Revista SÍNTESE Direito Imobiliário

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Revista SÍNTESE

Direito Imobiliário

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Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

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Christiano Cassetari, Luciano Lopes Passarelli, Luiz Antonio Scavone Junior, Marcelo Manhães de Almeida, Rubens Carmo Elias Filho

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Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz, Eduardo Augusto Pires, Elói Martins Senhoras, Georges Louis Hage Humbert, Gesibel dos Santos Rodrigues, Luiz Antonio Scavone Junior

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2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos de Direito Imobiliário.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 4.000 exemplares

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Revista SÍNTESE Direito Imobiliário. – Vol. 1, n. 1 (jan./fev. 2011)- .

– São Paulo: IOB, 2011- . v.; 23 cm. Bimestral. v. 5, n. 25, jan./fev. 2015 ISSN 2236-1553 1. Direito imobiliário. CDU 347.453 CDD 342.1242 Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Imobiliário publicamos como Assunto Especial o tema “Desapropriação”. Sobre o tema escolhido selecionamos relevantes artigos dos ilustres juristas: Georges Louis Hage Humbert, Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz.

Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública, de entidade de grau inferior para a su-perior) para o Poder Público ou os seus delegados, por utilidade ou necessi-dade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indeni-zação em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de reforma agrária, por interesse social (CF, art. 184) (Hely Lopes Meireles).

Na Parte Geral, selecionamos um vasto conteúdo para mantermos a qualidade desta Edição, com relevantes temas e doutrinas de grandes nomes do Direito: Luiz Antonio Scavone Junior, Eduardo Augusto Pires, Marcelo Krug Fachin Torres e Gesibel dos Santos Rodrigues.

Ainda, na Seção Estudos Jurídicos, publicamos artigo de autoria de Paulo Souza Barbosa Neto intitulado “Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF”.

Não deixe de ver nossa Seção Bibliografia Complementar, que traz sugestões de leitura complementar aos assuntos abordados na respectiva edição da Revista.

Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!! Eliane Beltramini

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Normas Editoriais para Envio de Artigos

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Assunto Especial

Desapropriação

Doutrinas

1. A Ação de Desapropriação por Utilidade Pública e os Requisitos para a Concessão de Imissão Provisória na Posse: Necessidade de Revisão da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Georges Louis Hage Humbert ...9 2. Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na

Propriedade

Elói Martins Senhorase Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ...19

JurispruDência

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...26 2. Ementário ...35

Parte Geral

Doutrinas

1. A Imprescritibilidade da Ação de Adjudicação Compulsória

Luiz Antonio Scavone Junior ...40 2. Apontamentos sobre os Meios Alternativos de resolução de Conflitos

Envolvendo contratos de aquisição de Unidades Imobiliárias Autônomas em Regime Condominial

Eduardo Augusto Pires...43 3. Por uma Perspectiva Processual do Direito Registral Imobiliário:

Primeiras Linhas para um Processo Registral Imobiliário Justo no Estado Constitucional

Marcelo Krug Fachin Torres ...54 4. A Validade do Compromisso de Compra e Venda e Prova de

Quitação como Título Hábil ao Registro da Propriedade do Imóvel Adquirido

Gesibel dos Santos Rodrigues ...83

JurispruDência

AcórdãosnA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça...93 2. Superior Tribunal de Justiça...101 3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...108

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4. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ...115

5. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios ...123

6. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ...129

7. Tribunal de Justiça de Minas Gerais ...134

8. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná ...142

9. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ...147

10. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ...155

ementáriode JurisprudênciA 1. Ementário de Jurisprudência ...160

Seção Especial

estuDos JuríDicos 1. Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF Paulo Souza Barbosa Neto ...195

Clipping Jurídico

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Bibliografia Complementar

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1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-cados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

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8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. 9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou

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Desapropriação

A Ação de Desapropriação por Utilidade Pública e os Requisitos

para a Concessão de Imissão Provisória na Posse: Necessidade de

Revisão da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

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GEORGES LOUIS HAGE HUMBERT

Advogado, Doutorando e Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade de São Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Salvador, Professor Universitário.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A imissão provisória na posse em favor do expropriante e os requisitos legais para o seu deferimento: colocação do problema; 2 A alegação de urgência; 3 O valor do depó-sito; 4 Considerações finais e conclusões.

INTRODUÇÃO

A desapropriação é valioso instrumento jurídico para a consecução dos ditames constitucionais de justiça social e do interesse público, ou seja, a dimensão pública dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade. Ambos os princípios jurídicos são pedras fundamentais do Esta-do Democrático de Direito1_.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua a desapropriação como sendo “o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, subs-tituindo-o em seu patrimônio por justa indenização”2_.

Encontra fundamento no art. 5º, XXIV, da Constituição da República, que exige a existência de lei disciplinadora do procedimento, elege os

pres-* Originalmente publicado pela Revista Fórum de Direito Urbano e Ambiental e pelo sítio Jusnavegandi. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 58 e ss. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 153.

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��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA supostos da necessidade ou utilidade pública ou o do interesse social e, em regra3_{, da justa e prévia indenização em dinheiro.}

Seabra Fagundes assinala que existe necessidade pública “quando a Administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispen-sável incorporar, no domínio do estado, o bem particular”, enquanto há utilidade pública “quando a utilização da propriedade é conveniente e van-tajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo irremovível” e que a hipótese é de interesse social “quando o estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto é, daqueles [...] concernentes à melhoria nas condições de vida, à mais equitativa distribuição da riqueza, à atenua-ção das desigualdades em sociedade”4_.

A despeito da relevância acadêmica dessas elucubrações, registre--se que, com o advento do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a distinção entre os casos de utilidade pública e necessidade pública torna-se irrelevante. Isto porque, ao revogar o art. 590, § 1º, do Código Civil anterior, o cita-do decreto-lei passou a tratar dessas duas hipóteses exclusivamente sob a rubrica “utilidade pública”, consoante se infere do rol predisposto no seu art. 5º, obedecendo, destarte, a um mesmo regime jurídico, enquanto a de-sapropriação fundada no interesse social obedece a regime próprio explícito na própria Constituição, nos termos dos arts. 182 e 184 e outros diplomas normativos, destacando-se a Lei nº 4.132/1962.

Neste passo, o presente ensaio cingirá seu objeto ao estudo da ação de desapropriação por utilidade pública, na forma como posta pelo orde-namento em vigor e especialmente no que tange aos requisitos legais para concessão de imissão provisória na posse pelo expropriante, nos termos do quanto prescrito no art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.

1 A IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE EM FAVOR DO EXPROPRIANTE E OS REQUISITOS LEGAIS PARA O

SEU DEFERIMENTO: COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Depois de firmar como norma reguladora da desapropriação em todo território nacional (art. 1º), fixando os sujeitos (art. 2º), os casos de utilidade pública (art. 5º) e as regras pertinentes ao processo administrativo e judicial (arts. 9º, 11 e ss.), o art. 15 faculta ao Poder Público, em sede de ação

judi-3 Diz-se, em regra, pois a própria Constituição fixa hipótese em que a indenização não é devida (art. 243) ou não é paga em dinheiro (arts. 182 e ss.).

4 FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 287.

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cial, a possibilidade de imitir-se provisoriamente na posse do imóvel objeto da ação, nos seguintes termos:

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto

territo-rial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará, independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valo-rização ou desvalovalo-rização posterior do imóvel.

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expro-priante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias.

§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior, não será concedida a imissão provisória.

Da simples leitura desse dispositivo e seus parágrafos vislumbra-se, sem maior esforço, que dois são os requisitos legais cumulativos obrigato-riamente observáveis para a concessão pelo juiz do mandado de imissão provisória na posse: a alegação de urgência e o deposito prévio de determi-nada quantia.

Entretanto, o problema que se coloca não se refere propriamente quais os requisitos indispensáveis à concessão de imissão provisória na pos-se, mas em que termos estes estarão preenchidos. Noutras palavras: a mera alegação de urgência é suficiente? O valor do depósito deve ser arbitrado em conformidade com o art. 685 do CPC ou ao quanto predisposto no art. 15, § 1º e alíneas?

Estas, fundamentalmente, são as questões analisadas neste trabalho, assim como o tratamento jurisprudencial até então conferido à matéria.

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��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

2 A ALEGAÇÃO DE URGÊNCIA

Não se ignora que o art. 9º do Decreto-Lei nº 3.365/1941 reza que ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública. Na mesma linha, o art. 20 predispõe que “a contestação só poderá versar sobre vício do pro-cesso judicial ou impugnação ao preço; qualquer outra questão deve ser decidida por ação direta”.

Não obstante, autores da estatura de Celso Antônio Bandeira de Mello professam que, “na própria ação de desapropriação ou então desde a declaração de utilidade pública, antes de iniciada a ação expropriatória, pode ser contestada a validade da declaração de utilidade pública pelo pro-prietário do bem”5_{. E o autorizado Kiyoshi Harada, monografista dos mais} requisitados na matéria, aponta que a expressão vício do processo judicial, de que se vale o art. 20 do citado decreto-lei, ao circunscrever o campo de contestação, “abarca não só as irregularidades judiciais previstas no Có-digo de Processo Civil [...], como também o exame da legalidade do ato expropriatório”6_{. Há, inclusive, decisões judiciais neste sentido, proferidas} pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo7_.

Sem embargo, e deixando de lado o mérito da discussão sobre quais matérias podem ou devem ser discutidas na ação de desapropriação, nos parece inquestionável que a alegação de urgência deve ser objeto de con-trole pelo Poder Judiciário na própria ação de desapropriação.

Isto porque nos parece que o art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 confere ao administrador o dever-poder de, quando conveniente e oportu-no, identificar e externar o momento que emerge a “urgência”, devidamente motivada, “urgência” essa que deve ser real, concreta, efetiva.

Significa que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito, na conveniência e oportunidade quanto ao surgimento e ao momento adequa-do para o expropriante alegar a urgência. Contuadequa-do pode, ou melhor, deve exercer o controle acerca da veracidade da alegação quando fundadamen-te questionada pelo expropriado, não só porque a urgência é fato aferível objetivamente e em concreto – daí a importância da motivação inerente a todos os atos administrativos –, mas ao mesmo tempo porque é, ela

mes-5 Curso de direito administrativo, 24. ed., p. 866.

6 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação. 7. ed., p. 119. 7 Vide TJSP, RDA 47/190.

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ma, requisito legal ao qual deve necessariamente observar a Administração, pena de transgressão ao princípio da estrita legalidade.

Ressalte-se, ademais, que a declaração de urgência, enquanto ato ad-ministrativo, goza de presunção de legitimidade, presunção essa relativa. Assim, uma vez questionada, deve ser objeto de controle do Poder Judi-ciário, que, ao final, estará exercendo controle de estrita legalidade, a que se submetem todos os atos administrativos.

É dizer: a declaração de urgência não é absoluta, e, porque emanada do Poder Público, capaz de tornar verídica situação que não reflete a reali-dade. Daí a salutar relevância da motivação, que integra a formalização de qualquer ato administrativo e, tratando-se de ato discricionário, a sua não observação resulta, inevitavelmente, na sua invalidade8_.

Não por outra razão, Celso Antônio Bandeira de Mello alerta que, “se o expropriado puder demonstrar de modo objetivo e indisputável que a ale-gação de urgência é inverídica, o juiz deverá negá-la, pois, evidentemente, urgência é um requisito legal para a imissão na posse, e não uma palavra mágica, que, pronunciada, altera a natureza das coisas e produz efeito por si mesma”9_.

Numa sentença: a interpretação da regra em debate deve ser efetiva-da em consonância com a Constituição e ao regime jurídico de direito pú-blico em vigor, especialmente no que se refere aos princípios da legalidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, não podendo, desta forma, ser outra senão a de que a satisfação do requisito da existência de “alega-ção de urgência” impõe que a mera alega“alega-ção, por si só, não é suficiente ao atendimento do preceito legal, devendo haver a imperiosa e concreta exis-tência da urgência alegada, pena de violação frontal ao princípio da estrita legalidade e outros que conformam o exercício da função administrativa.

3 O VALOR DO DEPÓSITO

Por força mesmo do quanto disposto da Constituição Federal em vi-gor, o expropriado tem o direito a perceber a indenização, a qual deverá ser prévia, justa e em dinheiro.

Indenização justa, na precisa lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é aquela que apure um valor considerado necessário para recompor inte-gralmente o patrimônio do expropriado, de modo que não sofra nenhuma

8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 373 e ss.

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��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA redução, englobando o valor do bem expropriado, com todas as benfeito-rias, os lucros cessantes, os danos emergentes, os juros compensatórios e moratórios, os honorários advocatícios e a correção monetária10_.

Sabe-se que a posse caracteriza-se por conferir ao possuidor o exer-cício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade (CC, art. 1.196). Assim sendo, considerando a irreversibilidade da desapropria-ção levada a efeito (Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 35) e a natureza jurídica da posse, a imissão provisória resultará, na prática, no tolhimento quase que total do patrimônio do expropriado, mormente quando o bem seja utilizado no exercício de sua atividade econômica.

Daí por que, para concessão da imissão provisória na posse, o legis-lador estabelece, além da alegação de urgência, o depósito prévio de deter-minada quantia (Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 15). Estabelece, outrossim, que a fixação desse valor deve ser arbitrada de acordo com o art. 685 do CPC, que prevê a necessidade de avaliação judicial do bem expropriado. Contudo, faculta, ainda, que o valor seja apurado com base em critérios fiscais – leia-se: valor venal do imóvel para efeito de cobrança do IPTU.

A existência de duas formas legais para calculo desse valor resulta controvérsia. Afinal, o valor do depósito deve ser arbitrado em conformi-dade com o art. 685 do CPC ou ao quanto predisposto no art. 15, § 1º e alíneas? A quem cabe essa escolha?

Neste diapasão, o STJ já assentou jurisprudência no sentido de que apenas o caput do multicitado art. 15 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, fixando, assim, que, para imissão provisória na posse, é indispensável a produção de laudo judicial de avaliação provisória, a fim de assegurar-se a justiça da indenização11_{. Já o STF posiciona-se no sentido} diametralmente oposto, em decisões antigas que talvez não mais reflitam o atual posicionamento dessa Corte12_.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 166-168.

11 “ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – DESAPROPRIAÇÃO – IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE – AVALIAÇÃO PRÉVIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 15 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/1941 – PRECEDENTES – 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a imissão provisória em imóvel expropriando somente é possível mediante prévio depósito do valor apurado em avaliação judicial provisória, não havendo de ser substituída por mera avaliação efetuada por entidade particular. Ausência de violação do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941. 2. Recurso especial conhecido e não provido.” (REsp 181407/SP)

“IMÓVEL EXPROPRIANDO – PRÉVIO DEPÓSITO DE VALOR APURADO EM AVALIAÇÃO JUDICIAL PROVISÓRIA – EXIGÊNCIA – ‘A imissão provisória em imóvel expropriando, somente é possível mediante prévio depósito de valor apurado em avaliação judicial provisória’ (IU-REsp 19.647/SP, Humberto). Recurso improvido.” (AgRg-MC 5000/RJ)

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Entendemos que ao STJ assiste razão. Primeiramente porque a norma constitucional assegura o direito à percepção de uma indenização justa, e que, portanto, refletir o real valor do dano sofrido pelo expropriado, deve ser o valor de mercado do bem e não aquele fixado unilateralmente pelo Poder Público para efeitos meramente fiscais.

Outra não é a escorreita lição do festejado Professor Clóvis Beznos, em brilhante trecho de sua tese de doutoramento defendida na Universida-de Católica Universida-de São Paulo, que, apesar Universida-de longo, pedimos vênia para trans-crever em sua íntegra, dada a qualidade e a clareza dos ensinamentos pre-conizados pelo citado jurista:

Com efeito, quer se considere que a retirada da posse significa a exaustão da própria expressão do direito de propriedade, quer se encare posse e proprie-dade como direitos autônomos numa outra compreensão da situação, a justa indenização é pressuposto prévio para retirada da posse.

A avaliação que deve ser efetuada só ostenta a adjetivação de provi-sória em razão da circunstância da urgência com que é feita, exatamente para atendimento da urgência, que é pressuposto legal para a imissão pro-visória na posse.

O fato de ser provisória a avaliação apenas indica que uma ou outra haverá de ser efetuada, com maiores delongas, em situação em que não in-cida a pressa, só determinada pela urgência, para a conferência de ter a an-terior atendido ou não ao pressuposto constitucional da justa indenização.

Carlos Ari Vieira Sundfeld, ao exame da imissão provisória de posse, entende que esta significa uma desapropriação antecipada, considerando que o bem cuja posse tenha sido retirada não será devolvido; e, vislumbran-do-a como a ablação de “todo significado útil da propriedade”, afirma que se a urgência pode determinar a perda do conteúdo útil da propriedade, sem a concretização do devido processo legal, enunciado pelo inciso LIV do art. 5º da Constituição, “não pode implicar negação da indenização justa”.

Ora, ainda que se considere a distinção de caráter civilista elaborada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de apartar os direitos de posse e propriedade, ainda assim a indenização para a retirada de um ou outro direito enseja a prévia e justa indenização, pena de vulneração ao preceito constitucional que assegura a desapropriação (Aspectos jurídicos da

indeni-zação na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 46-47).

Ademais, na acertada constatação de Luis Paulo Aliende Ribeiro, a não realização de avaliação provisória, para averiguação da justa

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indeniza-16

��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ção em sede de imissão provisória na posse, resultará em grave dano que se materializa de forma dúplice, uma vez que a falta de prévio pagamento do valor justo

não somente lesa o cidadão proprietário que perde a disponibilidade de seu imóvel sem receber o necessário para a pronta recomposição de seu patrimô-nio, mas também a própria Administração, que, por ter obtido a posse sem o pagamento do valor integral do bem (ou de valor próximo do valor de mer-cado), passa a ser onerada, nos exercícios (e governos) seguintes, com paga-mento de juros, moratórios e compensatórios, calculados sobre a diferença entre a oferta e a indenização ao final fixada, além de encargos relativos a

honorários advocatícios também calculados sobre essa diferença.13

Neste passo, já é tempo de ser revista pela egrégia Corte Suprema a constitucionalidade dos dispositivos do Decreto-Lei nº 3.365/1941 que per-mitem a imissão provisória, sem a elaboração de laudo de avaliação prévia, ou seja, sem respeitar o direito fundamental à indenização prévia e justa e, consequentemente, ao devido processo legal em seu sentido substancial.

Com efeito, tivemos oportunidade de atuar em um caso concreto o qual comprova inexoravelmente que o já citado e antigo posicionamento daquela Corte merece ser revisto. Tratavam os autos de impensada hipóte-se de desapropriação de complexo hospitalar em pleno funcionamento e administrado por uma cooperativa de médicos, a bem de mais de 100.000 (cem mil) habitantes, que consistia em quase um quarto do total de habitan-tes de um Município de porte médio do Estado de São Paulo.

Na hipótese, o laudo de avaliação judicial provisória exarado por força de brilhante decisão do Tribunal local apontou a vultosa diferença de mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) entre o valor depositado pelo poder expropriante e o efetivamente devido.

Isto demonstra que, se não fosse elaborado um laudo de avaliação provisória, o valor colocado à disposição da cooperativa médica expropria-da seria irrisório e, o que é mais grave, não asseguraria o imediato restabe-lecimento de uma atividade fundamental para toda a sociedade, qual seja, a prestação de serviços de saúde, atingindo-se, assim, não só o direito a justa e prévia indenização em dinheiro, mas o direito fundamental por excelên-cia: a vida.

13 Para uma desapropriação de garantia do cidadão e da administração. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (Coord.). Intervenções do estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 170.

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Como se verifica, resta demonstrado, à saciedade, que a exigência de avaliação provisória do imóvel é requisito legal impostergável para conces-são da imisconces-são provisória na posse, sendo direito fundamental do expropria-do, que faz jus a uma indenização prévia, justa e em dinheiro, nos termos do art. 5º da Constituição.

Finalmente, o já mencionado Professor Clóvis Beznos traz, ainda, ou-tro relevante fundamento que socorre a tese da necessidade de laudo de avaliação anterior à imissão provisória na posse. É que a Lei de Responsabi-lidade Fiscal (LC 101/2000), em seu art. 46, fixa como nulo o ato de desa-propriação expedido sem o prévio depósito judicial da indenização, como forma de controlar as finanças públicas, objetivando evitar a sobrecarga orçamentária, com desapropriações para pagamentos futuros que compro-metem as futuras administrações14_.

Diante do exposto, resta forçoso concluir que o sistema jurídico em vigor demanda que seja efetivado o depósito do valor respaldado por laudo judicial de avaliação provisória.

Por derradeiro, atente-se, mais uma vez, ao fato de que, para con-figurar a exigência constitucional, além de prévia, a indenização deve ser justa, ou seja, não pode haver avaliações indevidas, parciais, incompletas, ainda que provisórias. Em rigor, a provisoriedade do laudo não implica a admissibilidade de sua incompletude, insuficiência. Conquanto provisório, deve ser completo. Por isto mesmo é que a avaliação judicial prévia não é apenas do imóvel, mas de tudo aquilo que lhe agrega valor, isto é, além do valor “seco” do bem, o valor justo na acepção da prescrição constitucional é aquele que inclui os danos emergentes, lucros cessantes e outras verbas específicas que resultem da perda da posse do bem, como, por exemplo, as de custo de desmobilização (DL 3.365/1941, art. 25, parágrafo único), sem prejuízo dos juros moratórios e compensatórios, as despesas judiciais, os honorários advocatícios e a correção monetária, verbas essas também devi-das e que são apuradevi-das ao longo do processo, ao ensejo de uma avaliação judicial minuciosa, respeitado o contraditório e o pleno direito de defesa.

Vale dizer: avaliação provisória não é avaliação parcial/incompleta. Deve conter todos os elementos necessários ao alcance de um valor aproxi-mado de uma justa indenização, incluindo-se aqui os custos pertinentes ao imediato e impostergável restabelecimento das funções antes desenvolvidas no imóvel expropriado.

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18 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS E CONCLUSÕES

Na feliz expressão de Uadi Lammêgo Bulos, a desapropriação é “filha do Estado Democrático de Direito”, uma vez que “surge em sentido con-trário ao confisco, instrumento arbicon-trário dos déspotas e monarcas, que se apropriavam das terras sem qualquer justificativa nem indenização”15_.

Trata-se de garantia fundamental inserta na Constituição para defesa de um direito fundamental, qual seja, o direito de propriedade16_.

Daí por que concluímos, diante da interpretação do ordenamento constitucional e infraconstitucional, posto que, para preenchimento dos requisitos para imissão provisória na posse, deve o poder expropriante (i) alegar urgência, sendo que esta deve ser concreta e verídica, estando a declaração, neste particular, sujeita ao controle pelo Poder Judiciário e (ii) depositar o valor da justa indenização, a ser aferida mediante laudo judicial de avaliação provisória, contemplando, na íntegra, o valor efeti-vo do dano sofrido pelo expropriado, possibilitando, destarte, o imediato restabelecimento da situação anterior, razão pela qual vislumbramos, data

maxima venia, a necessidade de revisão da citada jurisprudência fixada

pelo Supremo Tribunal Federal para que sejam preservados, em sua plenitu-de, os princípios do devido processo legal, da isonomia e da justa e prévia indenização.

Finalmente, caso esses requisitos legais não sejam devidamente res-peitados, caberá ao Poder Judiciário, quando provocado por que tenha le-gítimo interesse para agir, fulminar por nulidade o ato administrativo ilegal-mente praticado.

15 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 198.

16 Neste sentido é o entendimento da melhor doutrina. Cite-se, por todos, o escol de Maria Garcia, que, com apoio nas lições de Pontes de Miranda, assevera que “não obstante se assinale universalmente essa característica da vis compulsiva, Pontes de Miranda observa que a expropriação figura na sistemática constitucional brasileira, antes como garantia constitucional do que como ameaça à sua integridade, sendo a indenização, o ressarcimento, a compensação à perda patrimonial sofrida pelo expropriado, prévia e justa, mediante a qual o princípio da garantia mantém-se incólume e inviolado” (GARCIA, Maria. Desapropriação para urbanização

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Desapropriação

Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na

Propriedade

ELÓI MARTINS SENHORAS*

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre , Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas

ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ*

Auxiliar de Pesquisa, Bacharel em Direito e Especialista Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Eleitoral

Os diferentes padrões de intervenção estatal na propriedade têm se manifestado como uma força profunda de longa duração que desde os tem-pos mais remotos dos povos tradicionais até os dias atuais dos Estados Na-cionais modernos vem sendo cristalizada pela instrumentalização de atos administrativos recorrentemente reconhecidos pela jurisprudência.

De um lado, um padrão de intervenção restritiva do Estado na pro-priedade tem se manifestado pelo uso dos institutos do tombamento, requi-sição, ocupação temporária, limitações administrativas ou ainda da servi-dão administrativa, os quais se caracterizam pela intervenção do Estado na propriedade privada com uma repercussão na restrição parcial dos direitos de propriedade e posse.

De outro lado, um padrão de intervenção supressiva da propriedade privada pelo Estado tem se manifestado pelo controverso instituto da de-sapropriação, no qual a retirada de um bem da esfera patrimonial privada acontece de maneira unilateral e coercitiva à revelia de vontade do proprie-tário, com o intuito de atender ao interesse público primário ou secundário.

Neste padrão supressivo de intervenção estatal na propriedade, a desapropriação é um instituto jurídico em que a Administração Pública transforma uma propriedade privada em propriedade pública de maneira unilateral e compulsória, caracterizado como instrumento de intervenção estatal no qual há alteração dos direitos de propriedade e posse, passando do domínio privado para o domínio público.

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20

��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA É passível de desapropriação tudo aquilo que não tiver previsão legal contrária, enquadrando-se todos os bens considerados patrimônio como ati-vos reais, atiati-vos financeiros e direitos de propriedade materiais e imateriais, sejam eles bens privados ou públicos, desde que obedecida uma hierarquia vertical, de cima para baixo, do ente federativo mais elevado (União) para os entes subnacionais (Estados e Municípios).

Conforme Zerbes (2007), por sua vez, não são passíveis de desapro-priação, os direitos personalíssimos (o direito à honra, à liberdade, à cidada-nia, à vida, à imagem, à alimentação e o direito de autor), a moeda corrente do próprio país (dinheiro em espécie), as pessoas jurídicas (concessionárias de serviços públicos, fundações e empresas), ou, tampouco, os bens fede-rais (devido à hierarquia vertical do ator desapropriador).

A desapropriação pode ser apreendida por diferentes sistemas classi-ficatórios, por meio tanto de marcos constitucionais divididos em três ca-tegorias que são relacionadas à origem da desapropriação (interesse social, necessidade e utilidade pública) quanto de marcos doutrinários e jurispru-denciais, que levam em consideração duas categorias de previsão legal da desapropriação (direta e indireta).

No primeiro plano classificatório, o art. 5º da Constituição Federal de 1988 prevê que o instituto da desapropriação busca materializar o bem comum e a supremacia interesse público em episódios determinados e devi-damente justificados, motivo pelo qual tem que ser fundamentada por uma

necessidade, interesse público ou interesse social, a fim de não incorrer na

quebra aleatória do direito fundamental à propriedade.

Conforme Mello (2003), ao ser fundamentado por declaração de ne-cessidade, utilidade pública ou interesse social, o instituto da desapropria-ção se configura como gênero que pode ser apreendido em suas espécies pela desapropriação confiscatória (quando há expropriação de terra utili-zada para o cultivo de plantas psicotrópicas e não autoriutili-zadas) e

desapriação sancionatória (quando descumprimento da função social da

pro-priedade motiva desapropriação com fins de política urbana ou com fins de reforma agrária).

Q

uadro

1 – M

odalidadesdedesapropriaçãoprevistasconstitucionalMente

Desapropriação por interesse social

Apresenta uma natureza punitiva ao proprietário que descumprir a função social de seu imóvel. Exemplos: desapropriações destina-das para fins de reforma agrária, ou, para fins de política urbana.

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Desapropriação por necessi-dade

Apresenta uma natureza emergencial e indispensável que se mani-festa pela urgência da Administração Pública de se utilizar urgen-temente de uma propriedade privada. Exemplos: desapropriações por riscos ambientais ex ante e ex post.

Desapropriação por utilidade pública

Apresenta uma natureza oportuna e de conveniência pública na transferência da propriedade do setor público para o privado, sem apresentar caráter punitivo, emergencial ou indispensável. Exem-plos: desapropriações para obras de infraestrutura.

Fonte: Elaboração própria. Baseada em BRASIL (1988).

Além dos fundamentos genéricos previstos constitucionalmente para a desapropriação, são observados, na legislação infraconstitucional, vários diplomas que abordam diferentes espécies de desapropriação de maneira específica e fragmentada segundo os temas de regulação.

Entre os principais marcos legais estão o Decreto-Lei nº 3.365/1941 (desapropriação por interesse público); a Lei nº 4.132/1962 (desapropriação por interesse social); Decreto-Lei nº 1.075/1970 (desapropriação em prédios residenciais urbanos); Lei nº 8.257/1991 (desapropriação confiscatória); e, finalmente, a Lei nº 8.629/1993 e a Lei Complementar nº 76/1993 (desapro-priação para fins de reforma agrária).

No segundo plano classificatório, a doutrina e a jurisprudência têm tradicionalmente classificado a desapropriação nas categorias direta e indi-reta, levando-se em consideração tanto a observação das normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (desapropriação direta) quanto o uso predominante de princípios jurídicos (desapropriação indireta).

Por um lado, a desapropriação direta tem sido interpretada como um procedimento administrativo no qual o Poder Público impõe a uma parte a perda de seus direitos de propriedade e posse mediante os atos previs-tos constitucionalmente: a) de declaração prévia de necessidade, utilidade pública ou interesse social; b) de justa indenização; bem como c) transfe-rência de vínculo tributário da propriedade do ex-proprietário para o Poder Público.

O ato administrativo da desapropriação direta, ao fundamentar sua legitimidade em declaração de necessidade, utilidade pública ou interesse social, deve repercutir positivamente ao proprietário originário em retirada da responsabilidade de pagamento tributário e em indenização que deverá ser prévia, justa e em dinheiro, contados juros moratórios.

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22 Q

uadro

2 – B

enefíciosdadesapropriaçãoaoproprietáriooriginal

Indenização

A previsão de verba indenizatória deve corresponder ao prejuízo ou dano que a perda da propriedade e posse de imóvel ensejou ao proprietário com base em um valor real e atualizado da propriedade, ainda que esta tenha sofrido valorização em decorrência de obra pública, caracterizando-se a indenização como justa por ter a finalidade de recompor o patrimônio do particular, sem incorrer em enriquecimento injustificado.

Tributação

A desapropriação de propriedade retira a responsabilidade de pagamento tributário de impostos do proprietário original, já que o evento configurador da desapropriação conduz à cessação do vínculo tributário entre o ex-pro-prietário e o Poder Público, o que repercute na transferência de responsabi-lidade do primeiro ator ao segundo quanto ao pagamento de contribuições de melhorias ou de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

Fonte: Elaboração própria. Baseada em BRASIL (1941; 1995; 2006; 2009).

Por outro lado, a desapropriação indireta, também conhecida, no ex-terior, como “inversa”, “irregular” ou “de fato”, tem sido compreendida pela doutrina e jurisprudência nacional como um procedimento administrativo genérico que se materializa difuncionalmente, sem que o Poder Público ex-propriante tenha observado as normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (Duarte, 2009; Florentino, 2013).

Conforme doutrina majoritária, a dimensão fática dos atos adminis-trativos de desapropriação indireta ao não ser amparada pela dimensão normativa dos marcos constitucionais e infraconstitucionais passa a ter sua fundamentação de exegese legal exclusivamente derivada da dimensão axiológica do princípio da supremacia do interesse público, pois, havendo conflito entre o interesse público e o interesse privado, há que se atender ao primeiro, mesmo que indiretamente (Carvalho Filho, 2009; Di Pietro, 2005; Meirelles, 1999; Mello, 2003).

Não há lei regulamentando a matéria, nem mesmo para definir-lhe os requi-sitos essenciais. Tudo cai, assim, no terreno do arbítrio. A combinação dos incisos XXII e XXIV do art. 5º da Constituição Federal evidencia que só a lei pode dispor sobre qualquer forma de desapropriação, sob pena de ofensa à garantia constitucional da propriedade. Se não há lei regulamentando, a cha-mada “desapropriação indireta” constitui extravagância, ainda que placitada pelos mais altos Tribunais do País. (Zerbes, 2007)

Antes de ser um conceito doutrinário, a desapropriação indireta tem se manifestado como uma crescente tendência disfuncional de uma realida-de processual brasileira, cristalizada pela jurisprudência do Porealida-der Judiciário após uma histórica tendência dos Poderes Executivo e Legislativo na

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desa-propriação por meio de atos sem declaração de interesse na propriedade ou pagamento prévio e justo de indenização.

A apropriação indireta de propriedades privadas tem sido acionada amplamente para garantir a supremacia do interesse público como instituto jurídico para uma pluralidade de ações temáticas da Administração Pública, a título exemplificativo, nos casos ambientais, quando há proibição ao pro-prietário para plantar ou construir em seu imóvel ou, em casos infraestrutu-rais, para a construção de estradas ou linhões de energia.

Observa-se que os exemplos de desapropriação indireta têm tradicio-nalmente sido relacionados a situações de externalidade presente ou po-tencial em que Administração Pública faz um padrão de intervenção con-siderado indireto na propriedade privada a fim de promover determinados bens públicos ou reduzir e evitar maus públicos, o que repercute em efeitos de perda dos direitos de posse, bem como restrição discricionária ao pleno direito de propriedade.

A razão da utilização deste ato administrativo pelo Poder Público acontece pois a desapropriação indireta mantém muitas vezes o direito de propriedade de juri ao proprietário, embora, de fato, este direito seja par-cialmente permeado pelo apossamento de bem particular pelo Poder Públi-co em um Públi-contexto de fato administrativo que se materializa por inexistirem requisitos prévios de declaração ou pagamento de indenização.

Conforme Rangel (2013), embora a doutrina e jurisprudência identifi-quem a esta modalidade de desapropriação como desapropriação indireta, irregular ou inversa, por não haver relação direta com os principais marcos normativos, empiricamente, ela se manifesta como ato administrativo com maior grau de coerção direta em comparação à desapropriação regular, haja vista que o Poder Público atua segundo uma lógica de supremacia do interesse público ao direito de propriedade.

Baseada na supremacia do interesse público (primário ou secundário), a desapropriação indireta pressupõe conduta positiva do Estado no apossa-mento administrativo de propriedade privada, caracterizando-se como ato de esbulho possessório que mantém o direito de propriedade, embora res-trinja indiretamente o exercício da posse pelo proprietário original, o que repercute na intenção de não pagamento de indenização por parte do Poder Público.

Como o uso do instituto da desapropriação indireta não tem previsão explícita na Constituição Federal ou nos diplomas infraconstitucionais, sua

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24

��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA manifestação como fato administrativo é derivado de uma leitura legal im-plícita de que inexiste prévia indenização ou declaração prévia de interesse pelo Poder Público para fatos futuros, razão pela qual sua utilização não deve ser aleatória, mas antes deve obedecer a determinados critérios fáticos e legais para ter legalidade.

Conforme jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal de Jus-tiça (STJ), a desapropriação indireta traz uma ação limitada do Poder Pú-blico para se apropriar de determinado bem, pressupondo sua existência exclusivamente caso obedeça a um dos seguintes critérios fáticos:

(i) O Estado tome posse do imóvel declarado de utilidade pública, independentemente do processo de desapropriação,

(ii) Seja dada ao respectivo bem a utilidade pública indicada pelo Poder Público,

(iii) Seja irreversível a situação fática resultante do apossamento do bem e sua afetação. (Brasil, 2009)

Com base na análise destes três critérios de uso da desapropriação indireta, definidos pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, se observa que o fundamento jurídico para a desapro-priação indireta deve residir pelo menos no dispositivo da desaprodesapro-priação

por utilidade pública, previsto no art. 35 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de

junho de 1941 (Brasil, 1941).

Diferentemente à doutrina majoritária que nega legalidade constitu-cional ou infraconstituconstitu-cional à desapropriação indireta, esta tem sido re-conhecida devidamente amparada por atender aos critérios do dispositivo infraconstitucional do Decreto-Lei nº 3.365/1941, já que, mesmo em casos em que a desapropriação se caracterizar como irregular, não há devolução do bem ao proprietário expropriado, o qual deve resignar-se com mera in-denização compensatória.

Destarte, o uso do dispositivo da desapropriação por utilidade públi-ca repercute integralmente na desapropriação indireta como um fato con-sumado de incorporação do bem privado, ao patrimônio público, e, por conseguinte, com duas repercussões que são, respectivamente, a nulidade de qualquer pretensão do proprietário para retorno do bem ao seu patrimô-nio, e, em caso de ação julgada precedente, declaração de perdas e danos patrimoniais ao proprietário original.

Conclui-se que, no Brasil, o uso da desapropriação indireta ad-vém do reconhecimento processual sobre a validade dos dispositivos do

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Decreto-Lei nº 3.365/1941 até os dias atuais, como um resquício disfuncio-nal e diacrônico em relação ao moderno quadro normativo constituciodisfuncio-nal e infraconstitucional de garantia do direito de propriedade, que persiste por força jurisprudencial delineando uma turva área axiológica na Constituição entre os princípios de garantia dos direitos individuais de propriedade e de garantia dos direitos coletivos na supremacia do interesse público.

REFERÊNCIAS

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______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 18.946/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro Hélio Mosimann, Pu-blicado no Diário da Justiça em: 13.03.1995. Brasília: STJ, 1995. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 7 maio 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 770.559/RJ, Órgão Julgador: 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Publicado no Diário da Justiça em 25.09.2006. Brasília: STJ, 2006. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 5 maio 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 191.656/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro João Otávio de Noro-nha, Publicado no Diário da Justiça em 27.02.2009. Brasília: STJ, 2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 23 abr. 2014.

CARVALHO FILHO, J. A. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999. MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. RANGEL, T. L. V. O instituto da desapropriação indireta em estudo: comentários acerca do tema. Revista Âmbito Jurídico, a. XVI, n. 112, maio 2013.

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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra

Desapropriação

1809

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no Recurso Especial nº 1.443.449 – CE (2014/0062806‑9) Relatora: Ministra Assusete Magalhães

Agravante: Departamento Nacional de Obras Contra as Secas Repr. por: Procuradoria‑Geral Federal

Agravado: Maria de Lima Martins – Espólio Repr. por: Geraldo Lima Martins – Inventariante Advogado: Katarina Teixeira Evangelista

eMenta

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – VALOR DA INDENIZAÇÃO CONTEMPORÂNEO À DATA DA AVALIAÇÃO – POSSIBILIDADE – CRITÉRIOS ADOTADOS PELO PERITO OFICIAL – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – No caso, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido – no sen-tido de que o valor encontrado pelo perito judicial é o que melhor reflete o princípio da justa indenização, pela expropriação do imóvel de propriedade do ora agravado – demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

II – É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a inteligência do art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 estabelece regra segundo a qual o valor da indenização por desapropriação deve ser contemporâneo à avaliação judicial, independentemente da data do decreto expropriatório, da imissão na posse pelo ente expropriante ou da sua vistoria” (STJ, AgRg no REsp 1.405.295/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 11.02.2014).

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acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra.

Ministra-Relatora.

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernan-des e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 18 de dezembro de 2014 (data do Julgamento). Ministra Assusete Magalhães

relatÓrio

Ministra Assusete Magalhães: trata-se de Agravo Regimental, inter-posto pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, contra decisão pela qual conheci parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, dei-lhe provimento para determinar que os juros moratórios somente terão incidência a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele no qual o pagamento da indenização deveria ter sido realizado.

A decisão agravada foi assim fundamentada:

“Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Fede-ral da 5ª Região, assim ementado:

‘Constitucional e administrativo. Justo valor.

1. Remessa oficial de desapropriação cujo valor foi adequadamente fixa-do pelo Expert designafixa-do pelo MM Juiz.

2. Juros compensatórios fixados, nos termos da legislação e de pacífica jurisprudência, desde o apossamento. Juros de mora adequadamente fi-xados.

3. Remessa de oficio que se nega provimento’ (fl. 266e).

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados pelo acórdão de fls. 284/287e.

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28

��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA O recorrente sustenta, nas razões de seu Recurso Especial, ofensa aos arts. (a) 535, II, do CPC, por não terem sido sanadas as omissões apontadas nos Embargos de Declaração; (b) 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 e 131 e 436 do CPC, por entender que ‘o valor da indenização nas ações de desa-propriação por utilidade pública deve corresponder ao preço de mercado do imóvel no momento da desapropriação’ (fl. 294e) e que o laudo do perito judicial avaliou indevidamente o imóvel expropriado; (c) 15-A do Decreto--Lei nº 3.365/1941 e 462 do CPC, por entender que os juros compensatórios devem ser fixados em 6% ao ano, calculados sobre a diferença entre 80% do valor ofertado e o fixado judicialmente; (d) 15-A e 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941, por entender que os juros de mora devem ter a mesma base de cálculos dos juros compensatórios e somente podem incidir após vencido o prazo previsto no art. 100, § 1º, da Constituição; (e) 27, § 1º, do Decreto--Lei nº 3.365/1941 e 20, § 4º, do CPC, por entender que os honorários advo-catícios devem ser fixados em, no máximo, 5% do valor da diferença entre a oferta e o preço fixado na sentença.

Por força do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, os autos retornaram ao órgão julga-dor, que proferiu acórdão assim ementado:

‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO – TAXA DE JUROS COMPENSATÓRIOS – MP 1.577/1997 – ADIN 2.332/DF – 6% E 12% ANO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 27, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 3.365/1941 – ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RE-CORRIDO AOS REsp’s 1114407/SP, 1111829/SP E 1118103/SP, JULGA-DOS PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DO RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA

1. Autos encaminhados a esta Relatoria pela Vice-Presidência desta Cor-te, sob o rito do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, para apreciação do acór-dão recorrido, em face do posicionamento adotado pelo Colendo STJ nos autos dos REsp’s 1.114.407/SP, 1.111.829/SP e 1.118.103/SP, quanto a fixação da taxa de juros compensatórios e do valor devido a título de honorários advocatícios nos casos de desapropriação.

2. O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.111.829/SP, jul-gado pelo sob a sistemática do recurso representativo de controvérsia, assentou que “a Medida Provisória nº 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.06.1997, quando foi edi-tada, até 13.09.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súmula nº 618 /STF.(doze por cento)”. (REsp 1111829 SP 2009/0024405-9, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

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Data de Julgamento: 13.05.2009, S1 – Primeira Seção, Data de Publica-ção: DJe 25.05.2009, undefined)

3. Por sua vez, nos autos do REsp 1.114.407/SP, julgado pelo sob a siste-mática do recurso representativo de controvérsia, o STJ sedimentou que “é no sentido de que o valor dos honorários advocatícios em sede de desapropriação deve respeitar os limites impostos pelo art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941 – qual seja: entre 0,5% e 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização impos-ta judicialmente”. (REsp 1114407 SP 2009/0079837-6, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 09.12.2009, S1 – Primei-ra Seção, Data de Publicação: DJe 18.12.2009, undefined)

4. No caso dos autos, deve-se, então, fixar a taxa de juros compensatórios em 12% ao ano da imissão de posse, o que se deu em 1994, reduzindo-se a referida taxa de 12% para 6% ao ano no período compreendido entre 11.06.1997, quando foi editada a MP 1.577/1997, até 13.09.2001, quan-do foi publicada a decisão liminar quan-do STF na ADIn 2.332/DF.

5. Ademais, quanto a verba honorária, uma vez a sentença foi prolatada em momento posterior a edição da MP nº 1.577/1997, a alíquota dos honorários advocatícios deve ser reduzida de 10% para 5%.

6. Adequação do acórdão recorrido, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, ao entendimento firmado pelo STJ nos autos dos REsp’s 1.114.407/SP, 1.111.829/SP e 1.118.103/SP.

Remessa oficial parcialmente provida’ (fls. 321/322e).

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados pelo acórdão de fls. 336/340e.

Na petição de fls. 342/345e, o recorrente reitera as razões de seu Recurso Especial, ‘especialmente no que se refere aos itens 3 e 5, preço de mercado à época da desapropriação (transcurso de mais de quatro anos entre as avalia-ções administrativa e judicial) e termo inicial da incidência dos juros de mora (sentença prolatada em 2000)’.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 364e). Decido.

Inicialmente, cumpre salientar que é firme a jurisprudência do Superior Tri-bunal de Justiça no sentido de que ‘A inteligência do art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 estabelece regra segundo a qual o valor da indenização por desapropriação deve ser contemporâneo à avaliação judicial, independen-temente da data do decreto expropriatório, da imissão na posse pelo ente expropriante ou da sua vistoria’ (STJ, AgRg no REsp 1.405.295/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 11.02.2014).

(30)

30

��RDI Nº 25 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 329.936/CE, Relª Min. Eliana Calmon, Se-gunda Turma, DJe de 13.11.2013; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 257.580/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15.04.2014.

Além disso, ainda que fosse superada tal questão, infirmar os fundamen-tos do acórdão recorrido, no tocante à correção do valor fixado a título de indenização, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

No tocante aos juros de mora, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘A regra inserta no art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941 (com relação conferida pela Medida Provisória nº 1577/1997) tem incidência imediata nos processos em curso, razão pela qual o cômputo dos juros moratórios deve ocorrer a partir de 1º de janeiro do exercício se-guinte àquele no qual pagamento deveria ter sido efetivado, também em pres-tígio ao princípio do tempus regit actum’ (STJ, AgRg no REsp 1.277.241/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28.05.2012). Nesse sentido: STJ, REsp 1.264.008/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Se-gunda Turma, DJe de 03.10.2011.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço

par-cialmente do Recurso Especial e, nessa parte, dou-lhe provimento para,

re-formando o acórdão recorrido, determinar que os juros moratórios somente terão incidência a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele no qual o pagamento da indenização deveria ter sido realizado (art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941).

Intimem-se” (fls. 369/372e).

O agravante sustenta, em síntese, que o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ não é aplicável ao caso, pois a questão debatida nos autos “refere--se ao critério jurídico a ser adotado quanto ao tema parâmetro temporal para fixação da indenização em desapropriação por utilidade pública” (fl. 379e). Cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça que seriam favo-ráveis à sua pretensão.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou que o Agravo Re-gimental seja submetido ao Colegiado, para que o Recurso Especial seja conhecido e provido.

(31)

voto

Ministra Assusete Magalhães (Relatora): O Agravo Regimental não merece provimento.

Com efeito, a sentença, mantida pelo Tribunal de origem, em reexa-me necessário, assim decidiu a causa:

“14. Trata-se de pedido de desapropriação de área de terra situada no Muni-cípio de Mombaça, neste Estado, consistindo em lote e benfeitorias de pro-priedade do espólio de Maria de Lima Martins, de nº S-021/MB, com área de 54.0996 ha, l imitando-se ao norte com o Rio Banabuiú; ao sul com terras do espólio de Maria de Lima Martins, Lotes S-025/MB de Antônio Fernandes Martins e S-026/MB de Alcides Vieira Martins; a leste com o Lote S-008/MB de Antônio Teixeira de Oliveira; e a oeste com o Lote S-022/MB de Raimundo Ferreira Marques.

15. Foi realizada avaliação judicial do imóvel e benfeitorias objeto da causa pelo perito Dr. Guilherme de Queiroz Ribeiro, na qual, após esclarecer mi-nudente e cuidadosamente princípios e métodos utilizados para a fixação do preço, delimita a área expropriada em 54.0996 ha, atribuindo o valor final de R$ 100.348,00 (cem mil, trezentos e quarenta e oito reais), em setembro de 1997, conforme Laudo Pericial de fls. 61/73.

16. Como o Laudo pericial encontra-se bem fundamentado, inexistindo,

ademais, qualquer impugnação por parte do promovido ou mesmo outro argumento capaz de comprometer suas conclusões, adoto o valor constante no mesmo (v. AC 8436-CE, do TRF da 5ª R., Rel. Juiz Francisco Falcão, IN BJ

nº 18/25)” (fls. 123/124e).

Conforme transcrição acima, o Tribunal de origem, após o exame do conjunto probatório dos autos, concluiu que o valor encontrado pelo perito judicial seria o que melhor reflete o princípio da justa indenização.

Assim, a análise da irresignação do agravante demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Sú-mula nº 7/STJ.

Ademais, ainda que fosse superado tal óbice, conforme salientado na decisão agravada, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a inteligência do art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 estabelece regra segundo a qual o valor da indenização por desapropriação deve ser contemporâneo à avaliação judicial, independentemente da data do decreto expropriatório, da imissão na posse pelo ente expropriante ou da