mar 2008
working papers
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ÇÕES SOBRE O “NEOCONSTITUCIONALISMO”
(E SUA CRÍTIC
A)
working papers
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ESTE É UM ARTIGO EM ELABORAÇÃO. PROIBIDO CITAR SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR / WORKING PAPER. PLEASE DO NOT QUOTE
ANOTAÇÕES SOBRE O “NEOCONSTITUCIONALISMO” (E SUA CRÍTICA)
aumentar a qualidade do trabalho acadêmico.
A discussão nesta fase cria a oportunidade para a crítica e eventual alteração da abordagem adotada, além de permitir a incorporação de dados e teorias das quais o autor não teve notícia. Considerando-se que, cada vez mais, o trabalho de pesquisa é coletivo diante da amplitude da bibliografia, da proliferação de fontes de informação e da complexidade dos temas, o debate torna-se condição necessária para a alta qualidade de um trabalho acadêmico.
O desenvolvimento e a consolidação de uma rede de interlocutores nacionais e internacionais é imprescindível para evitar a repetição de fórmulas de pesquisa e o confinamento do pesquisador a apenas um conjunto de teorias e fontes. Por isso, a publicação na Internet destes trabalhos é importante para facilitar o acesso público ao trabalho da Direito GV, contribuindo para ampliar o círculo de interlocutores de nossos professores e pesquisadores.
Anotações sobre o “neoconstitucionalismo” (e sua crítica)
Dimitri Dimoulis
DIREITO GV, São Paulo – Brazil
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O texto se baseia na leitura de recentes referências da doutrina constitucional ao denominado neoconstitucionalismo. Nosso objetivo é avaliar os possíveis conteúdos do neoconstitucionalismo de maneira crítica e apresentar nosso posicionamento sobre sua função no âmbito da teoria da Constituição.
O rótulo “neoconstitucionalismo” gera controvérsias. Há adeptos incondicionais
dessa corrente,1 críticos que reconhecem certas vantagens cognitivas ao
neoconstitucionalismo2 e autores que consideram a proposta neoconstitucionalista
como “desastrosamente errada”.3
De todas as formas, parece haver consenso doutrinário em torno do fato que a atual conjuntura da teoria do direito poderia ser descrita como “neoconstitucionalista”. Isso ocorre por duas razões. Primeiro, em razão da opinião geral de que os ordenamentos jurídicos modernos não podem ser corretamente entendidos e operacionalizados sem constante referência aos mandamentos constitucionais. A atualidade e onipresença da Constituição (e dos constitucionalistas) nos debates modernos, muitas vezes indicada como “constitucionalização do ordenamento
jurídico”4, indica que o movimento do constitucionalismo adquiriu nova força que muitos descrevem como surgimento de um “neonstitucionalismo”.
Segundo, há também acordo sobre o fato que a Constituição não pode ser corretamente interpretada sem atribuir centralidade aos seus princípios, sendo que
1 Figueiroa, 2007; Barroso, 2007; Bello, 2007; Moreira, 2008. 2 Schiavello, 2003.
3 Barberis, 2006, p. 24.
muitos partidários da visão principiológica se apresentam como “neoconstitucionalistas”.
Fazer essas afirmações iniciais reconhecendo a importância do debate sobre o neoconstitucionalismo na atualidade não significa, evidentemente, aceitar o neoconstitucionalismo como orientação teórica. Muito menos significa silenciar os problemas e as incertezas relacionadas à sua definição. Ao contrário do termo “constitucionalismo” cujo significado é assentado, o conteúdo semântico do neoconstitucionalismo não é claro.
Isso indica que, antes de qualquer posicionamento pessoal sobre o tema, é necessário um trabalho de análise (e de crítica conceitual) que propiciará um melhor entendimento do debate moderno, oferecendo uma base sólida para a ulterior discussão.
1. Uma problemática tentativa de definição
Entre os estudos brasileiros sobre o neoconstitucionalismo apresenta particular relevância o trabalho “Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito” de
autoria do Professor Luís Roberto Barroso.5 Isso se dá em razão de sua ampla
divulgação editorial6 e do fato de ter se tornado referência básica para o debate
nacional, sendo citado em praticamente todos os posteriores trabalhos sobre o tema.7 Partiremos da reconstrução dos elementos de definição indicados nesse texto no intuito de apresentar o conteúdo semântico do neoconstitucionalismo.
Segundo o Prof. Barroso, o neoconstitucionalismo apresenta três
características básicas:8
5 Barroso, 2007.
6 O texto foi publicado em nove revistas jurídicas e em quatro volumes coletivos entre 2005 e 2007 (cf. os dados bibliográficos em: http://biblioteca.senado.gov.br:8991), além de sua publicação em vários sites da internet.
7 Cf. a título indicativo, Bello, 2007, p. 11–14; Moreira, 2008.
– Reconhecimento da força normativa da Constituição.9 Até a Segunda Guerra Mundial, a Constituição era tida, na Europa, como “documento essencialmente
político”10, sem força jurídica. Não havia um papel ativo para o Judiciário como guardião da Constituição.
– Expansão da jurisdição constitucional.11 A partir da Segunda Guerra Mundial
foram criadas em vários países europeus Cortes Constitucionais, propiciando uma tutela mais adequada dos direitos fundamentais.
– Nova interpretação constitucional.12 A interpretação constitucional utiliza
elementos normativos caracterizados pela abstração, tais como os princípios e as cláusulas gerais e emprega as técnicas da ponderação entre direitos e interesses, rejeitando a tese, positivista e/ou legalista, segundo a qual o sistema jurídico é composto de regras (concretas), cabendo ao aplicador tão somente subsumir os casos concretos sob essas regras. Segundo a abordagem neoconstitucional, em casos de colisão entre princípios abstratos, “a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao
caso concreto”.13
Em nosso entendimento, nenhum desses elementos permite definir de maneira satisfatória o neoconstitucionalismo. Isso é devido às seguintes razões.
1.1. O problema da força normativa da Constituição.
As Constituições escritas–instrumentais que proliferaram na Europa e na América Latina desde o início do século XIX, seguindo o exemplo dos EUA e da França, foram sempre e necessariamente vistas como superiores à legislação ordinária. Sem caráter jurídico–normativo–vinculante e sem superioridade em relação às demais fontes do direito, a Constituição perde seu sentido: torna–se uma simples lei com
força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito” (Barroso, 2007, p. 216).
majestoso nome. Isso vale hoje com a mesma necessidade conceitual com a qual valia (e era reivindicado) no século XVIII. Basta lembrar as famosas palavras de Sieyès, pronunciadas em 1793: “uma Constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é
nada”.14 E se a Constituição, devemos completar, for uma simples lei obrigatória, semelhante às demais, o termo “Constituição” perde seu significado jurídico.
Três décadas mais tarde, em 1833, o ministro de Educação de França François Guizot promulgou um decreto que instituía a primeira cátedra de Direito Constitucional na Faculdade de Direito de Paris. O Ministro acompanhou o decreto de uma exposição de motivos que determinava o objeto de ensino da seguinte maneira:
“Exposição da Carta constitucional e das garantias individuais, assim como das instituições políticas que a Carta consagra. Não se trata mais de um simples sistema filosófico entregue às disputas pessoais. É uma lei escrita, reconhecida que pode e deve ser explicada, comentada, da mesma maneira como a lei civil ou qualquer outra parte de nossa
legislação”.15
Podemos dizer que Sieyès (1748–1836) e Guizot (1787–1874), ambos nascidos no século XVIII e partidários da supremacia e plena juridicidade da Constituição, seriam adeptos de um neoconstitucionalismo avant la lettre?
Em paralelo, as Constituições rígidas nunca foram pensadas como simples repositórios de dispositivos formalmente superiores, como acreditam os partidários do neoconstitucionalismo, alegando que só tivemos a “materialização” das Constituições e a introdução de valores em seu texto após a Segunda Guerra Mundial.
A Constituição sempre foi pensada como decorrência e expressão de um projeto
político que objetivava garantir, na maioria dos casos, sistemas capitalistas em sua
versão liberal e instaurando a democracia representativa. Nesse sentido, as Constituições sempre foram materiais e carregadas de valores (wertgeladen). Justamente por isso, os projetos constitucionais nascem no seio de movimentos políticos – e não em gabinetes de burocratas e formalistas.
Referindo–se ao constitucionalismo italiano do século XIX, Biscaretti di Ruffía observa:
“Quando os patriotas dos diferentes Estados italianos reivindicavam, nas primeiras décadas do século XIX, uma Constituição junto aos seus Soberanos, até então absolutos, não pediam simplesmente uma Constituição escrita (ou instrumental), nem somente uma Constituição no sentido formal, mas um documento solene que introduzisse as doutrinas liberais do período, que instituísse órgãos parlamentares representativos e garantisse um
mínimo de direitos públicos subjetivos aos cidadãos”.16
Dependendo do país e do período histórico encontramos conteúdos constitucionais e reivindicações políticas diversas e conflitantes. Mas não conhecemos Constituição que desminta a regra da superioridade jurídica e do caráter material, valorativo e claramente político de seu conteúdo.
Alguém poderia dizer que a afirmação do caráter jurídico e supremo da Constituição nos séculos XVIII e XIX não passava de um artifício retórico, havendo, na realidade institucional, predominância absoluta do Poder Legislativo (e/ou dos monarcas) e sendo a submissão aos mandamentos do texto constitucional uma ficção despida de garantias efetivas.
Ora, para afirmar isso, devemos ignorar (ou silenciar) o fato histórico que o Poder Judiciário assumiu, desde o início do constitucionalismo, um papel particularmente ativo em defesa da supremacia constitucional e da tutela dos direitos fundamentais, fiscalizando, contrariando e mesmo anulando decisões dos demais poderes.
Referimo–nos, evidentemente, à tradição estadunidense que adquiriu contornos claros já em 1803. A decisão Marbury vs. Madison da Suprema Corte completou o sistema de controle judicial de constitucionalidade. Com essa decisão acrescentou–se à anterior prática judicial – e previsão normativa – de controle de constitucionalidade de leis estaduais e das Constituições estaduais em face da Constituição Federal, a
possibilidade de controle judicial a constitucionalidade das leis federais.17
16 Ruffía, 1966, p. 7.
Isso não foi uma particularidade dos EUA. Uma simples pesquisa bibliográfica indica que o controle judicial de constitucionalidade foi realizado de maneira consolidada na Europa já no século XIX. A possibilidade de afastar leis inconstitucionais foi afirmada na Grécia e na Noruega pelo Judiciário, tendo ocorrido várias declarações de inconstitucionalidade, apesar da falta de explícita previsão
constitucional nesse sentido.18 Na Suíça a Constituição Federal de 1874 previa explicitamente o controle de constitucionalidade das leis estaduais (cantonais) pelo Tribunal Federal, mas não autorizava o controle de leis federais, introduzindo um
controle judicial de constitucionalidade de alcance limitado.19
Se a tradição judicial de fiscalização e de efetivo afastamento de leis inconstitucionais se verificou no século XIX não só nos EUA, mas também em vários países europeus, como se pode afirmar que a Constituição era, naquele período, um simples documento político à mercê da boa (ou má) vontade dos legisladores?
Diante disso, carecem de justificativa, cronológica e teórica, algumas afirmações peremptórias que encontramos no texto do Prof. Barroso: “Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, na Constituição da Áustria
de 1920”20 ou ainda: “o Estado constitucional de direito desenvolve–se a partir do
término da 2ª Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX”.21
Não podemos esquecer que, no Brasil, o controle de constitucionalidade foi introduzido na modalidade difusa e incidental desde a proclamação da República. Mesmo ignorando anteriores experiências de fiscalização do Poder Legislativo e a atuação fiscalizadora do Poder Moderador, tivemos no ordenamento brasileiro, no final
18 Sobre a Grécia, Dimoulis, 2003. Sobre a Noruega, Deener, 1952, p. 1083.
19 „Art. 113. Das Bundesgericht urteilt ferner: (...) 3. über Beschwerden betreffend Verletzung verfassungsmäßiger Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen. (...). In allen diesen Fällen sind jedoch die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht maßgebend.“ (disponível na internet em: http://www.verfassungen.de/ch/index74.htm).
“Art. 113. O Tribunal Federal decide também sobre: (...) 3. Reclamações relacionadas à violação de direitos constitucionais dos cidadãos ou reclamações de particulares sobre violações de concordatos ou tratados internacionais (...). Em todos esses casos, são, porém, vinculantes para o Tribunal Federal as leis e resoluções geralmente obrigatórias editadas pelo Congresso Federal, assim como os tratados internacionais por ele admitidos”.
do século XIX, o mais solene reconhecimento institucional da supremacia jurídica da
Constituição, cabendo ao Judiciário sua garantia.22 Esse dado histórico indica que não tem correspondência aos fatos normativos a suposta primeira característica do neoconstitucionalismo.
Certamente, o controle judicial da constitucionalidade conheceu expansão qualitativa e adquiriu popularidade após a Segunda Guerra Mundial. Mas essa mudança quantitativa não permite alegar que a força jurídico–normativa da Constituição só foi reconhecida a partir da Segunda Guerra Mundial.
A não previsão ou mesmo a vedação do controle judicial de constitucionalidade em determinado ordenamento jurídico confere, de fato, ao legislador ordinário a possibilidade de determinar o que deve “valer” como constitucional. Mas isso não isenta o legislador do dever jurídico de respeitar a Constituição, nem afasta a supremacia constitucional e a possibilidade de aplicar sanções contra legisladores que violam mandamentos constitucionais. Cabe ao intérprete–aplicador identificar as possíveis sanções em caso de produção normativa inconstitucional (cassação, responsabilidade civil ou penal, não reeleição etc.). Mas não se pode afirmar que o ordenamento jurídico tolera a violação da Constituição.
Um bom exemplo para tanto oferece a Constituição do Império no Brasil de 1824. Mesmso sem previsão de controle judicial de constitucionalidade, a Constituição era vista como superior à legislação ordinária e o Poder Legislativo era obrigado a respeitar e preservar a supremacia constitucional. O artigo 15, inciso IX da Constituição de 1824 confirmava a instauração de um Estado constitucional ao estabelecer:
“E' da attribuição da Assembléa Geral (...) IX. Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação.”
A afirmação que a ausência ou a atrofia do controle judicial da constitucionalidade cria um Estado legal em contraposição ao Estado constitucional se baseia em duas suposições inaceitáveis.
Primeiro, que a falta de previsão de sanção direta e “fulminante” equivale à autorização de uma conduta. Segundo, que os representantes eleitos pelo povo soberano são a priori suspeitos de violar a Constituição e só a presença de um juiz com poderes de afastamento da lei pode impedir a inconstitucionalidade.
Na verdade, nada indica que a Constituição corre maior risco de ser descumprida mediante ato do Legislativo, que será baseado em determinada interpretação da Constituição, do que mediante decisão do Judiciário que será baseada em uma interpretação da Constituição eventualmente divergente. Como foi observado, “se o legislador não pode fugir à tentação do arbítrio, por que o juiz
poderia?”23
Mesmo se alguém estiver disposto a aceitar as referidas premissas e considerar, “realisticamente”, que um legislador com o poder de pronunciar a última palavra em temas de interpretação constitucional instaura um “Estado legal” cabe a indagação: Por que o ordenamento jurídico que instauraria o controle judicial, dando o mesmo poder de última palavra ao Poder Judiciário seria um Estado constitucional, e não deveria ser denominado, “realisticamente”, “Estado judicial”? Porque o Judiciário seria uma espécie de “verdadeiro espírito” da Constituição, a ponto de ser tido como único guardião da autenticidade constitucional e não simplesmente um entre os vários aplicadores da Constituição?
A contraposição entre Estado legal e Estado constitucional faz sentido quando se usa como critério a rigidez constitucional, sendo “constitucionais” os Estados nos quais vigora uma Constituição formalmente superior às demais normas. Mas essa contraposição não convence quando é utilizado como critério de classificação o controle judicial de constitucionalidade. Nesse último caso, temos simplesmente um mito veiculado com o propósito de conferir legitimidade ao ativismo constitucional do Poder Judiciário (e, em particular, da Corte constitucional), apresentando esse ativismo como sinônimo da tutela da Constituição.
Essas considerações indicam que se a reivindicação–afirmação da força normativa suprema da Constituição está presente nos discursos constitucionais e na prática institucional desde o início do constitucionalismo no século XVII, não é possível
denominar essa tendência de “neoconstitucionalismo”, pois não se verifica nenhuma inovação.
1.2. Expansão da jurisdição constitucional e tutela dos direitos fundamentais
Como dissemos, não há dúvidas sobre a expansão do controle judicial após a Segunda Guerra Mundial. Mas isso não permite esquecer que nos EUA houve, desde o início do constitucionalismo, um sistema de controle de constitucionalidade que, apesar de seu caráter difuso, desenvolvia efeitos erga omnes em razão do sistema dos
precedentes vinculantes.24 Caso contrário não se explicaria porque os doutrinadores que se referem ao controle de constitucionalidade nos EUA citam quase exclusivamente decisões da Supreme Court.
Assim sendo, a suposta invenção kelseniana do sistema concentrado não
constitui novidade no direito comparado. Os mesmos resultados tinham sido alcançados, bem antes de Kelsen, combinando os efeitos do controle difuso com o
stare decisis ou com a atuação de um órgão de unificação da jurisprudência em
matéria constitucional.
Além disso, a atuação de uma Corte constitucional não se relaciona causalmente com a mais ampla e efetiva tutela dos direitos fundamentais. Sua criação, por um lado, retira poder dos demais tribunais, que não possuem, em muitos ordenamentos, a competência de declarar a inconstitucionalidade de atos normativos, e, por outro lado, limita o poder dos legisladores. Essa modificação das relações entre os Poderes, assim como a mudança na correlação de forças no âmbito do Judiciário pode ter as mais variadas conseqüências políticas que somente uma pesquisa concreta da história constitucional e da jurisprudência pode identificar.
É impossível saber de antemão se a Corte constitucional será mais ou menos liberal e sensível aos direitos fundamentais do que os tribunais das instâncias inferiores ou o próprio legislador. Tampouco é possível prever quais direitos
fundamentais terão a preferência de cada tribunal em casos concretos de conflitos e
colisões.25
Historicamente muitos são os exemplos de Cortes constitucionais “dóceis” ao poder político (em particular nos regimes autoritários), assim como há importantes oscilações na jurisprudência dessas Cortes, como indicam, por exemplo, as periodizações históricas da atuação da Supreme court de acordo com seus Presidentes.
Por fim, se o reconhecimento do papel de quase exclusivo guardião da Constituição ao Legislativo pode causar abusos, o super–fortalecimento do Judiciário também pode acarretar abusos e desequilíbrios. Tivemos um exemplo recente no Brasil após a adoção pelo STF das teorias do efeito transcendental e da mutação constitucional em relação à força vinculante das decisões do Tribunal no controle incidental. Essas teorias permitem que o STF aproprie–se indevidamente de competências que a Constituição reconheceu ao Senado Federal, aos legisladores dos vários entes federativos e aos tribunais que realizam o controle incidental, sendo as referidas opções teóricas expressão da tentativa de monopolizar o controle de
constitucionalidade,26 sucumbindo à ambição que a doutrina estadunidense critica
como exclusivismo judicial.27
Isso indica que, do ponto de vista histórico–cronológico, não há rupturas na realização do controle de constitucionalidade nos Estados constitucionais modernos. Verifica–se tão somente a tendência quantitativa de fortalecimento do controle judicial concentrado em detrimento do controle difuso e diminuindo o espaço reservado ao legislador. Podemos assim concluir que nem o controle judicial concentrado nem a maior tutela dos direitos fundamentais (e muito menos a conexão causal desses dois elementos) podem ser vistos como traços peculiares do neoconstitucionalismo.
25 Isso é um dos principais argumentos da crítica de Marc Tushnet ao controle judicial, cf. Tushnet, 1999, p. 154–176.
1.3. A problemática da “nova” interpretação constitucional com base em princípios, cláusulas gerais e ponderação
O terceiro elemento de definição do neoconstitucionalismo que encontramos no texto do Prof. Barroso se baseia também em um fato incontestável. Há miríades de doutrinadores e aplicadores que utilizam, em suas interpretações acadêmicas ou oficiais, as técnicas de ponderação e concretização de cláusulas gerais e princípios jurídicos. Também são incontáveis aqueles que afirmam o poder criativo dos aplicadores do direito.
Uma pesquisa documental muito provavelmente confirmaria a hipótese que a doutrina jurídica nas últimas décadas estuda com predileção a estrutura dos princípios de direito, seu conteúdo e a possibilidade de aplicação direta em casos
concretos, multiplicando–se as publicações sobre o assunto.28 Também parece ser facilmente confirmável a hipótese que o Poder Judiciário em vários países e, seguramente, no Brasil utiliza nas últimas décadas com maior freqüência os princípios jurídicos como elemento normativo que lhe permite modificar ou mesmo reverter decisões da administração pública baseadas na aplicação de normas de maior densidade (“regras”), e também utiliza os princípios para mudar ou anular determinações contratuais.
Mas tais tendências são de cunho qualitativo e não indicam uma ruptura, no sentido de início de uma nova era na interpretação constitucional. Com efeito, a opção metodológica e a prática de recurso a princípios e outros elementos normativos caracterizados pela vagueza não apresentam o menor traço de inovação. Na história do direito ocidental, muitas são as referências teóricas e as práticas de interpretação flexível, casuística, criativa e até mesmo livre do direito. Basta pensar em termos tais como direito pretoriano, equidade, espírito da lei, analogia, direito livre para entender
que a importância dada aos princípios jurídicos e ao papel–poder criativo do aplicador
não constitui novidade.29
Mais especificamente, no período do constitucionalismo, encontramos no século XIX críticas contra a aplicação mecânica, literal, automática ou “subsuntiva” de leis supostamente claras, e muitos juristas insistem no papel criativo do aplicador e, particularmente, do juiz. Basta pensar nas notórias publicações de autores como
Oskar Bülow30 (1837–1907) na Alemanha, François Gény31 (1861–1959) na França ou
Eugen Ehrlich32 (1862–1922) na Áustria para entender que não há a menor novidade na interpretação aberta e principiológica da Constituição.
Devemos lembrar também que a proposta apresentada como “nova interpretação constitucional” não destoa da opinião do mais célebre juspositivista, Hans Kelsen. Na primeira edição da “Teoria pura do direito” em 1934, Kelsen utilizava os seguintes termos:
“A interpretação da lei não leva necessariamente a uma única decisão como a única correta, porém pode levar a várias, todas de igual valor (...), mesmo se uma só entre elas se tornará direito positivo através da decisão judicial (...). A criação de uma norma individual mediante execução da lei é, na medida em que preenche o quadro da norma geral, uma
função de vontade (Willensfunktion)”. 33
Seria Kelsen também um neoconstitucionalista por ter afirmado o papel criativo
do juiz e criticado a “ilusão da segurança jurídica”?34
29 Cf. a apresentação detalhada das teorias de interpretação na história do direito ocidental desde 1500 em Schröder, 2001.
30 Bülow, 2003 (1ª edição de 1885). 31 Gény, 1899.
32 Ehrlich, 1987 (1ª edição de 1903). 33 Kelsen, 1994, p. 95, 98.
1.4. Insuficiências da definição
Nenhum dos elementos que são apresentados pelo Prof. Barroso como próprios do neoconstitucionalismo pode ser considerado satisfatório. O principal problema encontra–se na falta de especificidade. Todos esses elementos estão presentes desde o início do constitucionalismo na produção normativa e na doutrina. Mesmo se não considerarmos esses elementos como requisitos necessários para o surgimento do constitucionalismo, sua presença é documentalmente comprovada tanto nos EUA como em países europeus e latino–americanos desde o século XIX.
Recorrendo a uma comparação, pretender definir o neoconstitucionalismo com base nesses elementos é tão insatisfatório como definir o futebol como um jogo de equipe que utiliza bola, ignorando que há muitas modalidades esportivas que podem ser descritas com a mesma definição. O futebol seguramente é um jogo de equipe que utiliza bola, mas isso não oferece uma definição satisfatória, pois indica o gênero e não a espécie.
Isso permite concluir que ainda que o neoconstitucionalismo exista como movimento de idéias ou como teoria constitucional, seguramente não pode ser definido da forma acima exposta. Isso torna necessário examinar definições alternativas do neoconstitucionalismo.
2. O neoconstitucionalismo como constitucionalismo?
Inicialmente cabe um esclarecimento. O neoconstitucionalismo pode ser entendido como uma abordagem teórica, tanto no âmbito da teoria do direito (estrutura e interpretação de normas) como no âmbito da doutrina constitucional (e, indiretamente, dos demais ramos do direito no âmbito de sua “constitucionalização”). Pode também ser considerado como uma opção de política constitucional, que indica
como deve ser configurado o ordenamento jurídico,35 por exemplo, dando prioridade à dignidade humana ou a qualquer outro princípio–valor. Pode finalmente ser considerado como opção ideológica que consiste em apresentar e aceitar como
legítimos os ordenamentos jurídicos que corresponde aos ensinamentos
neoconstitucionalistas.36
Isso significa que o neoconstitucionalismo não exprime a configuração de um ordenamento jurídico–constitucional, isto é, não descreve determinados
ordenamentos em contraposição a outros.37 Não há Constituições ou países “neoconstitucionalistas”, mas tão somente autores e escolas jurídicas que aplicam a visão neoconstitucionalista em certa Constituição, independentemente de suas características, extensão ou tempo de promulgação.
Os autores classificados sob o rótulo do neoconstitucionalismo adotam diferentes perspectivas teóricas. Essa heterogeneidade impede considerar o neoconstitucionalismo como abordagem teórica unitária. Trata–se de um “ambiente
cultural”, cujo elemento básico é o distanciamento do positivismo jurídico.38
Isso é evidenciado no fato que a maioria dos estudiosos não oferece uma definição “fechada” do neoconstitucionalismo, optando por utilizar descrições amplas
do tipo: “certo modo antipositivista de se aproximar do direito”;39 ou ainda: “um paradigma jurídico em formação”, baseado na rejeição do positivismo jurídico e na relevância dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais, ambos aplicáveis
mediante ponderação.40
Observe–se também que o primeiro estudo monográfico exclusivamente dedicado ao neoconstitucionalismo no Brasil, apesar de sua extensão, riqueza e vastíssima informação bibliográfica não oferece uma definição precisa do
neoconstitucionalismo.41. A lista de elementos de definição indicados nesse
trabalho42 é bastante heterogênea, sendo que muitos entre eles não são mencionados
36 Esses três possíveis significados seguem a sugestão de Comanducci (2002) de diferenciar entre neoconstitucionalismo metodológico, teórico e ideológico. Mas o significado dado por Comanducci a esses termos não se identifica com a tripartição aqui proposta.
37 Cf. Pozzolo, 2003, p. 57–58. 38 Schiavello, 2003, p. 48.
39 Pozzolo, 2006a, p. 77. A autora alerta que o termo não é utilizado por todos os autores nesse sentido; cf. também Pozzolo, 2003.
40 Figueroa, 2007, p. 5; cf. Bongiovanni, 2005. 41 Moreira, 2008.
em trabalhos dos neoconstitucionalistas (por exemplo, a eficácia “horizontal” dos direitos fundamentais nas relações entre particulares) e outros são aceitos mesmo por autores positivistas da mais estrita obediência (por exemplo, o reconhecimento da primazia normativa da Constituição).
A dificuldade em delinear conceitualmente o neoconstitucionalismo se exprime no fato que muitos estudiosos optam por utilizar os termos constitucionalismo e neoconstitucionalismo como sinônimos. Ao contrário do posicionamento que prevalece no Brasil, afirmando a existência de uma ruptura entre um antigo e um novo
constitucionalismo,43 grande parte da doutrina estrangeira considera que o importante é a afirmação da relevância da Constituição, de seus princípios e direitos fundamentais na aplicação do direito, não havendo, nesse sentido, novidade, mas tão somente insistência da doutrina à necessidade de realizar as reivindicações do
movimento constitucionalista.44
Ora, a opção de considerar o neoconstitucionalismo como sinônimo do (verdadeiro, autêntico, moderno etc.) constitucionalismo torna o primeiro termo
redundante.45 Em paralelo essa opção encerra praticamente o debate. A prevalência da Constituição e a necessidade de levar a sério, isto é, de implementar seus mandamentos, reconhecendo, em particular, a relevância normativa de seus princípios é uma obviedade, da qual nenhum jurista moderno discordaria. Se é (só) isso que o neoconstitucionalismo deseja, não temos novidade nem necessidade de debater.
3. O neoconstitucionalismo como moralismo jurídico
Em razão disso, alguns autores fazem um esforço de concretização e especificação do termo neoconstitucionalismo. O primeiro passo consiste em identificar os autores “neoconstitucionalistas”. Costumam ser indicados como pertencentes a essa tendência filósofos do direito especializados no direito público tais como Ralf Dreier e Robert Alexy na Alemanha, Ronald Dworkin nos EUA, Gustavo
43 Barroso, 2007; Bello, 2007, p. 11–16.
Zagrebelsky e (com certas dúvidas) Luigi Ferrajoli na Itália e Carlos Santiago Nino na
Argentina.46
Tendo identificado os representantes da tendência fica claro que o elemento central e comum da abordagem desses autores se encontra em sua postura
antipositivista. A jusfilósofa italiana Susanna Pozzolo que cunhou o termo
“neoconstitucionalismo” em estudo publicado em 1998,47 destaca o fato que o antipositivismo desses autores baseia–se na afirmação da influência da moral na interpretação do texto constitucional, dando particular importância aos princípios jurídicos aplicáveis mediante ponderação e reconhecendo a centralidade do Poder
Judiciário em detrimento do legislador.48
Nessa perspectiva, os neoconstitucionalistas seriam juristas que reconhecem, como todos os demais, a supremacia constitucional e a necessidade de criar mecanismos para a sua preservação e acrescentam que a moral desempenha um papel fundamental na identificação e interpretação do direito positivo.
Temos aqui uma opção de definição que concretiza o neoconstitucionalismo,
indicando sua especificidade.49 Essa opção foi endossada com clareza, na doutrina
nacional, por Écio Duarte50 e, mais recentemente, por Eduardo Moreira.51
Isso indica que o neoconstitucionalismo é, para muitos pensadores, uma designação alternativa da corrente de teoria do direito conhecida como moralismo
jurídico em razão de sua adesão à tese da vinculação (ou junção) entre direito e moral.
Para o moralismo jurídico, a conformidade com a moral (que pode vista como universal ou indicar o sistema moral que predomina em certa sociedade) é um requisito para reconhecer a validade de um ordenamento jurídico (e, eventualmente, de determinada norma). Em paralelo, os moralistas consideram que a moral deve ser
46 Pozzolo 1998, p. 339; cf. Bongiovanni, 2005; Barberis, 2006, p. 19–21; Comanducci, 2002, p. 100– 101.
47 Sobre a maternidade do termo, cf. Barberis, 2006, p. 19. 48 Pozzolo, 1998.
49 Barberis, 2006, p. 20; Figueroa, 2007, p. 5, 28–29. Comanducci (2002, p. 100–101) considera que a conexão entre o direito e a moral é central para a versão de neoconstitucionalismo que denomina “metodológico”.
utilizada como ponto de referência para a interpretação das normas jurídicas, permitindo ao intérprete encontrar a resposta “correta” no sentido axiológico do termo. Essa tese se contrapõe à tese da separação entre o direito e a moral que
constitui elemento comum das várias versões do positivismo jurídico.52
Há incessantes controvérsias sobre a pertinência do moralismo jurídico. Muitos autores consideram que a leitura moral da Constituição e do ordenamento jurídico em geral é promissora porque permite superar as ficções idealistas do jusnaturalismo e
as insuficiências do formalismo.53 Outros autores, em particular os adeptos do positivismo jurídico, indicam os problemas do moralismo jurídico, insistindo nos riscos de insegurança e arbitrariedade das decisões jurídicas influenciadas por considerações moralistas.
Mas independentemente da opção teórica que será feita por cada autor, é importante entender que a abordagem que parece se cristalizar em torno do termo neoconstitucionalismo deve escolher entre dois caminhos.
Primeiro, considerar o termo como sinônimo do constitucionalismo, insistindo na necessidade de levar (finalmente) a sério a normatividade constitucional, tendo–se assim simplesmente uma nova geração de partidários do bicentenário movimento constitucionalista.
Segundo, considerar que o neoconstitucionalismo aplica os ensinamentos do moralismo jurídico no campo do direito constitucional, formulando uma proposta teórica baseada em análises das últimas décadas que modernizam o jusnaturalismo.
Isso permite duvidar da utilidade de manter no vocabulário justeórico o termo neoconstitucionalismo que, na primeira hipótese, seria sinônimo do constitucionalismo tradicional, e na segunda hipótese sinônimo (ou aplicação concreta) do moralismo jurídico. Mas em nenhuma hipótese o neoconstitucionalismo teria um significado próprio e original. A regra da parcimônia, conhecida como “navalha de Ockham”, diz que os conceitos não devem se multiplicar além do necessário. E a redundância dificilmente pode ser considerada correspondente a uma necessidade real.
52 Dimoulis, 2006.
