAGALO, 2015).
Após a II Guerra Mundial (1945), com tantas perdas de vidas humanas, traumas e outros prejuízos causados pela guerra, em um ambiente de enorme sensibilidade causada pelo caos, cresceu a discussão acerca dos direitos fundamentais, pois se tratava de uma época com olhares políticos e jurídicos mais humanitários, em que se buscava defender com mais rigor os Direitos Humanos, para que o indivíduo gozasse de seus direitos fundamentais, principalmente neste caso o direito de ser considerado inocente (BARBAGALO,2015).
No Brasil, o princípio da não culpabilidade teve seu valor consagrado expressamente no Brasil com a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, possibilitando uma visão nítida de um direito fundamental e de garantias de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988; OLIVEIRA; XEREZ, 2009).
A interpretação da Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVII, remete ao fato de que ninguém deve ser preso antes que a sentença transite em julgado, ou seja, trata-se de uma defesa técnica do princípio de presunção de inocência. Sendo assim, para que o indivíduo possa ser preso e cumpra pena, for deve restar provada sua verdadeira atitude criminosa com a sentença transitada em julgado, resguardando o direito de ir e vir do indivíduo até que a sentença transite em julgado, evitando erros do judiciário que mantenham pessoas presas sem ter culpa (BRASIL, 1998).
Alguns fatores denotam as características do princípio da presunção de inocência. Uma dessas características é a diferença entre órgão julgador e órgão acusador. Em casos em que o poder julgador tem todo o poder em suas mãos, acusando e ao mesmo tempo julgando, pode haver prejuízos para os princípios imprescindíveis da imparcialidade, moralidade e publicidade do processo. Atribuir o poder de acusar e de julgar ao mesmo órgão seria, portanto, imputar ao acusado a presunção de culpa ao mesmo tempo em que o imputa a presunção de inocência, trazendo para o processo uma dicotomia inaceitável em sistemas que adotam o princípio da presunção de inocência (LIMA, 2016).
Segundo Lima (2016, p. 23), outra característica deste princípio seria a
“observância dos direitos fundamentais e tratamento adequado ao acusado na fase investigativa preliminar”. Em situações em que se inicia uma “investigação penal”, a presunção de inocência deve estar resguardada, mesmo em momento preliminar ao processo, pois não se deve impor ao indivíduo que está sendo investigado a pecha de condenado, sob pena se se configurar um abuso do poder estatal (LIMA, 2016).
A presunção de inocência também tem em seu rol de características a inexistência de prisão cautelar obrigatória ou automática. Quando se trata do sistema acusatório, em que há uma imparcialidade da autoridade julgadora e da autoridade que acusa, não cabe essa prisão cautelar. A prisão preventiva obrigatória deve ser baseada em critérios objetivos (LIMA, 2016).
A prisão preventiva deve ser vista de forma excepcional para o andamento de um futuro processo. Já a prisão provisória “é uma espécie de medida cautelar que priva transitoriamente o indivíduo de sua liberdade, antes de sentença condenatória definitiva” (COELHO, 2014, p.14), mas que também deve ser excepcional. Em sistemas que admitem o princípio de presunção de inocência, as prisões cautelares devem ser admitidas apenas em casos excepcionais para resguardar o processo durante sua tramitação, quando a liberdade do indivíduo oferecer um risco para o fim ou o andamento do processo penal desde o começo da fase pré-processual até o fim do processo com a sanção ou, ainda, para resguardar outros direitos da coletividade.
Para a proteção da presunção de inocência, é necessário assegurar a existência de instrumentos processuais de defesa, como o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurança. Mesmo no momento do interrogatório, o princípio da presunção de inocência deve ser observado, pois neste momento pode ser gerado tanto prova para a defesa quanto para a acusação, e este princípio age como defesa em interrogatórios que podem ser retirados de formas forçadas, fazendo com que o suspeito venha a dizer coisas que não são verídicas por meios coercitivos psicológicos ou físicos. O momento do interrogatório é fundamental para que o indivíduo diga os primeiros argumentos para sua defesa ou fique em silêncio para também assegurar sua defesa (LIMA, 2016). Nesse sentido, é importante lembrar que também é assegurado ao acusado o direito de não produzir prova
contra si mesmo, uma característica que se junta ao rol de características do princípio da presunção de inocência (BELTRÁN, 2018).
Em síntese, quando restam dúvidas sobre a culpabilidade do acusado, presume-se sua inocência, expressão direta do princípio in dubio pro reo, que é utilizado em favor daquele que está sendo acusado para evitar erros no judiciário que possam condenar um inocente, resguardando assim os direitos fundamentais do acusado (MIRZA, 2010).
É nesse contexto normativo de garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos, evitando abusos do poder público, que a discussão da prisão em segunda instância entra em cena no Brasil, ampliando o debate acerca dos possíveis limites do princípio da presunção da inocência.
3 PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA: UM EXERCÍCIO HERMENÊUTICO E DIALÉTICO
A sociedade como um todo sempre teve necessidade de mecanismos de regulamentação para ações e relações humanas e para este mecanismo funcionar usamos o Direito. Segundo Saldanha (2018, p. 197), “o Direito é entendido como um conjunto de normas destinadas a regular os diversos aspectos da vida em sociedade”.
Contudo, a sociedade está em constante evolução, porém a ciência desfruta de um intenso e rápido avanço que por muitas vezes não consegue ser acompanhado pelo Direito, que não consegue prever e regulamentar de forma totalmente abrangente todos os problemas que uma sociedade possa vir a enfrentar.
Em alguns casos, podem surgir normas que não dispõem de uma interpretação exata, necessitando de uma delimitação do sentido da norma, o que, em alguns casos, pode gerar lacunas por lapso de interesse. Como o próprio legislador já presumiu que eventuais omissões poderiam acontecer, o artigo 4° da Lei de Introdução das Normas Brasileiras menciona que em casos em que a lei for omissa, o juiz tem autonomia para usar a analogia. O artigo 5° desta mesma lei complementa: “na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Sendo assim, a análise da prisão em contraponto
ao princípio da presunção da inocência deve levar em conta que a interpretação tem uma função muito valorosa para o Direito (BRASIL, 2010; SALDANHA, 2018).
Por um lado, numa interpretação mais extrema, não se admite nenhum tipo de prisão do agente em razão do princípio da presunção de inocência, exceto nos casos em que o processo tenha possibilidade de ser comprometido pela liberdade deste indivíduo (LIMA; DORIGAN, 2015) Nesse entendimento, a prisão em segunda instância afrontaria o princípio constitucional da presunção de inocência, impedindo inclusive a aplicação de prisões provisórias, exceto em casos excepcionais, em que seja realmente necessária essa prisão, quando demostrado ao judiciário o interesse de protelar gerando morosidade ao processo com recursos como Habeas Corpus, Mandado de Segurança, um meio que utilize recursos para atrasar o fim do processo (PACELI, 2014).
Por outro lado, favoravelmente à possibilidade de prisão em segunda instância, está o argumento de que o seu uso asseguraria a não ocorrência de impunidades decorridas da demora para que decisões transitem em julgado, sendo que em alguns casos chegariam a prescrever os crimes em discussão, sem nenhum tipo de responsabilização dos acusados (JARDIM; SOUZA, 2019). A partir de tal cenário de discussão, a serão apresentados a seguir os argumentos favoráveis e contrários ao uso da prisão em segunda instância no Brasil.
3.1 Argumentos Favoráveis
Um dos fundamentos usado pelo relator Teori Zavaski e outros ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) que votaram a favor da prisão em segunda instancia no HC 126.292/SP, com base na preservação da garantia Processual Penal de cunho constitucional, para a efetividade do processo, é necessário a prisão em segunda instancia antes do transito em julgado. Esses argumentos usados por alguns Ministros do STF referem-se a processos que o acusado se utiliza de recursos como meio protelatório para ganhar tempo entre o recurso e sua avaliação (BRASIL, 2016).
Entendendo assim, os Ministros que estão nessa linha de pensamento (como Alexandre de Moraes e Edson Fachin) acabam por afirmar que o princípio da presunção de inocência estabelece um meio de dificultar a execução de decretos
condenatórios, uma vez que existe uma grande quantidade de recursos que muitas vezes demoram a ser apreciados pela grande demanda nos Tribunais Superiores, chegando ao ponto de que ocorra a prescrição do processo que esperava essa apreciação (CORTES, 2018). Conforme Lenza (2015, p. 1234), “em algumas situações, contudo, a demora, causada pela duração do processo (...), pode gerar total inutilidade ou ineficácia do processo e sistemática do provimento requerido”.
Percebe-se, assim, que as classes sociais de maior poder aquisitivo desfrutam desse benefício, de recorrer sempre, como meio protelatório, de forma a obter vantagens e ganhar tempo. Tal mecanismo é muito usado em crimes de colarinho branco, crimes de corrupção e contra a administração pública. Logo, o direito de recorrer é distorcido, não servindo mais para defender um direito fundamental (o princípio da presunção de inocência), mas sendo usado para procrastinar, esperando que o crime prescreva (LIMA; DORIGON, 2018).
Outro argumento decorre do direito comparado e da possibilidade da prisão em segunda instância em outros países:
O direito Transnacional deixa em aberto a questão de possibilidade de prisão, antes do trânsito em julgado da última decisão que não caiba mais recurso é verificado apenas a incidência da aplicação do princípio em questão em tais tratados internacionais (LEMOS JÚNIOR; PAULA, 2018, p.
65).
Em Portugal, a Constituição da República de 1976, em seu artigo 32, referindo-se às garantias criminais, defende o princípio da presunção de inocência, assim como acontece no Brasil. Todavia, na Constituição Portuguesa, é defendido o princípio da presunção de inocência em conjunto com o princípio da celeridade, abrindo espaço para a possibilidade de prisão em segunda instância (PORTUGAL, 2018).
Já na Constituição Italiana, em seu artigo 27°, há a previsão de que o acusado somente será considerado culpado após a sentença definitiva em julgado.
A terminação definitiva usada pelos italianos tem a proximidade do sentido que é utilizada no Brasil, enunciado na expressão sentença transitada em julgado (ITÁLIA, 2018).
Por fim, a elevada taxa de sucesso das impetrações do STJ indica uma alta taxa de reversão dos tribunais de segunda instância. Segundo Bottino (2016, p. 14),
“a diferença na taxa de sucesso nos dois tribunais superiores permite inferir que o STF é protegido de uma avalanche de impetrações graças à atuação do STJ”.
Dessa forma, fortalece-se o argumento de que a prisão em segunda instância, na maioria dos casos, não é revertida após a segunda instância (BOTTINO, 2016).
3.2 Argumentos Contrários
Participam do rol dos direitos fundamentais o princípio de inocência, encontrado expressamente no art. 5°, LXVI (BRASIL, 1988). O principal argumento contrário à prisão em segunda instância defende que o indivíduo não seja considerado culpado antes do trânsito em julgado, sob pena de ferir uma cláusula pétrea (LIMA; SILVA, 2019).
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) são convenções das quais o Brasil é signatário e que obrigam os Estados signatários a assegurarem direitos aos seus cidadãos, considerados sujeitos de direito internacional convencional, que passaram a ter acesso direto às instâncias internacionais (Tribunal Europeu e o Tribunal Americano). É importante salientar, nesse sentido, que serão responsabilizados os países signatários que descumprirem com as normas impostas por uma convenção internacional, em que defende a presunção de inocência, até que se prove a culpa do acusado em sentença condenatória transitada em julgado (BRASIL, 2016).
No direito, em uma visão neoconstitucional3 sabe-se que há uma hierarquia entre as normas, havendo no ordenamento normas superiores e de maior importância que outras, e as normas que estão abaixo são subordinadas a normas superiores até se chegar à norma hipotética fundamental (LARENTIS, 2017).
3 Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito (BARROSO, 2017, p.15).
Seguindo a linha de hierarquia, decorrente da pirâmide Kelsenisana4, não é possível que normas inferiores estejam em desacordo com as normas superiores, ou seja, a constituição é fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico (LOURENÇO, 2017).
Os princípios fazem parte desse mecanismo, em que cada norma é fundamental para a desenvoltura do sistema. Os princípios formam o núcleo essencial, mandamental, de uma constituição (FAZOLI, 2007). Por ter essa importância tamanha sobre o ordenamento jurídico, quando há uma afronta a um princípio por uma norma, sobretudo infraconstitucional, deve-se dar a ela uma interpretação conforme à constituição (COELHO, 2014).
Tal argumento decorre do fato de que o princípio jurídico deve ser entendido como um enunciado lógico, podendo ser implícito ou explícito e que, devido à sua amplitude, ocupa uma posição privilegiada no sistema jurídico, o que, por consequência, vincula de forma inexorável a compreensão e a aplicação das normas jurídicas que com ele possuem ligação (MAIA NETO, 2008).
Uma estatística feita pela Procuradoria-Geral da República (JANOT, 2016) levantou dados de recursos extraordinários desde o ano de 2009 (quando o entendimento do STF se voltou para a prisão em segunda instância) até o ano de 2016, momento em que ainda permanecia o mesmo entendimento no Supremo Tribunal Federal. Foram apurados 3.015 recursos e destes, o Supremo Tribunal Federam proveu 211, sendo 41 favoráveis ao réu, com dois deles sendo postos em liberdade imediatamente. Com isso, demonstrou-se a possibilidade, ainda que reduzida, de manutenção da prisão de um inocente antes do trânsito em julgado da sentença (JANOT, 2016).
4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO DO STF EM 2019: CAMINHOS E FUNDAMENTOS
Sabendo os argumentos que permeiam o tema, esta seção buscará analisar as decisões judiciais em relação à prisão em segunda instância.
4 Para Kelsen, o Direito é entendível como uma pirâmide de normas hierarquizadas e sobrepostas, conduzindo-nos a um positivismo radical, que pode ser representado pela pirâmide apresentada e quanto aos ramos do Direito substantivo público que define os direitos e deveres, excluindo-se as normas instrumentais, procedimentais ou processuais (LOURENÇO, 2017).
Iniciar-se-á com o relato do primeiro HC que causou repercussão em questões de prisão que permite que a pena seja executada antecipadamente, antes do trânsito em julgado, até as ADCs nº. 43, 44 e 54. O primeiro HC a ser analisado é o de número 84.078/MG, datado do ano de 2009, que decide pela prisão somente após o trânsito em julgado, seguido pelo HC de número 126.292/SP, no qual mudou- se o entendimento do STF para a possibilidade da prisão em segunda instância.
Analisar-se-á ainda o HC de número 152.752/PR em 2018, do ex-presidente Lula, que manteve este entendimento.
Por fim, verificar-se-á os fundamentos dos julgamentos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, de 2019, que vedaram novamente a prisão em segunda instância para a defesa de um direito fundamental que abrange o princípio da presunção de inocência, estando este princípio guardado pela constituição no artigo 5°, XVII.
4.1 Os caminhos jurídicos do STF nos casos de prisão em segunda instância:
do HC 84.078/MG, em 2009, às ADCs 43, 44 e 54, em 2019
Os caminhos tomados pelo STF em torno da discussão de prisão em segunda instância em contraste com o princípio da inocência começam pelo HC DE 84.078/MG, no qual o relator, Ministro Eros Grau, deu seu posicionamento e fundamentou seu voto no artigo 5°, XVII, da Constituição, em consenso com o princípio da presunção de inocência (BRASIL, 2010).
No HC 84.078/MG, o paciente fora condenado a três anos e seis meses de reclusão pelo artigo 121, °§, 2°, I, e V cumulado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal, e posteriormente condenado a sete anos e seis meses de reclusão em regime fechado no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Assim, a defesa interpôs recurso especial que foi admitido pelo Tribunal. Mas antes da admissão do recurso especial demandado pela defesa, o Ministério Publico interveio, pois, o acusado estava vendendo alguns de seus bens de valor, sendo expedido a ele uma ordem de prisão. A defesa argumentou que tais ações foram tomadas pelo acusado para mudar a natureza jurídica de seus negócios (PINTER, 2009).
Na decisão, o Ministro Eros Grau defendeu o princípio da inocência e afirmou que não é constitucional a decisão de prender um indivíduo antes que a
sentença tenha transitado em julgado. Desta forma, seguiram sua linha de decisão e julgamento para o voto de concessão do HC os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marcos Aurélio, sendo os vencidos nesta votação os Ministros Menezes Direito, Cármem Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que votaram pela denegação da ordem do HC 84.078/MG (BRASIL, 2010; PINTER, 2009,).
O HC 126.292/SP tem seu papel na história da discussão das questões de constitucionalidade da prisão em face do princípio da presunção de inocência, pois neste caso houve uma virada no posicionamento do STF em relação à prisão para a execução antecipada da pena (BRASIL, 2016).
O HC 126.292/SP se trata de um caso em que dois acusados de roubo qualificado foram sentenciados: o réu M.R.D. foi condenado a cinco anos e quatro meses de detenção e o réu A.S.L. a seis anos e oito meses de reclusão. O juiz do caso decretou a prisão do réu A.S.L. e deixou o réu M.R.D. recorrer em liberdade.
As defesas de ambos apelaram e, após se passarem um ano e três dias depois de interpor o recurso, este foi improvido. Mesmo o réu A.S.L estando preso, o recurso demorou a ser apreciado. O réu M.R.D., que teve em sua sentença o direito de responder em liberdade, teve sua prisão decretada de oficio sem justificativa, mesmo a pena a ser cumprida sendo menor que oito anos. A defesa, inconformada com a decisão, impetrou HC no Superior Tribunal de Justiça, tendo o remédio sido negado, e em vista desta negativa, impetrou novo HC no Supremo Tribunal Federal.
Nele, o relator, Min. Teori Zavascki deu liminar procedente em favor do réu M.R.D., permitindo que este recorresse em liberdade e entendendo que o TJ/SP não tinha fundamentos para esta prisão (BRASIL, 2016).
O próprio relator Teori Zavaski, que entendeu como improcedente a prisão, remeteu seu voto vencedor para a prisão do réu M.R.D. quando levado ao Plenário para avaliação do mérito. O Ministro retrocedeu a decisão jurisprudencial que vinha seguindo em face da maioria dos votos dos Ministros, alterando a o então entendimento de impossibilidade de prisão em segunda instancia para permitir a prisão para a execução provisória da pena (BRASIL,2016; MOTA, 2016).
Na linha de HC históricos no âmbito do debate de presunção de inocência, prisão em segunda instância e execução provisória da pena, o que teve maior repercussão, discussões e debates no âmbito midiático e político foi o HC de
número 152.752/PR em 2018, referente ao caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
O ex-presidente tinha sido condenado por crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro na operação conhecida como “Lava Jato”, e o juiz federal Sergio Moro decidiu em desfavor do réu. Essa sentença foi apelada, teve seu pedido improvido, e ainda acabou sofrendo um acréscimo de alguns anos em sua sentença.
Tentando evitar a execução provisória da pena, a defesa impetrou o tão conhecido HC n°152.752/PR, no Supremo Tribunal Federal (LIMA; DORIGON, 2018).
Na votação do HC n° 152.752/PR, a parte vencida (por maioria de seis votos a cinco) defendia a presunção de inocência e definia em seus votos que a prisão só deveria ocorrer após o trânsito em julgado. O Ministro Edson Fachin, relator deste HC em discussão, deu seu voto a favor da execução provisória da pena, argumentando que muitos usavam essa linha de defesa como meio protelatório, numa forma indevida de usar recursos para causar morosidade até o momento do cumprimento da pena, usado em maior porcentagem por agentes de alto poder econômico (BRASIL, 2018; LIMA; SILVA, 2019).
Por fim, foram julgadas as três ADCs no ano de 2019, com intuito de pôr fim à celeuma normativa, em uma interpretação conforme a Constituição Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade (SILVA; NOGAS, 2020).
4.2 O último posicionamento: analisando a decisão do Supremo nas ADCs 43, 44 e 54
As ADCs nº. 43, 44 e 54 foram respectivamente propostas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Partido Comunista do Brasil (PCdoB), visando saber se havia a possibilidade de prisão em segunda instância (STF, 2020), ajuizando “no Supremo Tribunal Federal ação pedindo que a corte declare a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado de ação penal” ( ROVER, 2016). As ADCs pediam que se fizesse uma interpretação do art. 283, que permitia a prisão em segunda instância.
O Ministro Marcos Aurélio, relator da ADC nº. 43 destacou, em seu relatório, que a prisão imposta ao indivíduo é uma sucessiva forma de declaração de culpa, por ser uma sanção imposta àqueles que estão sendo considerados culpados de fato, pois esse é o sentido da sanção, ou seja, punir o criminoso. O Ministro argumentou que a prisão após a segunda instância é uma forma segura de evitar a reversibilidade nas instâncias superiores (BRASIL, 2019).
Em sua petição ao Supremo Tribunal Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) requereu a análise da constitucionalidade do art.
283 da CF/1988. Entre os argumentos apresentados, estão que as normas maiores são todas de cunho constitucional, a norma infraconstitucional é um espelhamento da constituição, de forma a ser interpretado na hermenêutica imposta pela vontade do leitor, alertando para os perigos de excessos em interpretações de normas (STF, 2016). Desta feita, verifica-se que somente é possível a prisão em flagrante por ordem fundamentada (ou seja, com justificativa para a necessidade desta prisão) ou quando a sentença transite em julgado (SILVA; NOGAS, 2020).
A votação no Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, por 6 votos a 5, pela improcedência da prisão em segunda instância (MIGALHAS, 2019). O Ministro Dias Toffoli, que remeteu seu voto contra a prisão em segunda instância, argumentou que se trata de uma vontade expressamente introduzida na Constituição pelo legislador.
Celso de Mello também deu seu voto contra, argumentando que a presunção de inocência é um preceito fundamental, mas que crimes hediondos e criminosos perigosos deveriam ser mantidos presos mesmo antes do trânsito em julgado.
Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Marcos Aurélio também votaram contra a prisão em segunda instância.
A Ministra Carmém Lucia estava do lado contrário, votando a favor da prisão em segunda instância, juntamente com Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luix Fux (SHALDERS, 2019).
A Constituição, em seu Título II, no rol dos direitos fundamentais, em seu artigo 5°, XVII, preconiza que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, causando um efeito de proteção à presunção de inocência, para que o acusado permaneça inocente até o trânsito em julgado da ação condenatória em que se comprove sua eventual culpa. E até o momento, sem a nova redação das justificativas do artigo 238 do Código Penal, tem-
se que os motivos justificáveis para a prisão antes do trânsito em julgado são que ela seja feita em flagrante ou por pedido do juiz com fundamentação dos motivos (MEDEIROS, 2016, p.13).
4.3 Cenário após a decisão: ainda teremos mudanças?
O Projeto de lei e a Proposta de emenda constitucional (PEC), que vêm sendo discutidas, e estão aguardando serem aprovados ou indeferidos na Câmara dos Deputados e no Senado, com o objetivo de derrubar o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), embasado nas ADCs nº. 43, 44 e 54, que vedam a prisão em segunda instância por se tratar de uma prisão em desacordo com a Constituição, a qual defende que somente será preso o acusado após trânsito em julgado da ação condenatória (AGÊNCIA SENADO, 2019).
O Projeto de Lei nº 166/2018 do Senado, de autoria do Senador Lasier Martins (Podemos-RS), “altera o Código de Processo Penal para disciplinar a prisão após a condenação em segunda instância”. Lasier conota, em justificativa no seu projeto de lei que pretende autorizar a prisão em segunda instância, que de um lado está o princípio da não culpabilidade e de outro lado estão criminosos condenados em que já tiveram comprovada a materialidade dos crimes cometidos em primeira e segunda instância. O senador argumenta que a Constituição deve proteger a sociedade e garantir direitos aos encarcerados sem que acabe ferindo o princípio da não culpabilidade (BRASIL, 2019).
Na Câmara dos Deputados, há a proposta de Emenda Constitucional nº 5/2019, a qual “insere o inciso XVI no art. 93 da Constituição Federal, para positivar a possibilidade de execução provisória da pena, após a condenação por órgão colegiado”, do deputado Alex Manente (Cidadania-SP). A emenda visa trazer ao ordenamento jurídico a possibilidade de prisão em segunda instância, e a saturação de recursos que acabariam trazendo uma ineficiência ao sistema judiciário e gerando uma sensação de impunidade na visão da sociedade. A EC nº. 5/2019 tem a pretensão de reduzir a impunidade de crimes, principalmente de corrupção, que tendo muita repercussão na sociedade nos dias atuais (BRASIL, 2019).
Contudo, há que se falar que o poder constituinte derivado é limitado pelo poder constituinte originário, sobretudo no que tange à materialidade das cláusulas
pétreas, cabendo ao STF, em última instância, verificar a constitucionalidade das emendas constitucionais (ZAVASCKI, 2005). Logo, considerando que a presunção de inocência é direito individual, constituindo cláusula pétrea, prevista no art. 60, § 4º da CF/88 (BRASIL, 1988), mesmo emendar a constituição para permitir a prisão em segunda instância é ato questionável, ou seja, a celeuma em torno do assunto desta pesquisa ainda não encontrou os seus capítulos finais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em um sistema inquisitório e punitivo, no qual o indivíduo não tinha garantias que defendessem seus direitos fundamentais, o iluminismo impõe uma mudança de paradigmas. Dentre essas mudanças, surge o princípio da presunção de inocência, delineado pela Declaração de Direitos do Homem (1789), em seu artigo 9°, segundo o qual todo homem deve ser considerado inocente até o momento em que sua culpa seja provada.
No século XX, após a devastação causada pela Segunda Guerra Mundial, o princípio de inocência ganhou mais corpo e força para emergir, de maneira que começaram a surtir efeitos visíveis dele no mundo. A Organização das Nações Unidas iniciou, em 1948, um movimento de defesa dos direitos do acusado, levantando a discussão em relação ao assunto e defendendo que o acusado deve ser considerado inocente durante o período probatório, sendo que somente após provada a verdadeira culpa do acusado, este pode considerado culpado.
. No Brasil, os efeitos dessas ações se fizeram presentes na Constituição de 1988, que consagrou a presunção de inocência como um de seus valores e princípios, estando explicitamente prevista no art. 5°, LVII.
Diante disso, a prisão em segunda instância tem sido objeto de grande discussão pela dificuldade em se pesar a defesa de um princípio constitucional resguardado pela Constituição e o clamor popular que pede a prisão em segunda instância para diminuir a impunidade e a procrastinação, estimuladas pelos recursos como meios protelatórios.
A prisão em segunda instância vem sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal desde 2009, ocasião em que o entendimento do HC nº. 84.078/MG negou a possibilidade de prisão em segunda instância, em votação na qual o Relator, Min.
Eros Grau argumentou contra a prisão em segunda instância por se tratar de uma garantia advinda de um direito fundamental, que estava sendo resguardado pela constituição.
Na sequência dos debates jurisprudenciais sobre o tema, o HC nº.
126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavaski, fixou entendimento a favor da prisão em segunda instância. No polêmico HC nº. 152.752/PR, o paciente Luiz Inácio Lula da Silva, ex-presidente da República, teve seu recurso improvido, mantendo-se a decisão do Supremo Tribunal Federal em manter a prisão em segunda instância para a execução antecipada da pena.
No atual momento, o STF entende que a prisão em segunda instância não é admitida por ferir o direito fundamental da presunção de inocência, conforme estabelecido nas ADCs nº. 43, 44 e 54 no ano de 2019. No entanto, já existem projetos tramitando no Congresso para que seja possível a execução antecipada da pena nos processos que estiverem sido julgados em segunda instância.
Diante desse impasse, político e jurídico, o fato é que qualquer norma deve ser, respeitando a supremacia e a força normativa da Constituição Federal, analisada à luz da hermenêutica constitucional, de modo que não parece ser a medida mais adequada adotar a prisão em segunda instância para resolver o problema da morosidade do judiciário, contudo o fato é que essa lentidão provoca injustiças no Brasil, sobretudo oriundas de desigualdades sociais (ausência de condições financeiras para recorrer, por exemplo).
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