UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
RONALDO ALENCAR DOS SANTOS
FEDERALISMO COOPERATIVO E O EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL
RONALDO ALENCAR DOS SANTOS
FEDERALISMO COOPERATIVO E O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito.
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Orientador: Prof. Doutor Vladimir da Rocha França
Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA
Santos, Ronaldo Alencar dos.
Federalismo cooperativo e o exercício da competência administrativa ambiental / Ronaldo Alencar dos Santos. - Natal, RN, 2008.
255 f.
Orientador: Prof. Dr. Vladimir da Rocha França.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito
1. Direito ambiental - Dissertação. 2. Competência ambiental administrativa - Dissertação. 3. Federalismo - Dissertação. 4.
Administração pública – Dissertação. I. França, Vladimir da Rocha. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RONALDO ALENCAR DOS SANTOS
FEDERALISMO COOPERATIVO E O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito
Aprovado em: ___/___/____.
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a meu orientador Prof. Dr. Vladimir da Rocha França com quem, nos últimos quatro anos de especialização e mestrado, pude aprender a árdua tarefa de
colocar minhas idéias no papel, assim como “pensar cientificamente” os problemas do
Direito. Suas nobres lições permanecerão gravadas em meus atos, sendo de enorme ajuda em minha carreira acadêmica.
Agradeço igualmente a meus amigos de mestrado, guerreiros e “malabaristas”, com
quem pude dividir bons momentos dentro e fora da sala. Seus questionamentos foram de vital importância nesse percurso.
Agradeço aos alunos do Colégio de Psicanálise do Brasil, aos professores Dr. Luiz Gonzaga e Dra. Ana Maria da Rocha, e todos os outros que muito me acrescentaram durante as tardes de sábado dos últimos nove anos de minha vida.
Dentre tantos outros, agradeço também aos meus coordenadores: Djamiro Acipreste (Faculdade Câmara Cascudo), Walber Cunha Lima (FARN) e José Orlando (UFRN). Em inúmeras ocasiões tive de me ausentar das minhas obrigações como docente para resolver questões relativas ao mestrado, e nestes momentos, contei com suas ajudas.
Agradeço ao PRH-36, núcleo de pesquisa em Petróleo da UFRN, sob coordenação do Prof. Dr. Yanko Xavier e Prof. Msc. Patrícia Borba, que impulsionou minha produção científica assim como patrocinou minha pesquisa.
Agradeço a todos os meus alunos, em especial os alunos de Direito Ambiental e Direito do Petróleo, cujos questionamentos me auxiliaram na composição desta dissertação.
“Somos de carne, mas temos de viver como se fossemos de ferro”
RESUMO
Este trabalho tem o intuito de discutir os conflitos de competência em matéria ambiental, assim como a legitimidade dos atos normativos efetivados no exercício da competência ambiental administrativa. Para tal empreitada, aborda o tema do federalismo, norte americano (dualista) e alemão (cooperativo), aprofundando seus aspectos históricos e teóricos fundamentais, assim como as influências sobre a evolução da matriz ideológica do federalismo brasileiro. Distingue-se em torno do problema a discussão teórico-abstrata que envolve a repartição de competências constitucionais, e a problemática de sua relação com as vicissitudes no abarcamento da matéria ambiental o que leva invariavelmente a equívocos no exercício da competência ambiental administrativa. Destaca-se a existência de um regime jurídico de direito ambiental, portador de princípios próprios assim como um objeto de tutela específico, que qualifica uma diferente interpretação das regras de competências constitucionais assim como, agente influenciador da atuação da administração pública na gestão do bem público ambiental. O trabalho constitui-se numa pesquisa de cunho exploratório, visto que investiga as profundezas dos institutos postos em evidência não se satisfazendo apenas com o seu desenlace prático. Para tal feito, explora fontes bibliográficas e documentais apontadas pela Ciência do Direito como mais importantes, assim como a busca pelo contorno social-político qual reveste a questão, estudados em sua materialidade histórica e contextual, cujo estudo é fundamental para o completo entendimento do tema. A dialética com que os argumentos foram construídos ao longo do trabalho monográfico, tenta passar de modo crítico a exposição das idéias do autor, qual entende como fundamental na chegada a novos questionamentos.
Palavras-chave: Federalismo, Conflitos de Competências, Constitucionalismo, Direito
ABSTRACT
This paper aims to discuss the conflicts of competence in environmental matters, as well as the legitimacy of the normative acts in the exercise of jurisdiction effected environmental management. For this work, addresses the issue of federalism, North American (dual) and German (cooperative), deepening its historical and theoretical fundamentals, as well as the influences on the evolution of the ideological matrix of Brazilian federalism. Distinguishes itself around the problem the theoretical and abstract discussion involving the constitutional division of powers, and the issue of his relationship with the vicissitudes in the embracement of environmental matters that invariably leads to mistakes in the exercise of jurisdiction environmental management. Its highlight the existence of a framework environmental law, embodying the principles themselves as well as a specific object of authority, which qualifies a different interpretation of the rules of constitutional powers as well as influencing the acting agent of government in managing the public good environment. The study represents an exploratory research as it investigates the depths of the institutes are in evidence not only with satisfying its practical outcome. For this to happen, explores bibliographical sources and identified by the science of law as more important, as the search for social-political boundary which takes the issue studied in their historical and contextual materiality, whose study is essential for a complete understanding of the topic . The dialectic that arguments have been constructed throughout the monograph, attempts to pass a critical way to expose the author's ideas, which considers as essential in the arrival of new questions.
Keywords: Federalism, Conflicts of Competence, Constitutionalism, Environmental Law,
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO _______________________________________________________________ 14
2 ESTADO E AS TEORIAS DA DIVISÃO ESPACIAL DO PODER POLÍTICO___ 28
2.1 FORMAS DE ESTADOS SIMPLES E COMPOSTOS_________________________ 29
2.1.1 Estado Unitário______________________________________________________ 29
2.2 FORMAS DE ESTADO COMPOSTOS____________________________________ 35
2.2.1 Origem Histórica do Estado Federal ____________________________________ 36 2.2.2 Teoria do Federalismo________________________________________________ 40
2.2.2.1 A Constituição funda o Estado Federal __________________________________ 40 2.2.2.2 Federalismo: Princípio ou Forma de Estado _______________________________ 42 2.2.2.3 Espécies de Federalismo ______________________________________________ 46
2.2.3 Princípios do Estado Federal __________________________________________ 48
2.2.3.1 Princípio da Eficiência _______________________________________________ 49 2.2.3.2Princípio da Descentralização _________________________________________ 51 2.2.3.3Princípio da Subsidiaridade ___________________________________________ 52 2.2.3.4 Princípio Democrático _______________________________________________ 54
2.2.4 Intervencionismo Federal_____________________________________________ 55
2.3O ESTADO REGULADOR COMO NOVA FORMA DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA __________________________________________________ 57
2.3.1 Estado Regulador enquanto propiciador da democracia participativa ________ 60 2.3.2 Teoria Geral do Estado Regulador _____________________________________ 60 2.3.3 Modelo Regulatório e Poder de Controle ________________________________ 63 2.3.4 Regulação Social ___________________________________________________ 64
2.4 A EVOLUÇÃO DO FEDERALISMO BRASILEIRO: IDEOLOGIA E FUNDAMENTALISMO ___________________________________________________ 67
2.4.1 O Período Republicano A Federalização do Estado Brasileiro _______________ 70 2.4.2 Constituição, República e Liberalismo __________________________________ 72 2.4.3 A Revolução Federalista de 1930 _______________________________________ 76 2.4.4 A Constituição de 1937 _______________________________________________ 78 2.4.5 A Redemocratização e o Federalismo em prol do Desenvolvimento Nacional________________________________________________________________ 80 2.4.6 A Ordem Constitucional de 1969 _______________________________________ 82 2.4.7 O Federalismo na Constituição de 1988 _________________________________ 83
3 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
________________________________________________________________________
3.1 DIREITO CONSTITUCIONAL ORGANIZATÓRIO ________________________
86
86 3.2 A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988 ___________________________________________________________________ 90
3.2.2 Metodologia empregada pelo Constituinte Originário _____________________ 93
3.2.3 Competências do Entes Federativos ____________________________________ 95
3.2.3.3.1 Problemas Terminológicos: o “Interesse local”__________________________ 101 3.2.3.4 Competências do Distrito Federal ______________________________________ 103
3.2.4 Competência Comum entre os Entes Federativos _________________________ 104 3.2.5 Competência Concorrente entre os Entes Federativos________________________ 107
3.2.5.1 Divisão das competências concorrentes __________________________________ 111 3.2.5.1.1 Competência para criar normas gerais _________________________________ 112 3.2.5.1.2 Competência para criar normas suplementares __________________________ 115 3.2.5.1.3 Competência para criar normas complementadoras _______________________ 117 3.2.5.1.4 Hierarquia e distinção entre Normas Gerais e Especiais ____________________ 118
4 ORDEM CONSTITUCIONAL AMBIENTAL ______________________________ 122
4.1 MEIO AMBIENTE COMO BEM JURÍDICO AUTÔNOMO ___________________ 122 4.2 ELUCIDAÇÕES SOBRE O ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO FEDERA__________ 124
4.2.1 Direito Ambiental enquanto Direito Público Subjetivo _____________________ 124 4.2.2 Meio Ambiente Saudável Como Propiciador de Qualidade de Vida___________ 125 4.2.3 Direito ao Ambiente Ecologicamente Equilibrado _________________________ 126
4.3 DIREITO AMBIENTAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL ________________ 128
4.3.1 O Estado Constitucionalista – Liberalismo e Democracia___________________ 129 4.3.2 Direito Público e Direito Privado _______________________________________ 131 4.3.3 Direito Ambiental enquanto Direito Fundamental ________________________ 132 4.3.4 Influências fáticas ao Meio Ambiente enquanto Direito Fundamental ____________ 134 4.3.5 Direito do Meio Ambiente como um Direito da Terceira Geração _______________ 138
4.4 RESPONSABILIDADE AMBIENTAL ENTRE GERAÇÕES _______________________ 140
4.5 ESTADO AMBIENTAL ________________________________________________ 142
4.5.1 O Papel da Democracia Participativa na consolidação do Estado Ambiental________________________________________________________________ 144 4.5.2 A participação popular consciente ______________________________________ 145
5 COMPETÊNCIA AMBIENTAL E SUAS ESPECIFICIDADES _______________ 147
5.1 COMPETÊNCIA AMBIENTAL NA CONSTITUINTE DE 1988 ________________ 150 5.2 A TITULARIDADE DOS BENS AMBIENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988____________________________________________________________________ 153 5.3 COMPETÊNCIAS DA UNIÃO EM MATÉRIA AMBIENTAL _________________ 154 5.4 COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS EM MATÉRIA AMBIENTAL ______________ 159 5.5 COMPETÊNCIAS DO MUNICÍPIO EM MATÉRIA AMBIENTAL _____________ 161 5.6 COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES __________________________ 166
5.6.1 A Norma Geral como efetivação do art. 225, da Constituição Federal_________ 168
5.7 CONFLITOS NORMATIVOS ENTRE ENTES FEDERATIVOS E A ELEIÇÃO DO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO NATURA_______________________________________ 170
5.7.1 Conflitos entre normas gerais e especiais ________________________________ 173
6 O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL ______ 176
6.1 O DIREITO POSITIVO E A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA __________________ 178
6.1.1 A Relação de Administração e a legitimidade da superioridade Estatal________ 182
6.2 REGIME JURÍDICO DE DIREITO AMBIENTAL __________________________ 184
6.2.1.2 Princípio da Participação Comunitária ________________________________ 186 6.2.1.3 Princípio do Poluidor Pagador _______________________________________ 187 6.2.1.4 Princípio da Prevenção _____________________________________________ 188
6.3 ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL _______________ 190
6.3.1 A Política Nacional do Meio Ambiente __________________________________ 192 6.3.2 SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente _________________________ 195
6.3.2.1 A Colegialidade dos Órgãos do SISNAMA ______________________________ 196 6.3.2.2 Órgão Superior: Conselho de Governo __________________________________ 197 6.3.2.3 Órgão Consultivo e Deliberativo – CONAMA ____________________________ 198 6.3.2.3.1 Competências Normativas do CONAMA _______________________________ 199 6.3.2.3.2 Competência Regulamentar concorrente: Conselho de Governo e CONAMA ________________________________________________________________________ 205 6.3.2.4 Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e Amazônia Legal ___________________________________________________________________ 207 6.3.2.5 Órgãos Executores Federais: IBAMA e Instituto Chico Mendes_______________ 208 6.3.2.5.1 Competência Normativa do IBAMA____________________________________ 209 6.3.2.6. Órgãos Setoriais ____________________________________________________ 211 6.3.2.7 Órgãos Seccionais e Locais____________________________________________ 213
7 PODER DE POLÍCIA E PROTEÇÃO AMBIENTAL ________________________ 215
7.1 LIMITAÇÃO AO PODER DE POLÍCIA: O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE_____ 217 7.2 O LICENCIAMENTO ENQUANTO MANIFESTAÇÃO DO PODER DE POLICIA ________________________________________________________________________ 219
7.2.1 O Licenciamento enquanto instituto do Direito Administrativo______________ 220
7.3 O LICENCIAMENTO AMBIENTAL ______________________________________ 222
7.3.1 Licenciamento Ambiental enquanto Instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente _______________________________________________________________ 223 7.3.2 Licenciamento Ambiental enquanto forma de Desenvolvimento (econômico-social) __________________________________________________________________ 226
7.3.3 Conceito e Natureza Jurídica do Licenciamento Ambiental _________________ 227 7.3.4 Discricionariedade Administrativa no Processo de Licenciamento ___________ 231 7.3.5 Pressupostos para o Procedimento Licenciatório __________________________ 235
7.4 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL PARA
LICENCIAMENTO ________________________________________________________ 237
7.5 FASES DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL ______________________________ 239
7.5.1 Tipologia e Validade das Licenças ______________________________________ 240 7.5.2 Alteração e Retirada das Licenças ______________________________________ 243 7.5.3 O direito a Indenização _______________________________________________ 245
INTRODUÇÃO
A escolha do modelo federativo tem como fundamento a concretização do respeito às diferenças locais, como melhor forma de se atingir a realização dos direitos fundamentais. Tamanha foi a importância dada pelo legislador constituinte de 1988, que tal previsão encontra-se, inclusive, no próprio preâmbulo, onde se elege o modelo Federal do Estado do Bem-estar social.
Dessa forma, a distribuição de competências é um problema nuclear da discussão em torno do Federalismo. Este ultimo, tenta conciliar a unidade Estatal com a diferença entre os entes que o compõem. Trata-se de uma saída para o problema da existência de conflitos entre forças políticas opostas dentro do mesmo espaço geográfico.
A situação desta conciliação complica-se pelo fato de que o federalismo não é um conceito estático, mas dinâmico, sofrendo, portanto, mutações ao longo da história. A possibilidade dessa flexibilização, é justamente o maior empecilho a prática teorética do cientista do direito tradicional, que busca conformar tudo em padrões ideais. Contudo, não se deve perder de vista que o objetivo maior do federalismo é efetuar a proteção dos direitos fundamentais.
consecução de um único objetivo comum, a saber: a orientação do exercício do Poder, em prol da realização das garantias constitucionais.
O domínio sobre os conceitos acima, assim como a técnica que leva a sua compreensão frente a complexa rede de interligações que envolve a repartição de competências, e os inevitáveis equívocos que a matéria guarda, é de profunda necessidade para aqueles que se dedicam ao estudo ou prática, onde ocorre a superposição de ordenamentos oriundos de diferentes entidades federativas.
Tradicionalmente, quando levamos em consideração a doutrina clássica sobre o tema, o conceito de competência refere-se a divisão funcional do poder soberano do Estado em sua missão de efetivar os preceitos normativos dentro da sociedade. Esse poder, limitado e teorizado, possui ou pelo menos tenta possuir, uma cientificidade que justifique por meios racionais a sua atuação.
Toda divisão de competência parte do princípio que a sistematização do poder soberano do Estado é uma busca pela funcionalidade efetivadora dos princípios sob os quais ele se funda. O assunto, não raras vezes, encontra-se encoberto por uma série de problemas práticos provenientes da experiência rotineira do direito enquanto praxis; problemas esses que sempre envolvem questões relativas aos princípios que fundam o nosso Estado de Direito, pondo em debate as divisões teóricas em detrimento dos acontecimentos fáticos e as infinitas possibilidades interpretativas dos dados empíricos.
detêm as fronteiras dos entes estatais e, muitas vezes, um problema ocorrido num estado é decorrente de um ato produzido em outro.
Ao eleger o meio ambiente como um Direito Fundamental, o legislador constituinte o colocou como parâmetro orientador do instrumental Estatal, em todas as formas de sua abrangência. Dessa forma, podemos dizer que o modelo federativo, em especial a divisão de competências, deve obedecer a um critério diferente dos conhecidos tradicionalmente, exigindo de si uma nova remodelação, uma re-adaptação, de modo a se garantir a eficiência e a eficácia do Estado. Deste novo assunto, surge a tarefa de adaptar o Federalismo clássico a necessidade de proteção de bens jurídicos constitucionais, nas esferas nacionais e mundiais, em especial a proteção do meio ambiente.
Podemos apontar inúmeras divisões em prol da funcionalidade do conceito de competência, entretanto, uma nova deve ser incluída na solução dos problemas que envolvem matéria ambiental, a saber, uma que leve em consideração a especificidade dó bem a ser protegido, em sua total abrangência. Caso contrário, os limites de competência tradicionais quais temos conhecimentos, constituir-se-ão em verdadeiros entraves práticos e “âncoras” teóricas. Ao estudo destas questões se propões o seguinte trabalho.
percebeu-se a importância de se focalizar as atenções ao federalismo cooperativo e uma norma forma de gestão administrativa fundamentada na eficiência dos valores constitucionais e não meramente uma divisão individualizante de competências.
Tendo assim, revelado-se o real problema por trás desta pesquisa, tornou-se necessária a adequação do tema e titulo, ao federalismo cooperativo e o exercício da competência ambiental administrativa, como sendo este as peças basilares sobre a eficiência e ineficiência da gestão dos recursos naturais. Por um lado, focaliza-se a questão acerca da ideologia que permeia a moderna divisão de poderes do Estado Moderno, marcado pelo pós-positivismo assim como da busca da concretização dos valores constitucionais. O direito não pode mais se deter apenas a análise jurídico-abstrata de seus problemas, mas buscar formas efetivas de solução dos problemas reais da sociedade.
acabam por trazer ao direito uma estagnação que fere sua característica principal, a saber, seu dinamismo.
O direito é dinâmico. Constitui-se como um movimento de construção racional-histórico-dialético do homem, em sua relação com outros homens e com o meio ambiente a sua volta. Ele acompanha as mudanças ocorridas no meio social político, servindo como sistema ordenador e estruturador da ordem pela consecução conservação do meio ambiente necessário a sua existência.
Atualmente, o homem novamente volta-se para questões de âmbito mundial, que envolvem a sua própria espécie. O surgimento de novos paradigmas aponta para a necessidade de um posicionamento do direito frente às mudanças que ocorrem. Novos direitos surgem, e novas compreensões a cerca dos problemas políticos e econômicos que impulsionam uma sociedade em seu desenvolvimento. É dentro desse contexto que surge a marcha em prol da preservação do meio ambiente, mobilizando as estruturas estatais a confecção de instrumentos jurídicos capazes de tal empreitada. O homem ser político, ser cultural, é obrigado a pensar a si enquanto inserido num universo natural que vem sofrendo transformações, da mesma forma que a sua sociedade em que construiu sua existência mudou ao longo do tempo.O homem ser-no-mundo, ser-para-o-outro, ser-para-a-morte, reconhece sua finitude e, reconhece a facticidade de sua existência neste planeta assumindo sua missão na conservação dele para as próximas gerações que virão. O zelo para com o meio ambiente é um zelo por si mesmo, seja no presente momento, seja no futuro.
Partimos da premissa da necessidade de recordação e reelaboração da teoria do Direito, com vistas as novas demandas sociais e políticas. Sob a égide do antigo conceito do federalismo duas, antigas construções teóricas foram construídas e sustentaram relações que legitimaram a normatização dos rumos da sociedade. Com o avançar do tempo, e a urgência na realização de novos direitos, estas antigas teorias mostram-se impróprias para a conjuntura qual se inserem, o que obriga ao teórico à busca de proposições mais coerentes. Trata-se da primeira e mais importante justificativa para um trabalho cuja vertente analítica é predominante. Repensar os alicerces do constructo teórico federalista, questioná-las e com isso avançar um passo a mais. De que modo o exercício da competência administrativa está implicada com o novo modelo de gestão política descentralizada? Qual é a característica do federalismo cooperativo na sociedade brasileira? Este modelo de gestão descentralizada é benéfico à proteção ambiental, apesar dos inúmeros conflitos de competência que sua adoção pode gerar? Numa visão mais ampla, existe alguma forma de fazer com que a Administração Pública, em todos os âmbitos federativos, atuem de forma integralizada e sistêmica, de modo a melhor abarcar o problema da proteção ambiental?
A construção teóretica-laboral do Direito é feita em cima do questionamento de seus institutos. Esse questionamento inicia-se na vida cotidiana, com o anseio por parte da práxis
por medidas mais eficazes para solucionar os problemas ambientais. Ressalta, sob a influência
do Direito Francês, um modo de gestão integrada, onde os entes e entidades que trabalham na consecução da proteção ambiental atuam de forma conjunta, integrada, somando esforços na realização de seus objetivos. Tal metodologia de trabalho traz consigo a proposta de uma
Alem dos pontos enfocados, enfatiza-se a importância do não ancoramento da discussão à critérios normativos estabelecidos pela lei, mas principalmente, em vislumbrar a incidência da esfera principiológica na fundamentação das práticas. Os princípios: federativo, democrático, da legalidade, da eficiência, da ubiqüidade ambiental, Intergeracional são os alicerces da discussão sobre o tema. Configura-se desta forma, devido, principalmente a incompletude da legislação ambiental em resolver de forma efetiva a demarcação da preservação ambiental, alem de uma opção qual se mostrou ao longo da pesquisa, como a mais efetiva na solução de situações problemas.
Especificamente o tema da competência ambiental, assim como a boa parte do direito ambiental, encontra-se imbuído, mesclado com inúmeros elementos ideológicos que refletem valores eleitos pela sociedade a nível constitucional. O correto conhecimento destes valores serve como bússola orientadora do jurista em seu processo de definição de sua área de estudo. Com isso, existem inúmeras questões polêmicas envolvendo a divisão de competências em matéria ambiental, e este trabalho busca elucidar de onde elas surgem e como podem ser resolvidas. Conflitos entre órgãos fiscalizadores, órgãos legisladores, conflitos territoriais-administrativos, etc. A problemática sobre a competência ambiental é um amplo campo a ser explorado, o que por si justifica a escolha do tema traçado.
Quanto a tal proposição metodológica, é importante lembrar que quando se busca a justificativa de escolha de um tema, infere-se numa questão subjetiva ao autor do trabalho, a saber, qual o seu desejo com aquela construção teórica. O que ele quer esclarecer? Por mais
que se busquem alternativas como “atualidade do tema” ou “importância social deste”, existe
No que diz respeito a postura metodológica adotada neste, é importante frisar que tal pesquisa possui cunho exploratório, no sentido que não se detém meramente a observar um fenômeno e descrever suas nuances. Pelo contrário, infere diretamente sobre o objeto de estudo, questiona-o, na tentativa de aprofundar o conhecimento sobre sua real natureza. A este trabalho de desvelamento, utiliza-se basicamente de fontes bibliográficas e documentais.
Inicialmente, é necessária a proposição de um debate sobre a disposição do poder político num território, cumpre salientar as formas de Estado e as concepções teóricas sob qual se funda. A política é a continuação da guerra por outros meios1, é através da política que o homem constrói as estruturas sobre qual se fundamentarão sua existência. O problema em torno do federalismo diz respeito a parcela de poder político qual é dotado cada ente jurídico para exercer sua auto-gestão. Exatamente nesse ponto, nossa discussão começa sobre as formas de Estado existentes, e como é feita a distribuição do poder neles.
O Estado consiste numa forma artificial de regulação da vida em sociedade, a partir de um pacto entre cidadãos e governantes, seja ele fundamentado na força, no carisma, no medo, etc. Sobre isto, pode-se dizer que dentro de uma constelação de elementos que se agrupam formando um Estado, cada um é diferente do outro, em cada época ele é marcado por uma ideologia político-econômica dominante. O Estado é a própria manifestação do Poder Político juridicamente regulado.
O Estado também é uma construção histórica, e exatamente por isso, materializa-se concretamente, não sendo unicamente um conceito abstrato. O Estado representa a ideologia de uma época, as lutas de um povo, a dominação de um soberano, enfim, uma história viva escrita na representação social popular. Exatamente por isso, cada Estado é único, e
dificilmente será “enquadrado” numa gaveta teórica. Este rigor metodológico será adotado ao
longo da pesquisa, de modo que as considerações dela tomadas possam servir como
1 FOUCALT, Michel. Em Defesa da Sociedade. 4ª Ed. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
parâmetros de compreensão da realidade, e não apenas devaneios teóricos. O Federalismo
enquanto conceito, não se encontra de forma “pura” na prática, apenas pode ser observado
enquanto tipo ideal, cujas saliências devem ser atentamente apontadas.
Posto isso, parte-se das formas mais simplificadas de Estado, até as mais complexas, abordando seus contextos históricos e a forma como são repartidas as competências entre os entes que o compõem. Segue-se pela análise do Estado unitário, tido como a forma mais simplificada de reger o poder, visto que pela concentração de poder em uma única esfera e, conseqüentemente, a existência de apenas um único ordenamento, é mais fácil de evitar a existência de antinomias entre as normas. Contudo, apesar das beneficies que pode gerar, trata-se de um forma centralizadora de competências, que não raras vezes, tende a perder em termos de eficiência, na gestão pública, tendo em vista as inúmeras atribuições qual é dotado a esfera do poder.
A centralização de poderes é uma característica que, dependendo de sua gradação, indicará qual a forma de Estado, visto que o próprio Estado Unitário pode ser descentralizado e desconcentrado, razão esta que muitas vezes leva-o a ser confundido com algumas formas de estado federal.
A abertura para adoção de normas segundo o antigo modelo confederativo estava baseado na crença de que todos os estados cumpririam com os dispostos pela autoridade federal, visto que este representa o interesse geral. Contudo, a falta de vinculação normativa, levou ao profundo descumprimento das normas federais, ocasionando o enfraquecimento da autoridade e posteriormente a anulação da mesma. Era necessário que se restaurasse a autoridade central, para que pudesse existir um ordenamento federal.
Sendo assim, o federalismo nasceu da falência do modelo confederativo, devido a ausência de cumprimento de suas regras. Era necessária a criação de um modelo dotado de
pacto federativo é fator distintivo entre a Confederação (formada por tratado, podendo ser denunciado a qualquer momento) e a Federação.
O berço desta forma de Estado é os EUA, onde após a revolução americana os Estados passaram a buscar uma melhor forma de se organizar politicamente. Dentro desse contexto é que fica clara o quão divergente pode ser os inúmeros modelos de federalismo existentes no mundo. Cada Estado finda por reconfigurar o federalismo a sua maneira, traduzindo-o para a realidade política de seu país.
Exatamente numa destas transformações que adaptou-se o modelo americano para a realidade social de surgimento de novos direitos, que requerem uma gestão diferenciada. Dessa forma, descentraliza-se mais ainda o Federalismo, e de uma concepção dualista, surge o federalismo cooperativo.
O Federalismo Cooperativo, que tem como principal característica a demarcação de competências a serem exercidas por todos os entes federativos, a despeito do antigo isolamento que estes requeriam na manutenção de seus interesses. Não é possível mais uma atuação simplista para reger uma sociedade complexa, o direito avança junto com os
fenômenos sociais. A forma de atuação dita “sistêmica” é a única capaz de orientar práticas
públicas em conjunto, de forma organizada e de modo a não despender recursos e tempo público inutilmente.
Exatamente neste ponto, o questionamento sobre a validade do federalismo
cooperativo como “moderno” sistema de gestão, seria mais eficaz com relação as questões
convocada a assumir sua responsabilidade dentro deste panorama, é crucial para o sucesso do modelo.
Somando-se a isso esta o fato de que a melhor forma de preservar-se o meio ambiente é a partir do investimento na educação ambiental do povo. Sendo assim, um modelo de
“Estado mãe” que faz tudo “para seus filhos” possui um caráter alienante que retira cada vez
mais da mente do povo a idéia de que este é responsável pela sua parcela de contribuição. Exatamente por isso, coloca-se o Estado Regulador, enquanto nova metamorfose da ideologia estatal, prescrevendo como suporte uma atuação indireta por parte da Administração Pública. Não mais interessa quem realiza o serviço público, ente privado ou público, contanto que o realize de acordo com as diretrizes estabelecidas para tal, sofrendo com isso forte poder fiscalizatório.
Trata-se de uma forma de descentralização administrativa, que no âmbito ambiental se consubstancia como um meio de participação direta no povo, atendendo aos anseios democráticos do meio ambiente, assim como possuindo amplo caráter educativo, visto que não existe melhor forma de educar do que convocando para que este faça por sua própria conta. Não se nega o fato de que o Estado Regulador é um Estado Intervencionista, mas apenas lembra-se que esta intervenção é diferenciada, com amplo grau de valorização das agências reguladoras.
Posteriormente a abordagem da questão da disposição do poder no âmbito territorial de um país, se faz necessária uma extensa análise da repartição de competências eleita pela Constituição de 1988. A este estudo, dá-se o nome de compreensão material das estruturas organizatório-funcionais, e circula em torno da idéia principal de que a divisão do poder, em competências bem definidas, somente encontra respaldo na efetivação dos ideais de um
“Estado intencionalmente constitutivo”, ou seja, que firmou um compromisso com a
sejam cumpridas, se faz necessária uma divisão estrutural do poder, de modo a aperfeiçoar o exercício da função a qual se destina. Logo, as normas de competências são verdadeiras
normas de ação, que se destinam a aplicação prática de mudanças de ordem econômica,
social, cultural etc, que não poderiam ser efetivadas de forma solitária pelo Estado. A falência de uma divisão de competências pode trazer a baixo a proteção aos direitos fundamentais.
O maior centro de gravitação dos fundamentos da proteção ambiental exercida pela Administração Pública é a Constituição. Direito ambiental enquanto direito fundamental é uma premissa construída internacionalmente, que findou por repercutir em nosso ordenamento por força da Constituição. Normas constitucionais consideradas em sua formalidade e em sua materialidade, comprovam o fato de que apesar de não estar inserido dentro do art.5º, o meio ambiente foi recepcionado como um direito fundamental. Isso é uma colocação de demasiada importância, feita no art.225 da Constituição Federal, que colocando o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de Terceira geração e, a respeito de sua ligação com a economia, constitui-se numa importante ferramenta para a efetivação do desenvolvimento sustentável.
De nada adiantará uma ação isolada por parte de cada ente federativo; o meio ambiente é um bem indivisível, e a carência do cuidado por parte de um ente, levará, irremediavelmente, a falência de toda a estrutura de preservação. Isso implica a necessidade de uma cooperação entre os entes federativos, de modo que suas atuações devam estar sempre integradas e postas de forma sistêmica, de modo a se evitar perdas irreparáveis e o emprego de tempo e recursos financeiros do Poder Público em atuações ineficazes.
as vezes em que coincidem, na prática a repartição espacial do poder, com as “demarcações
ambientais” e também as econômicas. Apesar de tudo isso, a repartição de competências
ambientais obedece aos mesmos princípios e critérios elencados pela Constituição para as entidades federativas.
Sendo a matéria ambiental do interesse de todos, como um bem difuso, também não é de ninguém em particular, não se pode particularizar a proteção ambiental e encarregar um só ente, dotado de competência exclusiva sobre ela. Em verdade, não interessa quem efetiva proteção, conquanto ela seja feita com eficiência. A escolha deste viés, parece mais adequada conquanto investe seus esforços na flexibilização e não a da rígida separação prévia.
Percebe-se que o Constituinte originário tentou promover de forma efetiva a proteção ambiental, tanto que dedicou um capítulo próprio para as questões relativas ao meio ambiente. Contudo, seu trabalho fica obstacularizado sem um plano de trabalho em conjunto de todos os encarregados desta importante missão, que ao final, findarão por atuar aleatoriamente, sem comunicação entre si, uns fazendo os trabalhos dos outros ou mesmo, desfazendo este.
Findo este trabalho, é possível que passemos a análise do exercício da competência Administrativa em termos ambientais, iniciando nossa empreitada sobre o caráter da relação de administração e a função administrativa. De inicio cabe dizer que a administração não se resume a uma atividade meramente executiva e mecânica. Administrar, envolve funções planificadoras, normativas, de gestão financeira, de produção de bens e de prestação de serviços, logo não se resume a mera aplicação da lei.
implementar o direito na prática, conferindo-lhe concretude, assim como o direito confere-se razão para existir. Neste sentido, é cabível acrescentar que, dentro do âmbito principiológico que rege a atuação da Administração Pública, dispostos explicita e implicitamente no art. 37 da Constituição Federal, acrescenta-se os Princípios regentes do Direito Ambiental que dotarão do contorno correto ao exercício da função administrativa, tornando-a apta a tratar das peculiaridades inerentes ao bem ambiental.
É justamente a norma quem criará os limites de exercício dos direitos em sociedade, cabendo a administração pública estabelecer dentro destes limites, uma estrita observância dos mesmos, dando efetividade a norma. Alguns podem alegar excessivo casuísmo na regulação, contudo, a ausência da descrição pormenorizada do elemento normativo, tem sido na maioria das vezes, motivo para o insucesso da proteção ambiental. A não existência de norma implicaria, invariavelmente, a não atuação do Estado, o que pode se mostrar algumas vezes como sendo de efeito extremamente nefasto. O controle da legalidade no direito ambiental é a pedra angular da proteção efetiva, no sentido que somente através da lei se pode impedir a ocorrência de certos atos ou a conseqüente penalização do infrator: exatamente por isso a necessidade de órgãos Administrativos que exerçam poder de controle e fiscalização.
2 ESTADO E AS TEORIAS DA DIVISÃO ESPACIAL DO PODER POLÍTICO
O homem é um ser gregário, um ser social, o que implica na constatação de que toda experiência humana, só é válida quando compartilhada. Dessa forma, o homem forma sociedades com outros homens, laços de solidariedade social; e à medida que a complexidade desses laços vai aumentando, com ela cresce a necessidade de criação de formas políticas que regulem a vida em sociedade. O Estado surge como uma forma artificial de regulação da vida em sociedade, a partir de um pacto entre cidadãos e governantes, seja ele fundamentado na força, no carisma, no medo, etc. Cada Estado é diferente do outro, em cada época ele é marcado por uma ideologia político-econômica dominante. O Estado é a própria manifestação do Poder Político juridicamente regulado, sendo poder a capacidade de alguém obter de outrem uma determinada conduta.
O Estado também é uma construção histórica, e exatamente por isso, materializa-se concretamente, não sendo unicamente um conceito abstrato. O Estado representa a ideologia de uma época, as lutas de um povo, a dominação de um soberano, enfim, uma história viva escrita na representação social popular. Essa "escritura" é construída no percurso histórico e o inserida em uma época marcada por um paradigma. Por isso mesmo, é necessário olhar para estes elementos construtivos para que não se corra o risco de investir numa elucubração teórica vazia. Sendo assim, podemos dizer que existem inúmeras formas de estado, quantas mais nossa teoria possa dar conta.
Obviamente tal divisão é reducionista e incapaz de conceber a pluralidade de
“fenômenos estatais” que existem na atualidade. Reducionista porque sempre irá reduzir a
complexidade das relações que compõem o Estado a uma série de elementos teóricos estáticos, que apesar de servirem a princípio como instrumento que possibilita a compreensão
do fenômeno, afasta da realidade por trás, inscrita com incongruências e “sobressaltos”.
A forma de ordenação da soberania no território não é definida pela constituição unicamente, mas pela análise conjunta dos elementos históricos. E o grau de unidade sistemática da lei fundamental com o ordenamento jurídico. Logo, o princípio determinante da formação estatal, representa uma orientação de ordenação da "vertebração organizatório - territorial do poder do estado.” 1
2.1 Formas de Estados Simples e Compostos
2.1.1 Estado Unitário
O Estado tem em sua forma unitária a mais simples e homogênea forma de conjugação entre as esferas político, jurídica e administrativa. Sobre este encontra - se um titular apenas do poder. Tal forma de Estado seria a mais próxima do ideal normativista kelsiano, visto que as normas emanam de um único poder, íntegro, que possui abrangência em todo território nacional, conseqüentemente com menor possibilidade de antinomias. Apesar da perfeição que reveste a idéia, nenhum Estado efetivamente o realizou, mostrando que as questões relativas à teorização do poder político, sofrem o sério risco de existirem apenas no plano abstrato.
Entretanto, a primeira idéia de Estado é justamente essa: a expressão de uma nação sobre um conjunto sólido, coeso que pudesse com sua união, fazer frente ás investidas externo invasoras. Uma idéia evoluída e sistematizada de união que traz a força, sendo, portanto, o estado uma centralização e organização do poder.
1 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina,
O Estado se sustenta sobre bases históricas- ideológicas que determinam e legitimam a sua formação. Segundo alguns autores, o Estado Unitário em sua concepção histórica, nasceu
de um consórcio de estados “cuja primitiva autonomia se perdeu em decorrência da
exacerbação política do sentimento nacional unificada de distintos povos” 2
. Sobre esta formação destacam-se duas formas distintas e contrárias: a) a fusão entre Estados dispostos em território conexos seja pela preponderância política de um sobre os demais ou pela união em prol do fortalecimento; b) dissolução de um estado composto em vários estados Unitários.
Segundo CANOTILHO3, O Estado Unitário é aquele que possui um único suporte para estatalidade, num mesmo território e sob um mesmo povo. Este suporte consiste em: a) concentração de competências "tipicamente estatais" numa única organização politico-jurídica (Estado); b) Existência de uma única soberania interna, caracterizada pela inexistência de organizações soberana colocadas em posição de "equiordenção" ou "diferenciação"; c) Relação direta entre o poder central e os cidadãos, caracterizada pela inexistência de corpos intermediários autônomos; d) indivisibilidade territorial, derivada pela própria idéia de única constituição, única república e único órgão soberano.
O Estado Unitário Simples não reconhece nenhuma espécie de desconcentração ou descentralização que implique num parcelamento do Poder. Não existem regiões nem órgãos com autonomia para decidir por conta própria; tudo precisa passar pelo crivo do Soberano. O Estado Unitário Simples ou Estado Nacional, possuem como principais características a indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade do Poder Político.
Essa concepção primeira de Estado, particularmente evidenciada por Maquiavel sob a figura do Centauro, um estado forte deveria ser unitário sob pena de perder o controle sobre o povo-nação e se desfazer sobre ameaças internas de divisão externas, de invasão e conquista,
2
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. (p.161)
3 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina,
fundar-se-ia sob duas formas distintas: armas e leis, homem–razão-leis e animal– desrazão-armas, formando um único ente.
Em decorrência da própria concentração política, encontra-se a administrativa. A lei única encontra conseqüentemente uma única forma concentrada de execução e gestão. Esta complementaridade é principalmente funcional, tendo em vista que a desconcentração da forma administrativa implicaria em uma execução não similar aos preceitos legais instituídos, e conseqüentemente, a diluição do poder. Existe, dessa forma, uma exclusividade na atividade legiferante e juriferante, não havendo possibilidade de contraposição entre dois ou mais ordenamentos, um mais geral e outro contra outro regional, ou leis federais contra estatais, Não há pluralidade normativa, mas uma concentração política em torno da figura soberana.
A competência na solução de problemas ocorridos dentro do território do Estado é exclusiva e unitária e não dividida em porções territoriais. Isso era uma fonte infinda de
transtornos no passado, visto que os assuntos “menores” que gravitavam em órbitas mais
particulares e afastadas geralmente eram esquecidos ao ordenamento estatal. O indivíduo comum, não raras vezes, via seu imposto ser colhido, mas sua contraposição era direcionada para fins qual não tinha acesso. Distante do poder passou a ver na figura do órgão central um ente maléfico, levando a considerar a estrutura unitária como característica do abuso de poder e a corrupção.
Segundo BONAVIDES4, ocorre uma “transpersonalização” do princípio político, da aristocracia dominante para as classes populares.
O Estado Unitário pode organizar-se de dois modos diferentes, mantendo de todo modo a unidade do poder político e da ordem jurídica. Tais modos dizem respeito às formas de atuação estatal, permitindo mais ou menos possibilidades de transferência de competências de cunho administrativo. Segundo ROBERT5, trata-se do surgimento do fenômeno do
regionalismo, que implicará na necessária descentralização da atuação do Estado, para uma
forma mais próxima do atendimento dos anseios do povo. Fenômeno este que é indicado pela autora como mola propulsora do Federalismo.
Quantos aos possíveis motivos que levam a descentralização/desconcentração do poder apontam-se: a) elementos naturais: muitas vezes, a vastidão territorial do Estado que levava a existir dentro de um mesmo território, diferentes formas geográficas e climáticas influenciando na cultura local e com isso, criando um sentimento de identificação com os próximos e diferenças com os distantes. As dificuldades de comunicação entre os sujeitos e as diversas situações econômicas, podem ser elencadas como elementos naturais influenciadores do movimento; b) elementos sociais: um órgão central distante do povo em termos não somente geográficos, mas, sociais e econômicos, gerando com isso descontentamento e revoluções populares. A estranheza com que o soberano trata as questões distantes de seus olhos são vistos por todos como a própria falência do modelo centralizador; c) elementos políticos: A existência dentro do território de dinastias e famílias detentoras de influencia sobre o povo e de poder financeiro. Da mesma forma como a existência de problemas
4 “
Essa democratização da concepção do Poder, em sua origem, seu exercício e seus titulares, findam por separar a figura do Estado da do soberano. Devido a essa transpersonalização do princípio político, das “camadas superiores” para as mais populares, proporcionou ao Estado uma maior objetivação de seus propósitos dentro da sociedade.” BONAVIDES, Paulo.Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 1998. (p.161)
5 ROBERT, Cínthia. Democracia e Constituição: Contribuições para a compreensão do Estado contemporâneo.
específicos de uma dada região, e que em outra não existem, impossibilitando um tratamento igualitário para ambas.
Além destes, somamos ainda a mudança do paradigma ideológico que marcava os
Estados Unitários “Absolutistas”, da noção de uma soberania do monarca, único detentor de
direitos dentro de um Estado e único capaz de criar normas; para a idéia de uma soberania popular, onde o povo é o real detentor do poder e o criador das normas e do próprio Estado. Em outras palavras, a implantação do conceito de soberania levou o povo a não mais tolerar formas centralizadoras. Dessa forma, a descentralização passou a ser vista como sinônimo de democracia, visto que retirava do monarca toda a parcela de poder, dando maior liberdade para entes que se encontravam mais próximos do povo.
A questão sobre a descentralização e desconcentração do poder diz respeito à flexibilização do próprio conceito de centralização. A partir de então, a centralização do poder, poderá ser dividida em duas formas distintas, a saber: concentrada ou desconcentrada.
Na centralização concentrada existe um sistema hierárquico rígido, onde as ordens
emanadas de “cima” da esfera central de decisão política devem de forma incólume aos níveis mais baixos pelos canais administrativos, sem alterações de forma alguma. Aos servidores do estado cabe uma obediência estrita aos comandos recebidos. São meios, instrumentos para a consecução da vontade superior. Existe um interesse em se manter intacto o poder normativo dos governantes.6
A centralização desconcentrada implica no reconhecimento de pequena parcela de competência a outros órgãos Estatais. É uma concessão de autoridade para decidir quando sob matéria que lhes pertence, não obstante, trata-se de um poder delegado pela autoridade superior a qual continuam vinculados em laços de dependência hierárquica.
6“
A desconcentração não gera agentes administrativos que trabalham de forma independente; estes continuam subjugados a uma única ordem político- jurídico e não são titulares de direito próprio. Em outras palavras, a desconcentração não cria pessoas jurídicas independentes, apenas promove a delegação do poder, contudo, sob forte controle hierárquico. Os agentes agem em nome do Estado, tomando decisões sobre questões e parâmetros definidos pelo ente superior e sempre sob sua ordem, apenas lhe é conferido pequena parcela de discricionariedade. A desconcentração, ao final das contas, passa a ser apenas uma forma primitiva de repartição de competências.
Toda descentralização relativa ao Estado Unitário diz respeito unicamente a uma descentralização administrativa. Outro tipo de descentralização, como a política, por exemplo, já desencadearia numa outra forma de estado. A descentralização administrativa é caracterizada pela admissão de outros órgãos decisórios compostos pode autoridades locais, com departamentos e rotinas de trabalhos instituídos livremente, contudo, atuando sobre um âmbito restrito que diz respeito a matérias de seu interesse direto.
Trata-se de uma transferência de uma parcela de poderes ás coletividades territoriais, conservando, porém a tutela sobre a competência e sua delegação. Não há que falar em autonomia ou independência por parte de ente administrativo descentralizado. A via administrativa tem sido apontada pelos autores como a principal forma de diferenciação entre Estado Unitário e Estado Federal.
A partir desta descentralização administrativa, surgiram os primeiros “
self-goverment”, instituindo governos locais, municipais, as comunas e províncias, que teriam
parcela de “autonomia”, pelo menos no que tange realizar atos e planejar objetivos em acordo
províncias, percebeu-se a presença de um ordenamento jurídico local em conjunto com o nacional.
A união na consciência popular entre o conceito de Descentralização política e Democracia levou, com o devido tempo, a adoção do modelo federalista como o mais eficaz na implantação de um regime de soberania popular.
2.2 Formas de Estado Compostos
Existem duas formas clássicas de Estados Compostos, a saber: a confederação e o estado federal. Contudo, vale ressaltar que a confederação não é, conforme tradicionalmente se concebe uma forma de Estado. Trata-se da união de Estados soberanos, por um ato formal, um Tratado ou Pacto, estabelecido para regular relações em prol de objetivos em comum. A afinidade política entre os países gera a possibilidade de eles conduzirem suas soberanias em prol do alcance de certas finalidades pré-concebidas.
Na maior parte das vezes o ato formal que constitui a Confederação, cria um Órgão Central, separado da figura dos Estados-componentes, mas ao mesmo tempo, formada por pessoas de cada um deles, com competências específicas. Geralmente, seus integrantes são membros indicados pelo governo de cada país, que juntos, decidem segundo um processo formalmente posto.
Existe uma tendência a ver certa ascensão existente entre uma Confederação e um Estado Federal, como se o primeiro fosse apenas um estágio preparatório para o outro. Entretanto, nem sempre isso se dá desta forma, algumas vezes, uma Confederação pode se dissolver, quando realizados seus objetivos, ou então por própria dissidência entre os Estados membros.
em seu território, é uma atitude suicida para qualquer Estado contemporâneo. Talvez, nunca tenham sido tão intensificadas as discussões internacionais sobre os rumos das Soberanias políticas e o rumo da humanidade, criando mais e mais acordos em prol de finalidades a serem alcançadas por todos. Sendo assim, a Confederação é formada como uma forma de auxilio mútuo entre Estados, para auxiliar em seus desenvolvimentos e concretizar idéias buscados por todos. Contudo, esta política externa somente repercute no plano interno, indiretamente, através de um ato intermediário de ratificação. Os Estados, muitas vezes, mantêm uma relação no plano internacional, contudo, possuem conduta diversa em seu plano interno.
O ato constitutivo de uma Confederação possui validade dentro do plano do Direito Internacional e enquanto tal possui uma estrutura normativa diferente da do Direito interno. Não se pode querer a mesma força coativa que um Estado possui com seu ordenamento interno, á da norma de Direito Internacional, visto que este se efetiva por meios diferentes.
Os estados que compõem a Confederação não formam um novo estado, como no Estado Federal, mas permanecem com suas soberanias garantidas, sendo-lhes garantido o direito de secessão. O ato que liga os Estado é um Tratado, que por sua natureza, necessita de uma ratificação interna por parte dos Estados, para produzir efeitos. Ao ponto que o que funda o Estado Federal é a própria Constituição, sob o assunto qual se dedicará o tópico seguinte.
2.2.1 Origem Histórica do Estado Federal
Estudos sobre o federalismo existem desde sociedades políticas antigas, contudo, a institucionalização do estado federal somente veio com a federação norte-americana. O modelo de federação americano influenciou todos os modelos europeus e latino-americanos, não sendo, contudo copiado à risca por nenhum outro país.
colocam em equilíbrio as forças presentes, com expressão política, na sociedade são consideradas não apenas na elaboração do modelo federativo, visto seu dinamismo, mas perduram, motivando o seu desenvolvimento.7
O Estado Federal surgiu no direito norte-americano, com a ruptura das Treze Colônias Americanas com a Grã Bretanha e a instauração de uma Confederação em 1777, sob o estigma de um "mal necessário". Durante a Revolução Americana, as províncias americanas, especialmente aquelas que não faziam parte da "Confederação da Nova Inglaterra" que nutriam poucos laços entre si, tiveram a necessidade de se unir em prol de um mesmo ideal, que era a busca pela sua independência.
Declarada a independência em 1776, todas se proclamaram “Estados Soberanos”,
elaborando cada uma, suas próprias constituições e aquilo que e convencionou chamar de
“Federalist Papers” que eu seu art. 2º dizia: “ Cada estado conserva sua soberania, liberdade e independência"8.
Os norte-americanos nutriam um especial apreço por estados pequenos, quais acreditavam serem melhor administrados, assim como tinham desprezo pela monarquia e despotismo. Supunha-se que os direitos inalienáveis da liberdade e a busca da felicidade, a que se referia a declaração de independência, seriam mais bem protegidas por governos estatuais pequenos e locais9.
O único órgão de poder central era o Congresso Continental, inexistindo qualquer outro nos poderes executivo ou judiciário. O Congresso Continental fora criado pelos
federalist papers e consistia numa câmara legislativa única, formada por deputados de todas
7 Segundo Schwartz: “
Para o purista teórico, na verdade, ate mesmo um estado com imposto de renda federal não é mais um estado genuinamente federal. Mas o federalismo puro é Fundamentalmente incompatível com as tensões da evolução política do sec. XX. Procurar recriá-lo em sua imagem clássica do sec. XVIII é entregar-se a busca de uma quimera.” SHWARTZ, Bernad. O Federalismo Norte-Americano Atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1984. (P.64)
8 HAMILTON, Alexander; MADSON, James; JAY, John. Os Artigos Federalistas, 1787-1788. Trad. de Maria
Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. (p.11)
9 FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Sergio Antonio
as províncias americanas. Apesar de criá-lo expressamente, os feralist papers não delegavam, praticamente, poder algum. A verdade é que se buscava evitar que o congresso criasse tributos sobre colônias distantes ou que regulasse a sua fora de comércio. Na verdade, o congresso não podia nem mesmo exigir tributos para custeio de suas funções principais10.
Foi nesse contexto e fugindo de uma possível anarquia que surgiu a Convenção da Filadélfia que propôs a congresso o projeto de uma constituição, que fora referendada em 28 de setembro de 1787, propondo a adoção do modelo federalista conceituado por Hamilton, Madson e Jay no Federalist Paper.
Um grande ponto discutido da eleição do modelo federativo era justamente sobre a utilidade na criação de um núcleo central de governo. Segundo seus criadores11, o governo central teria a utilidade de gerar uma prosperidade de políticas de integração que viessem a ser um instrumento importante na garantia de direitos fundamentais. É interessante notar que a constituição fora criada em analogia, e respeitando os preceitos instituídos nas constituições estatuais12.
Analisando o contexto histórico da época, notamos a existência de um temor geral sobre uma possível retaliação das forças inimigas, que se aproveitando do sentimento de desagregação da nação americana, viessem invadir seu território e cercear a liberdade alcançada sob tanto custo.
O povo dividia-se entre dois grandes receios: ceder alguns de seus direitos naturais para que um governo central, distante, exerça uma função política ou, manter sua autonomia e
10
Este quadro político é descrito por HAMILTON: “Em conseqüência desse vácuo de poder no centro, os treze estados uniam em meio a rivalidade e confusão. Agiam, em suma, como as entidades soberanas e independentes que supunham ser. Sete dos treze estados imprimiam o seu próprio dinheiro. Muitos passavam leis tarifárias contrárias aos interesses de seus vizinhos. Nove dos trezes estados tinham sua própria marinha, e freqüentemente apreendiam navios de outros estados, Havia contínua disputa sobre limites, alem de reivindicações conflitantes sobre os territórios do oeste.” HAMILTON, Alexander; MADSON, James; JAY, John. Os Artigos Federalistas, 1787-1788. Trad. de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. (p.11 – 12)
11 Hamilton, Madson e Jay
12
autodeterminação, mas abrindo-se para possíveis dominações externas. Existia igualmente a necessidade de superação do antigo modelo confederativo. A abertura para adoção de normas segundo o antigo modelo confederativo estava baseado na absurda crença de que todos os estados cumpririam com os dispostos pela autoridade federal, visto que este representa o interesse geral. Contudo, a falta de vinculação normativa e a "tendência egoísta" do homem, levou ao profundo descumprimento das normas federais, ocasionando o enfraquecimento da autoridade e posteriormente a anulação da mesma. Era necessário que se restaurasse a autoridade central, para que pudesse existir um ordenamento federal13.
Sendo assim, o federalismo nasceu da falência do modelo confederativo, devido a ausência de cumprimento de suas regras. Era necessária a criação de um modelo dotado de
maior pode coercitivo e rigidez do laço de união. Inclusive, talvez a “indissolubilidade do
pacto federativo é fator distintivo entre a Confederação (formada por tratado, podendo ser denunciado a qualquer momento) e a Federação.14
A revolta com o modelo da Confederação unido ao trauma da dominação inglesa, levou a adoção de um novo modelo de Estado, mais eficiente em traduzir a segurança jurídica, política e econômica que os americanos precisavam.
13
"Afinal, porque se institui um governo? porque as paixões dos homens não se conformam aos ditames da razão e da justiça sem coação. (...) Alem disso, faz parta da natureza do poder soberano uma avidez de controle que dispõe os que estão investidos de seu exercício a ver com maus olhos todas as alternativas externas de limitar ou dirigir suas ações. Em decorrência desse espírito, em toda associação política fundada no princípio de unir em torno de um interesse comum certo número de soberanias menores, estará presente nas esferas subordinadas ou inferiores uma tendência centrífuga por força do aval cada uma delas se esforçará por escapar ao centro comum. Não é difícil explicar esta tendência. Sua origem é o amor ao poder. (Hamilton, Madson e Jay. Os artigos federalistas, 1787 - 1788. Trad. de Maria Luiza X. de A. Borges, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, P. 162 e 167)
14
