1 LIVRO III
DOS SUJEITOS DO PROCESSO TÍTULO I
DAS PARTES E DOS PROCURADORES
CAPÍTULO I
DA CAPACIDADE PROCESSUAL
Artigo 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
A capacidade processual está ligada ao conceito de personalidade jurídica, a qual segundo as regras de direito civil, para as pessoas físicas inicia-se a partir do nascimento com vida (artigo 2º do Código Civil) e termina com a morte (artigo 6º do Código Civil). Para as pessoas jurídicas inicia-se com o registro de seus atos constitutivos (artigo 45 do Código Civil) e termina com a sua extinção (artigo 1.033 do Código Civil) ou dissolução (artigo 51 do Código Civil).
A despeito de não deterem personalidade jurídica, há determinados entes a quem a lei outorgou a chamada capacidade judiciária, permitindo que estejam em juízo. São eles:
A. A massa falida (artigo 75, V);
B. A herança jacente ou vacante (artigo 75, VI); C. O espólio (artigo 75, VII);
D. O condomínio (artigo 75, XI) e
E. A sociedade ou associação sem personalidade jurídica (artigo 75, § 2º).
O mesmo ocorre em relação ao nascituro. Apesar de ainda não ter personalidade civil, pode fazer valer em juízo os direitos que a lei lhe assegura. Nesse sentido: Ex. “Investigação de paternidade. Nascituro. Capacidade para ser parte. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa
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resguardada”. (TJRS, AP 583052204, j. 24.04.1984). Conferir também artigo 6º da Lei 11.804/2008, que disciplina sobre os alimentos gravídicos.
ATENÇÃO! A Lei dos Juizados Especiais limita, no âmbito de suas atribuições, a capacidade processual do incapaz, do preso, das pessoas jurídicas de direito público, das empresas públicas da União, da massa falida e do insolvente civil (artigo 8º da Lei 9.099/1995).
Por ser um pressuposto de validade do processo, o momento oportuno para que o réu alegue a ausência de capacidade processual é no oferecimento da contestação (artigo 337, IX), mas nada impede que tal matéria seja conhecida de ofício ou suscitada em qualquer tempo ou grau de jurisdição (artigos. 337, § 5º e 485, IV e § 3º).
Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz designará um prazo razoável para que o vício seja sanado (artigos. 10 e 76). As consequências decorrentes do descumprimento desta ordem dependem a quem for dirigida, de modo que, se o ônus cabia ao autor, haverá a extinção do processo; se ao réu, haverá a atribuição dos efeitos da revelia (artigo 76, parágrafo 1º).
Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.
O tema da incapacidade civil, disciplinada nos artigos 3º e 4º do Código Civil, sofreu profundas alterações com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). Atualmente, com exceção dos menores de 16 anos que são considerados absolutamente incapazes, todos os demais indivíduos que apresentarem alguma limitação para praticar ou na forma de praticar determinados atos da vida civil são conceituados como relativamente incapazes.
Sobre o dever de representação ou assistência dos pais, artigo 1.634, VII do Código Civil; do tutor, artigo 1.747, I do Código Civil; do curador, artigo 1.774 do Código Civil e do cônjuge, companheiro ou qualquer parente do interditando na ação de interdição, artigo 752, parágrafo3º.
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Vale destacar, EXCEPCIONALMENTE, o guardião também pode adquirir o direito de representar a criança ou o adolescente na prática de determinados atos (artigo 33, parágrafo 2º da Lei 8.069/1990).
Atentem pessoal!
A Parte legítima para figurar no polo ativo da ação de investigação de paternidade é o pretenso filho, e não a mãe:
“Ação com pedido de guarda e reconhecimento de paternidade movida por avó em face de seu filho e outra. Decisão que determina a emenda da inicial para que o pedido seja de guarda e investigação de paternidade, bem como para que o polo ativo seja composto pelos netos da agravante (pretensos filhos). (…) Ação de investigação de paternidade que tem caráter personalíssimo, devendo ser ajuizada pelos filhos, e não pela avó em nome próprio. Artigo 1606, do Código Civil. Artigo 6º, do CPC”. (TJRJ, AI 00205523020138190000, j. 09.07.2013).
“Entretanto, se a inicial refere que a mãe está em juízo como representante da filha, há de entender-se que aquela a autora, não se justificando a extinção do processo”. (STJ, REsp 30.107, j. 28.11.1994).
E ainda:
“De acordo com o disposto no artigo 1.606 do código civil a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Destarte, em se tratando de menor que vem a falecer no dia subseqüente ao do nascimento latente a legitimidade da genitora para ajuizar a ação”. (TJMG, AI 1.0016.07.068191-7/001, j. 03.09.2009).
Impende esclarecer que tanto os absolutamente incapazes como os relativamente incapazes têm plena capacidade para estar em juízo (artigo 70), apenas a prática dos atos processuais dependerá da representação ou assistência de um responsável:
“Mesmo sendo civilmente incapazes, os menores de 18 anos possuem capacidade de ser parte, decorrente da capacidade civil de direito, outorgada a todas as pessoas. Contudo, não possuem eles capacidade de estar em juízo
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para praticar atos processuais válidos, nos termos do artigo 7º do Código de Processo Civil, devendo, por isso, serem representados (menores de 18 anos) ou assistidos (no caso dos maiores de 16 e menores de 18). A parte legitimada ativa para propor a ação em tela é Jéssica Deângelis Cavalcante Pereira, verdadeira titular da obrigação alimentícia e do direito em questão, e não a apelante que, na condição de genitora e representante legal dela, deveria apenas representá-la em juízo”. (TRF5, AP 0011642-23.2000.4.05.8300, j. 10.05.2007).
Tanto é assim que, se sobrevier a incapacidade de uma das partes, o processo não se extingue, mas deve haver a representação ou assistência daquela parte: “Uma vez que a parte autora tornou-se incapaz no curso da ação, é indispensável a regularização da representação processual através da intimação do seu curador, diligência, contudo, não realizada”. (TJBA, AP 0000112-72.2007.8.05.0142, j. 15.03.2016). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1108861, j 17.11.2009.
A maioridade não é causa de invalidação de instrumento de mandato outorgado no momento em que o mandante era menor devidamente representado ou assistido:
“O silêncio do mandante que atingira a maioridade deve ser encarado como uma ratificação tácita dos poderes conferidos ao mandatário. Neste desiderato, a maioridade não é causa suficiente para inabilitar o mandante ou mandatário, situação esta que somente deverá ser alterada pela ocorrência de alguma das hipóteses previstas no artigo 1.316 do Código Civil ou por um expresso desejo de revogação do mandato”, (TJSC, AP 178382 SC 1999.017838-2, j. 20.08.2001). Neste sentido: TJPR, AP 0558281-2, j. 11.03.2010 e TJSP, AP 1014962-07.2015.8.26.0577, j. 23.05.2016.
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.
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Dentre outros casos, há a previsão de que o juiz nomeará curador especial ao ausente, se não o tiver no caso de arrolamento de bens e ao interditando, caso este deixe de constituir advogado.
Ao curador especial não se aplica o ônus da impugnação específica (artigo 341, parágrafo único), ou seja, a contestação por ele elaborada será útil e eficaz, ainda que refute as alegações fáticas da petição inicial de maneira vaga e genérica.
Quanto à natureza jurídica, há o posicionamento de que honorários advocatícios do curador especial não se enquadram na categoria de despesas processuais:
“os honorários advocatícios fixados em favor do curador especial, nomeado ao réu revel, não são adiantados pelo autor, cabendo-lhe, apenas, o pagamento no final da demanda, se vencido”. (STJ, AgRg no REsp 1.400.229, j. 26.11.2013). Neste sentido: STJ, REsp 1.201.674, j. 06.06.2012 e STJ, REsp 1.212.797, j. 01.08.2016.
Contudo, em sentido contrário, subsiste o entendimento de que estes honorários tem natureza jurídica de despesas processuais, exigindo o adiantamento de seu pagamento logo no início do processo:
“Possível a determinação de adiantamento, pelo exequente, dos honorários devidos ao curador especial nomeado ao executado revel citado por edital, aplicando-se, por analogia, a disciplina dos honorários devidos aos peritos, em conformidade com o artigo 19, parágrafo2º, do CPC/73”. (STJ, REsp 1.378.452, j. 13.03.2017). Neste sentido: STJ, REsp 1.150.597, j. 10.11.2009; STJ, 1.336.823, j. 09.09.2014 e STJ, 1.492.881, j. 11.10.2016. O curador especial deve-se valer de todos os meios processuais legítimos e idôneos para defender o representado:
“O curador ‘ad litem’ pode, à evidência, recorrer no processo. E pode igualmente ajuizar ações incidentais, como a denunciação da lide, os embargos do devedor e a ação mandamental contra ato judicial praticado naquele processo, e bem assim propor demandas cautelares, sem o que mutilada estaria, e gravemente, sua função de defesa dos direitos e/ou interesses das pessoas às quais o legislador estendeu oportuno proporcionar especial tutela
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processual”. (STJ, RMS 1.768, j. 23.03.1993). Neste sentido: TJRS, AI 70066232158, j. 31.08.2015.
O curador especial pode:
A. Arguir prescrição:
“O curador especial, atuando nos termos do artigo 9º, II, parágrafo único, do Código de Processo Civil, substitui processualmente a parte revel e citada por editais, e assim pode em qualquer tempo arguir, em proveito desta, a prescrição de direitos patrimoniais”. (STJ, REsp 9.961, j. 31.10.1991).
O mesmo vale para a prescrição intercorrente:
“O curador especial age em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital, podendo pleitear a decretação da prescrição intercorrente (STJ, AgRg no REsp 710.449, j. 07.06.2005 e STJ, REsp 755.611, j. 09.08.2005).
B. Reconvir:
“é elementar que, representando os apelados em sua plenitude, a curadora especial nomeada poderia manejar tanto reconvenção quanto pedido contraposto ou pretensão deduzida em contestação com natureza dúplice” (TJMG, AP 1.0245.04.055173-2/001, j. 30.05.2006). E ainda:
“Ao curador especial cabe a representação da parte em sua plenitude. O curador tem legitimidade para formular pedido de devolução de parcelas pagas, como ocorreu neste caso”. (TJMG, AP 1.0245.04.049461-0/001(1), j. 26.07.2007). Neste sentido: TJMS, AI 2007.015404-3, j. 28.08.2007 e TJMS, AI 2008.005987-0, j. 29.04.2008. Contudo, em sentido contrário:
“O múnus do curador especial é defender o réu, atividade passiva, ou seja, não lhe é atribuída legitimidade para
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exercer direito ativo de ação, como ajuizar reconvenção em favor do demandado, veículo processual adequado ao pedido de indenização por benfeitorias”. (TJPR, AP 689001-9, j. 05.10.2010). Neste sentido: TJDF, AP 0001825-80.2009.8.07.0005, j. 20.08.2014 e TJSP, AP 0008958-21.2007.8.26.0554, j. 26.06.2013.
O curador especial não pode denunciar a lide:
“Constituindo a denunciação da lide modalidade de intervenção de terceiro por meio da qual se inclui no processo uma nova ação, subsidiária daquela inicialmente instaurada, indiscutível que não pode ser postulada pelo curador especial, cuja atividade é restrita à defesa do réu”. (TJDF, AI 20050020088024, j. 28.11.2005).
O curador especial é obrigado a oferecer contestação:
“Usucapião. Curador especial. Pedido não contestado. Nulidade. Agravo desprovido. Há nulidade processual se o curador especial, pede a procedência da ação, concordando com o pedido, pois caracterizado esta o cerceamento de defesa do ausente cujos direitos não foram resguardados, violando-se o princípio do contraditório”. (TJPR, AI 81737-0, j. 25.10.1995). Neste sentido: TJSP, AI 0220151-86.2012.8.26.0000, j. 15.05.2013 e TJSP, AP 5084294600, j. 29.07.2008.
Ademais:
“Desnecessário descer a detalhes fáticos na ausência de elementos. A peça de defesa apresentada pela Curadora não se revela frágil. Atende aos requisitos legais. Contestação por negativa geral é admitida, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante”. (TJSP, AP 0011088-51.2009.8.26.0606, j. 01.02.2011). Contudo, em sentido contrário, sustenta-se que o curador especial não é obrigado a contestar o feito:
“Em decorrência disso, não há de se falar em nulidade devido à ausência de contestação/defesa do réu, pois a curadora especial ao ser intimada na fase de cumprimento de sentença contestou por negativa geral, de modo que agiu segundo sua convicção profissional nas duas (2) oportunidades em que falou nos autos”. (TJMG, AI
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10134081032069001, j. 16.01.2013). Neste sentido: TJRJ, AP 00390830520098190066, j. 06.08.2014.
O curador especial não é obrigado a recorrer da decisão que lhe é desfavorável:
“O curador especial nomeado apresentou defesa e o defendeu até o trânsito em julgado da sentença. O curador especial, a exemplo do advogado constituído, não tem a obrigatoriedade de recorrer. O simples fato de não apresentar recurso da decisão desfavorável ao réu não significa omissão ou negligência na atuação no processo”. (TJSP, AI 5470510420108260000, j. 18.01.2011).
E ainda:
“O presente recurso visa apenas tumultuar o andamento do processo e beira a litigância de má fé. Resume-se em transcrever literatura e nada acrescenta de concreto, à discussão travada nos autos. Cumpre lembrar que o curador especial não tem o dever de recorrer quando inexistam fundamentos jurídicos para tanto”. (TJSP, AP 0003917-86.2011.8.26.0472, j. 12.03.2013).
O preparo recursal (artigo 1.007) não é exigido do curador especial:
“Ademais, sendo revel a Agravante e tendo sido citada por edital, não pode ser compelida a custear previamente as despesas processuais, sendo igualmente descabido exigir que a advogada que foi nomeada curadora especial da Agravante em razão de sua citação por edital, e que portanto, encontra-se distante do curatelado, proceda ao preparo do recurso que interpõe realizando seu mister, ou que deixe de exercer a plenamente a defesa da qual está incumbida por falta de preparo”. (STJ, AgInt no REsp 1.624.891, j. 14.02.2017) Neste sentido: TJRS, AI 70043233378, j. 08.06.2011 e TJSC, ED 2009.051354-2, j. 17.06.2010.
Porém, há quem diga que a dispensa só será válida se nomeado for à Defensoria Pública ou for deferido os benefícios da gratuidade:
“Em caso de nomeação de Curador Especial, o preparo do recurso somente pode ser relevado se o nomeado for a
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Defensoria Pública ou se deferido o benefício da gratuidade de justiça ao réu revel”. (STJ, ED no AREsp 49.499, j. 19.03.2013).
E ainda:
“Quanto à deserção do recurso, exerço o juízo de retratação. Isso porque, no caso em questão, a deserção não deve ser analisada sob o estrito enfoque da concessão ou não da gratuidade da Justiça, mas sim levando em conta o livre exercício do munus público atribuído à Defensoria Pública, o qual também deve ser garantido em grau de recurso”. (STJ, AgInt no REsp 1.416.064, j. 23.11.2016).
Também há entendimento que restringe as hipóteses de isenção de custas ao curador especial apenas quando deferido os benefícios da justiça gratuita:
“Entretanto, não obstante os precedentes citados nas razões do presente agravo regimental, a jurisprudência mais recente deste Tribunal consolidou-se no sentido de que o patrocínio da causa pela Defensoria Pública não acarreta automaticamente na concessão da assistência judiciária gratuita, sendo necessário o preenchimento dos requisitos previstos em lei. Em outros termos, o deferimento da justiça gratuita não se presume, mesmo quando se trata de Defensoria Pública atuando como Curadora Especial, em caso de réu revel citado por edital ou hora certa”. (STJ, AgRg no AREsp 288.811, j. 07.03.2017). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 846.478, j. 28.11.2006; STJ, AgInt no AREsp 986.631, j. 15.12.2016 e STJ, AgRg no AREsp 797.154, j. 02.06.2016.
É necessária a nomeação de curador especial ao executado que não vem a juízo para que oponha embargos à execução:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está firme no entendimento de que há necessidade de se nomear curador especial ao executado citado por edital, sem atendimento ao chamamento”. (STJ, AgRg nos EREsp 41.855, j. 12.08.1998). Neste sentido: STJ, REsp 41.809, j. 14.12.1994 e STJ, REsp 35.061, j. 20.03.1995.
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“Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.
O curador especial está dispensado da prestação de caução necessária para oposição dos embargos à execução:
“Recurso Especial representativo da controvérsia. Art. 543-C do 543-CP543-C. Processual civil. Execução. Revelia. Nomeação de curador especial. Defensoria Pública. Garantia do juízo, nos termos do revogado artigo 737, inciso I, do CPC. Inexibilidade. (…) É dispensado o curador especial de oferecer garantia ao Juízo para opor embargos à execução. Com efeito, seria um contra-senso admitir a legitimidade do curador especial para a oposição de embargos, mas exigir que, por iniciativa própria, garantisse o juízo em nome do réu revel, mormente em se tratando de defensoria pública, na medida em que consubstanciaria desproporcional embaraço ao exercício do que se constitui um munus público, com nítido propósito de se garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa”. (STJ, REsp 1.110.548, j. 25.02.2010).
Cumpre esclarecer que, atualmente, nenhum executado está obrigado a prestar caução para oposição de embargos (artigo 914).
De maneira semelhante, o curador especial também está dispensado de prestar caução para opor embargos em execução fiscal (artigo 16, parágrafo 1º da Lei de Execução Fiscal):
“Recurso Especial. Violação ao artigo 535 do CPC. Alegações genéricas. Incidência da Súmula nº 284 do STF. Execução fiscal. Executado revel citado por edital. Nomeação de curador especial. Dispensa da garantia do juízo. (STJ, REsp 1.491.321, j. 30.10.2014). Neste sentido: STJ, REsp 1.496.789, j. 21.11.2014; TJPR, AP 0571946-6, j. 27.07.2010 e TRF2, AP 0501814-06.2009.4.02.5101, j. 22.03.2016.
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“A despeito do teor da súmula STJ n.º 196, sem garantia do Juízo, não cabe a oposição de embargos à execução pelo curador especial, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, já que daquele devedor que comparece à execução e constitui defensor se exigia, ao tempo dos fatos em foco, uma mínima garantia do Juízo para oposição dos embargos, sem, em face dessa exigência legal, questionar-se sobre eventual cerceamento de questionar-seu direito de defesa”. (TRF5, AP 0006589-31.2004.4.05.8200, j. 27.08.2009). Neste sentido: TJRO, AP 0000655-50.2014.822.0015, j. 27.08.2009.
Ademais, há acórdão que exigem a caução para a oposição de embargos em execução fiscal, ainda que deferido os benefícios da justiça gratuita ao executado:
“O 3º, inciso VII, da Lei n. 1.060⁄50 não afasta a aplicação do artigo 16, parágrafo 1º, da LEF, pois o referido dispositivo é cláusula genérica, abstrata e visa à isenção de despesas de natureza processual, não havendo previsão legal de isenção de garantia do juízo para embargar. Ademais, em conformidade com o princípio da especialidade das leis, a Lei de Execuções Fiscais deve prevalecer sobre a Lei n. 1.060⁄50. Recurso especial improvido”. (STJ, REsp 1.437.078, j. 25.03.2014). Neste sentido: TRF2, AP 0014884-93.2008.4.02.5001, j. 26.01.2016. Destaca-se que este posicionamento é contrário ao disposto no artigo 98, parágrafo1º, VIII.
Necessária a nomeação de curador especial em ação monitória (artigo 700):
“Entretanto, na esteira do que ocorre em qualquer hipótese em que a citação do réu é pela via editalícia, também na monitória a ficção da comunicação do aforamento do processo que se verifica quando da utilização de edital resta suprimida pela nomeação de curador especial para o réu revel”. (TJMG, AI 2.0000.00.439687-0/000, j. 04.03.2004).
Semelhante disposição encontra-se no artigo 142 do ECA (nas hipóteses em que houver colisão entre os interesses da criança ou
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adolescente e de seus pais ou responsáveis), e no artigo 671, II (quando o incapaz concorrer na partilha com seu representante).
“Somente se justifica a nomeação de curador especial quando colidentes os interesses dos incapazes e os de seu representante legal”. (STJ, REsp 114.310, j. 17.10.2002). Consequentemente:
“No procedimento de acolhimento institucional quem age em defesa do menor é o Ministério Público – artigo 201, incs. II, V, VI e VIII, da Lei nº 8.069/90 (ECA) e, portanto, resguardados os interesses da criança e do adolescente, não se justifica a nomeação de curador especial”. (STJ, AgRg no REsp 1.416.820, j. 18.12.2014).
E ainda:
“No procedimento de interdição não requerido pelo Ministério Público, quem age em defesa do suposto incapaz é o órgão ministerial e, portanto, resguardados os interesses interditando, não se justifica a nomeação de curador especial. A atuação do Ministério Público como defensor do interditando, nos casos em que não é o autor da ação, decorre da lei (CPC, artigo 1182, parágrafo 1º e Código Civil/2002, artigo 1770) e se dá em defesa de direitos individuais indisponíveis, função compatível com as suas funções institucionais”. (STJ, REsp 1.099.458, j. 02.12.2014). Neste sentido: STJ, REsp 1.444.931, j. 05.04.2017 e STJ, AgRg no AgRg no Ag 1.412.265, j. 17.09.2013.
Acaso o réu preso constituir advogado nos autos será desnecessária a nomeação de curador especial:
“O herdeiro Wagner, que é absolutamente capaz, embora preso, constituiu advogado (fls. 13 e 18), de forma que não há razão para nomear-lhe curador especial. De resto, mesmo ao réu preso, não se nomeia curador especial, quando, sendo capaz, constitui defensor por conta própria”. (TJRS, AI 70032088627, j. 08.09.2009). Neste sentido: STJ, REsp 897.682, j. 17.05.2007 e TJMG, AP 1.0035.07.093999-2/003, j. 28.07.2009.
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Casos em que o réu foi preso durante o período em que lhe cabia a manifestação nos autos:
“Agravante que pleiteia a devolução do prazo para a interposição de apelo, porquanto certificado seu decurso enquanto pendia causa suspensiva do andamento processual. Parte que possuía uma única patrona nos autos, a qual veio falecer em 12 de maio de 2013. (…) Na peculiaridade dos autos, há ainda a peculiaridade de ter sido preso o réu, antes que houvesse sua intimação para regularização da representação processual. Nessa medida, estando sem procurador nos autos, era hipótese de designação de curador especial, consoante incidência do artigo 9º do CPC”. (TJSP, AI 2158825-86.2015.8.26.0000, j. 02.03.2016).
E ainda:
“Designada audiência de tentativa de conciliação, a demandada não compareceu porque se encontrava recolhida em casa prisional. Segundo previsão do artigo 9º, inc. II, do CPC, deverá o magistrado nomear curador especial para o réu que se encontrar preso”. (TJRS, AP 70046773040, j. 14.03.2012).
Sobre a citação por edital, artigo 256; sobre a citação por hora certa, artigo 252.
Fundamento da regra: “A nomeação de curador especial, então, é imperativa, cogente, porque sobre a citação ficta (seja por hora certa, ou pela via editalícia) pesa a presunção de que poderá o réu não ter tido efetivo conhecimento da existência da demanda. Visa, portanto, garantir o contraditório efetivo e real quando não se tem certeza de que o réu tomou ciência da ação em face dele aforada”. (STJ, AgRg no REsp 1.089.338, j. 17.12.2013).
Assim sendo, o descumprimento enseja a nulidade de todos os atos processuais praticados sem a intervenção do curador especial:
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“Processo civil. Nulidade. É nulo o processo por falta de citação de litisconsortes necessários; também, por ausência de nomeação de curador especial para quem, citado por edital, não acudiu ao chamado judicial. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ, REsp 488.712, j. 06.06.2003). Neste sentido: STJ, REsp 180.349, j. 03.05.2001 e TJRS, AP 70061953337, j. 18.12.2014.
A apresentação de contestação intempestiva (Fora do prazo) pelo curador especial não importa em revelia do réu:
“De acordo com o artigo 9º, II, do CPC, dar-se-á curador especial ao réu revel citado por edital. A norma presta tutela à paridade de armas no processo civil, de modo a assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa. Sendo assim, o curador especial tem o múnus de oferecer obrigatoriamente defesa e, caso não o faça, o juiz poderá destituí-lo, nomeando outro para contestar a ação. 2. Bem por isso, em face da necessidade de contestação, tem-se tolerado eventual descumprimento de prazos pelo curador especial. Se o curador designado que se queda inerte deve ser afastado a fim de ser nomeado quem, de fato, desempenhe as atribuições do encargo, então o pragmatismo processual, com fundamento nos princípios da celeridade e da economia, impõe a aceitação de defesa apresentada fora do prazo”. (TRF5, AP 00014703220134058311, j. 25.09.2014). Neste sentido: TJSC, AP 2009.045516-1, 16.09.2010 e TJGO, AP 111721-3, j. 02.09.2008.
Ainda que tenha ocorrido umas das hipóteses de citação por edital ou citação por hora certa, a apresentação de contestação supre a necessidade de nomeação de curador especial:
“Embora não tenha sido nomeado curador especial, os réus compareceram aos autos, constituíram advogado e apresentaram contestação em 21 02-2013, após terem recebido a carta de confirmação da citação por hora certa, expedida em 06-02-2013 (cf. fl. 161-185). Assim, não é o caso de desentranhamento da contestação dos autos, notadamente porque, com o comparecimento dos réus por advogado regularmente constituído, desnecessária se tornou a nomeação de curador especial. Resposta do curador especial foi substituída pela contestação subscrita
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pelo advogado constituído”. (TJSP, AI 0054778-66.2013.8.26.0000, j. 02.09.2013). Neste sentido: TJSP, AP 0023022-22.2008.8.26.0224, j. 09.11.2011.
A curadoria especial cessa:
A. Com a citação válida do réu: “Ao réu revel citado por edital ou com hora certa é garantida a defesa por curador Especial, conforme prevê o artigo 9º, II, do CPC. Mas, uma vez realizada a sua citação válida, cessa a atuação do Curador Especial” (TJSP, AI 0013748-51.2013.8.26.0000, j. 21.02.2013) ou
B. Com a constituição de procurador: “Importante anotar, também, que a intervenção superveniente do curatelado na lide, por patrono particularmente constituído, afasta a atuação do curador especial” (TJSP, AI 0578249-59.2010.8.26.0000, j. 15.03.2011).
Nas ações de usucapião, desnecessária é a nomeação de curador especial aos réus incertos, ausentes ou desconhecidos citados por edital:
“Desnecessária a nomeação de curador especial a réus incertos, ausentes e desconhecidos, citados por edital. (…) Demonstrados os requisitos legais necessários à aquisição originária da propriedade imóvel por usucapião, há de ser mantida a decisão meritória de primeiro grau”. (TJMG, AP 10093020014184001, j. 27.10.2016). Neste sentido: TJMG, AI 10342130144369001, j. 14.09.2016 e TJSP, AI 2036546-69.2013.8.26.0000, j. 11.03.2014.
Contudo, em sentido contrário:
“a Drª. D. H. foi nomeada pela MMª. Juíza para atuar como curadora especial da ré Agropecuária Corruíra Ltda e confinante Reinaldo José Gosler, citados por edital. A referida providência era imprescindível em relação à ré e a confinante, citados por edital e sem comparecimento nos autos, como forma de cumprimento das garantias constitucionais do devido processo legal”. (TJPR, AP 1534418-8, j. 24.08.2016). Neste sentido: TJPR, AP 1532288-2, j. 21.09.2016.
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A simples nomeação da Defensoria Pública como curadora especial não tem o condão de, por si só, determinar a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao réu:
“O juiz deu curador especial ao apelante, revel citado por edital (CPC/73, artigo 9º, II), que sequer compareceu ao feito para declarar estado de pobreza. Desta forma, não tem o defensor nomeado como conhecer a situação econômica do apelante e requerer em seu nome o benefício da assistência judiciária gratuita, que, para ser concedido, exige afirmação da parte de não ter meios de pagar custas e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio e da família, nos termos do artigo 4º da Lei nº 1.060/50”. (TJSP, AP 0132080-02.2012.8.26.0100, j. 15.09.2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AI 1.148.322, j. 29.09.2009 e STJ, REsp 905.313, j. 15.03.2007).
Súmula 421 do STJ: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”. Neste sentido: “A Defensoria Pública é órgão do Estado, por isso que não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a fazenda em causa patrocinada por Defensor Público. Confusão”. (STJ, REsp 596.836, j. 14.04.2004). E ainda: STJ, ED no REsp 621.601, j. 22.02.2005.
Contudo, em sentido contrário, há o entendimento de que os honorários advocatícios nunca são exigíveis quando a Defensoria Pública atua como curadora especial:
“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria pública no exercício da curadoria especial, visto que essa função faz parte de suas atribuições institucionais”. (STJ, AgRg no REsp 1.256.319, j. 07.08.2012). Neste sentido: STJ, ED no AgRg no REsp 1.176.579, j. 16.02.2012; STJ, AgRg no REsp 1.099.994, j. 17.05.2011 e STJ, REsp 1.203.312, j. 14.04.2011.
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
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I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
§2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos. No caso do polo ativo, o que se exige é a autorização para litigar e não a integração no polo ativo do processo:
“Embora a ação reivindicatória verse sobre direito real imobiliário, e inobstante a redação do artigo 10, caput, do CPC, ao prescrever que o cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações desta espécie, vê-se que cada um dos cônjuges tem legitimação ativa para o ajuizamento destas ações, inexistindo litisconsórcio necessário”. (TJSC, AP 1999.014870-0, j. 11.11.1999). Necessária a autorização do cônjuge do autor nas ações de:
A. Desapropriação indireta:
“Processo civil. Desapropriação indireta. Decisão que indeferiu o ingresso de cônjuge no pólo ativo. Ação de natureza real. Outorga uxória. Pressuposto processual. (…) Observe que, nas ações do artigo 10 do Código de Processo Civil, a outorga do outro cônjuge é integrativa da capacidade processual; sendo a exigência da presença de ambos cônjuges no pólo ativo das ações que versem sobre imóveis e de caráter real, ou ao menos, o consentimento expresso do cônjuge para que o outro proponha a ação, matéria de ordem pública, cuja ausência invalida o processo; podendo ser examinada a qualquer tempo, grau e ex officio”. (TJSP, AI 0455865-94.2010.8.26.0000, j. 15.02.2011). Neste sentido: TJPR, AI 0159081-8, j. 15.09.2004.
B. Reivindicatória:
“Trata-se de ação com pedido reivindicatório de imóvel. Autor que, apesar de ser hoje separado judicialmente, adquiriu o imóvel enquanto casado. Ação de natureza real. A outorga uxória para o ajuizamento da ação é
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pressuposto processual, por vincular-se à própria capacidade processual. Vício que não é suprimido pela apresentação de procuração público outorgada pela ex-cônjuge ao autor, conferindo-lhe poderes tão somente para a realização de negócios em âmbito extrajudicial. Autorização que deve ser conferida para o específico propósito de ajuizar a presente demanda”. (TJRJ, AP 00180416920128190202, j. 28.05.2015).
C. Usucapião:
“Agravo de instrumento. Usucapião. Determinação de emenda da inicial, para a formação de litisconsórcio ativo necessário com os cônjuges dos agravantes. O artigo 10 do Código de Processo Civil não impõe o litisconsórcio entre os cônjuges, que é apenas facultativo, mas sim o consentimento do cônjuge que não integra a lide, requisito subjetivo de validade do processo que versa sobre direitos reais imobiliários”. (TJRS, AI 70063642227, j. 20.02.2015). Neste sentido: TJRS, AP 70020369815, j. 06.08.2009 e TJRS, AP 70002466944, j. 09.05.2001.
Contudo, em sentido contrário:
Agravo de instrumento. Usucapião. Determinação de inclusão de cônjuge no polo ativo. Desnecessidade. (…) Desnecessária a inclusão da esposa do agravante no polo ativo, pois o litisconsórcio previsto no artigo 10, parágrafo 1º, inciso I, do Código de Processo Civil (1973), repetido no artigo 73, parágrafo 1º, inciso I, do NCPC, para as ações envolvendo direito real imobiliário, só se faz indispensável quanto ao polo passivo, não exigível no polo ativo. (TJSP, AI 2241902-90.2015.8.26.0000, j. 10.05.2016). Neste sentido: TJSP, AI 0240588-51.2012.8.26.0000, j. 12.03.2013 e TJSP, AI 436.829-4/2-00, j. 16.02.2006.
Dispensa-se a intervenção do cônjuge do locador nas ações de despejo:
“Por não ter o Contrato de Locação a finalidade de transmissão do domínio, mas o uso e gozo de imóvel, por tempo determinado, ou não, mediante certa retribuição, a Lei não exige que o locador seja o proprietário do bem. Assim, tendo em vista a natureza pessoal da relação jurídica, não há que se falar em necessidade de autorização ou inclusão da coproprietária do bem à lide, ainda que ela seja ex-cônjuge do Autor, locador do imóvel, devendo, portanto, ser reconhecida a legitimidade deste para figurar sozinho no polo ativo da demanda”. (TJMG, AI
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10000160055026001, j. 29.06.2016). Neste sentido: STJ, REsp 1.196.824, j. 19.02.2013.
Necessária a citação do cônjuge do réu nas ações de:
A. Reivindicação:
“Apelação cível. Ação reivindicatória. Natureza real imobiliária. Art. 10, parágrafo 1º, inciso I do CPC. Litisconsórcio. Ausência de citação. Nulidade parcial do processo. (…) Na contestação, a ré se qualifica como casada, fato este que também foi demonstrado nos documentos de f. 25, 26 e 28. Apesar disso, o autor não ajuizou a demanda em face da ré e de seu respectivo cônjuge, sendo imprescindível a citação do marido da requerida para ocupar o pólo passivo da demanda, de acordo com o artigo 10, parágrafo 1º, inciso I do CPC”. (TJMG, AP 10027092020711001, j. 08.05.2013). Neste sentido: TJMG, AP 1.0518.05.077836-5/001, j. 30.09.2010; TJMG, AP 1.0024.07.385249-3/001, j. 19.02.2008 e TJCE, AP 0498324-32.2011.8.06.0001, j. 25.08.2015.
B. Divisão (artigo 588):
“Petição inicial da ação divisória que deve atender, além dos pressupostos do artigo 282 do CPC, os requisitos específicos do procedimento, quais sejam, indicação da propriedade comum que se pretende dividir, com todas as suas características, descrição de benfeitorias comuns e quem as utiliza. Ademais, por se tratar de demanda que versa sobre direito real imobiliário, indispensável a citação do cônjuge do requerido”. (TJRS, AP 70063247175, j. 16.04.2015). Neste sentido: TJRS, AP 70026768457, j. 25.11.2009 e TJRS, AP 70036377729, j. 23.02.2011.
C. Usucapião:
“Na ação de usucapião deve ser realizada a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes. 2. Por a ação de usucapião versar sobre direitos reais devem também ser citados os cônjuges dos confinantes sob pena de sua não integração gerar nulidade processual, conforme disposto no artigo 10, parágrafo 1º, I do Código de Processo Civil/73”. (TJRN, AP 20160069670, j. 07.02.2017). Neste sentido: TJMG, AP 1.0267.11.001432-6/001, j. 16.12.0015 e TJPI, AP 200900010029649, j. 18.03.2015.
D. Imissão da posse:
“Em ação versante sobre Imissão de posse reivindicação, a não citação da esposa de um do acionado, acarreta a nulidade do processo, desde a etapa processual em que se impunha feita à
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respectiva citação”. (TJSE, AP 2012202105, j. 27.03.2012). Neste sentido: TJPR, AP 1108755-5, j. 14.05.2014 e TJMG, AP 10775110022453001, j. 24.02.2015.
E. De reconhecimento do direito de preferência de condômino (artigo 504 do Código Civil):
“O pedido de declaração judicial do direito de preferência a que alude o artigo 504, do Código Civil, quando cumulado com a pretensão anulatória dos compromissos de venda e compra de fração ideal de imóvel em condomínio, por envolver direito real, estabelece litisconsórcio passivo necessário entre o vendedor-condômino, os adquirentes do bem e seus respectivos cônjuges, sendo imprescindível a citação destes, nos termos do artigo 10, parágrafo 1º, I, do Código de Processo Civil de 1973, com correspondência normativa no artigo 73, parágrafo 1º, I, do Digesto processual em vigor”. (TJMG, AP 10517130006011001, j. 14.06.2017). Neste sentido: TJRS, AP 70040755431, j. 28.04.2011; TJRS, AP 70069384600, j. 25.08.2016 e TJMG, AP 2.0000.00.330555-5/000, j. 10.10.2001. Desnecessária a citação do cônjuge do réu nas ações de:
A. Despejo:
“Somente quando as ações versarem sobre direito real é que se torna indispensável a citação conjunta do cônjuge, onde se exige a autorização do marido ou a outorga da mulher, o que não ocorre no caso de ação de despejo por falta de pagamento, por se tratar de relação obrigacional”. (TJMG, AP 2.0000.00.458747-3/000(1), j. 22.12.2004). Neste sentido: TJPR, AP 0170257-2, j. 03.09.2001. B. Desapropriação:
“Em se tratando de desapropriação por utilidade pública, prevalece a disposição específica do artigo 16 do Decreto-Lei 3.365/41, no sentido de que ‘a citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher’”. (TRF5, ED na AP 20090500056912901, j. 23.03.2017).
Contudo, em sentido contrário:
“Não se desconhece que o Decreto-Lei n.º 3.365/41, o qual dispõe sobre desapropriações por utilidade pública, na literalidade do texto dispensa a citação da mulher do expropriado nos processos judiciais. A partir da ordem normativa instaurada pela Constituição da República de 1988, uma vez que a desapropriação enseja repercussão no patrimônio de ambos os cônjuges, nos termos do que estabelece o artigo 10, parágrafo 1º do CPC, a ausência de
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citação de um dos consortes induz nulidade parcial do feito”. (TJMG, AP 10251130014789004, j. 18.02.2016). E ainda:
“Isso porque a consumação final da transferência da propriedade, com fixação do valor indenizatório devido, poderá repercutir de forma negativa na esfera jurídica do cônjuge que possui igual direito sobre o bem expropriado, independentemente se homem ou mulher”. (TJMG, AI 1.0017.13.004759-4/001, j. 27.02.2014).
É necessária a citação dos cônjuges em ação que versa sobre contrato assinado por ambos:
“Ademais, observo que há outro erro na condução do procedimento pelo juiz de primeiro grau, que macula de nulidade a sentença prolatada, qual seja, a falta de citação do cônjuge da ré na qualidade de litisconsorte passivo necessário, pois, em que pese a natureza pessoal da presente ação (anulatória de contrato) – o que dispensaria a citação do cônjuge -, observo que este efetivamente interveio no negócio, assinando o contrato, conforme se observa na fl. 07-verso, sendo necessária sua presença no pólo passivo da demanda”. (TJAL, AP 0500196-57.2007.8.02.0026, j. 31.01.2011).
De forma análoga, também é necessária a citação do ex-cônjuge em ação que se busca anular contrato assinado conjuntamente pelos ex-cônjuges:
“Proposta ação pela autora objetivando a decretação da nulidade da escritura de compra e venda de imóvel alienado por seu ex-esposo, este, que também figurou no contrato como co-vendedor, deve integrar obrigatoriamente a demanda, como litisconsorte passivo necessário, ao teor do artigo 47 e seu parágrafo único, do CPC, sob pena de ineficácia da decisão, que deve ser uniforme para todas as partes envolvidas na avença a ser desconstituída. III. Recurso especial conhecido e provido, nulificado o processo a partir da contestação dos réus já figurantes na lide, para que seja a ela integrado o ora recorrente, daí seguindo o seu curso em 1º grau. (STJ, REsp 116.879, j. 27.09.2005).
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Nos contratos de financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação é necessária a citação do cônjuge do devedor:
“Tratam os autos de embargos opostos pelos apelados à execução hipotecária que lhes move o banco recorrente. (…) Em face do litisconsórcio necessário imposto pelo artigo 3º, parágrafo 1º da Lei n.º 5.741/71, impõe-se a citação do cônjuge quando, não obstante não tenha assinado o contrato de financiamento, casou-se posteriormente com o executado em regime de comunhão universal de bens”. (TJPR, AP 198325-3, j. 27.11.2002). Neste sentido: TJPR, 226608-0, j. 22.04.2013.
Nas ações possessórias:
“Ainda que não se soubesse da relação conjugal no ajuizamento da ação possessória, ela a respectiva composse foram expressadas nas respostas conjuntamente apresentadas, devendo incidir o disposto no parágrafo 2º, do artigo 10 do Código de Processo Civil”. (TJDF, AI 20150020290540, j. 17.02.2016). Neste sentido: TJMG, AI 10058140030378001, j. 07.05.2015 e TJPE, AI 2864153, j. 27.11.2013.
Porém, deve-se ressalvar que, na hipótese da posse ser uma mera decorrência do contrato de natureza pessoal assinado apenas pelo réu (Atenção aqui há um contrato para usufruir a posse!), não há necessidade de citação de seu cônjuge:
“Em suma, na espécie, o esbulho a autorizar o manejo da ação de reintegração de posse consiste na conduta de quem se recusa a restituir o imóvel após o término da relação contratual que permitiu o uso do imóvel, sendo certo que, consoante se viu, tal fato afasta a exigência da citação do cônjuge que não integra a relação obrigacional que une o comodante e comodatário”. (TJMG, AP 10045120033803002, j. 02.12.2015).
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“Rescisão contratual, cumulada com reintegração na posse. ‘Termo de reserva de lote’. Desnecessidade de citação do cônjuge do possuidor inadimplente. Pactuado gera apenas efeitos obrigacionais entre os contratantes, mesmo porque, sequer fora levado a registro. Contrato subscrito somente pelo recorrente. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Cerceamento de defesa não configurado. Devido processo legal observado”. (TJSP, AP 4.602-04.2010.8.26.0028, j. 28.06.12).
Art. 74. O consentimento previsto no artigo 73 pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo.
Parágrafo único. A falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo.
Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária.
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I – a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;
II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III – o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV – a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; [não existe cor. no CPC/1973] (5)
V – a massa falida, pelo administrador judicial; VI – a herança jacente ou vacante, por seu curador; VII – o espólio, pelo inventariante;
VIII – a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
XI – o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§1º Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte.
§2º A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada.
§3º O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo
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§4º Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.
O artigo 75 trata da representação processual, pelo qual o representante está no processo em nome do representado, defendendo os direitos desse, ou seja, age em nome alheio defendendo direito alheio. Nesses casos, o representante não é parte no processo é apenas está autorizado a agir em juízo no interesse de determinada pessoa jurídica, em nome de entidade despersonalizada ou pessoa incapaz.
Instituto diverso, entretanto, é a substituição processual (artigo 18), fenômeno pelo qual a lei confere legitimidade para que alguém atue em juízo em nome próprio e no seu interesse, na defesa de pretensão alheia. Nessa hipótese, o substituto processual é parte no processo, pois defenderá a pretensão do titular do direito material, o substituído.
Art. 5º, XXI da Constituição Federal estabelece: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.
Inicialmente, havia o entendimento de que a simples previsão genérica era suficiente para que uma associação estivesse autorizada a representar seus associados:
“O STJ tem entendimento de que tanto os sindicatos quanto as entidades associativas possuem legitimidade ativa para executar, em seu próprio nome, direitos dos profissionais que representam, independentemente da inclusão do nome do associado na inicial ou de autorização expressa no estatuto da associação que possibilite a defesa do interesse da classe em juízo. Ademais, a jurisprudência do STJ é no sentido de ser desnecessária a apresentação de mandato individual de representação para que uma associação de classe possa defender os interesses de seus integrantes, tanto na fase de conhecimento, quanto na fase de liquidação/execução de direitos individuais homogêneos”. (STJ, AgRg no AREsp 364.642, j. 15.10.2013). Neste sentido: STJ, AgRg nos ED
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no AREsp 147.572, j. 21.03.2013 e STJ, AgRg no AREsp 265.787, j. 07.05.2013.
Contudo, reconhecendo a repercussão geral desta matéria, o STF superou tal entendimento ao decidir que a autorização para que a associação represente seus associados, além de expressa, deveria ser feita de maneira específica:
“O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. Título executivo judicial. Associação. Beneficiários. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial”. (STF, RE 573.232, j. 14.05.2014). Neste sentido: STJ, REsp 1.182.454, j. 16.02.2016.
Formas em que a autorização expressa e específica para representação pode ocorrer:
“Destarte, a associação, para representar seus membros em juízo, necessita da autorização expressa de cada um deles, manifestada em ato individual próprio ou em assembleia geral, devendo ser juntado o documento respectivo no momento da propositura da ação de conhecimento, mostrando-se insuficiente a previsão genérica constante do estatuto”. (TJSP, AI 2050060-50.2017.8.26.0000, j. 13.06.2017). Neste sentido: STJ, REsp 1.481.089, j. 01.12.2015 e STJ, ED no AgRg no AREsp 137.153, j. 02.05.2017.
Art. 8º, III da Constituição Federal estabelece: “o sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
Sobre a distinção de tratamento conferido às associações e aos sindicatos no plano constitucional:
“O Constituinte, ao instituir a regra do artigo 8º, inciso III, da Carta da Republica, fez a distinção entre entidade
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de classe e organização sindical, conferindo a substituição processual apenas ao sindicato. E quando a Lei Maior exigiu autorização expressa dos filiados (artigo 5º, XXI) distinguiu entre entidade associativa e organização sindical: a autorização é exigida daquela (SINDICATO), apenas. As entidades associativas não compreendem organizações sindicais, mas associações de classe, de natureza jurídica diversa daquelas”. (STF, RE 905.724, j. 09.03.2017).
Embora a regra dispense autorização expressa do sindicalizado para a sua substituição, quando o sindicato atua como representante dos sindicalizados:
“O sindicato tem a prerrogativa de defender os interesses específicos da respectiva categoria profissional (artigo 8º, III, da CF), mas não pretensões relativas à tributação que incide sobre a generalidade das empresas brasileiras, até porque inexiste disposição nesse sentido em seus estatutos. 7. Se o direito que se pretende resguardar por meio do Mandado de Segurança Coletivo não é abrangido pelas finalidades do sindicato, como é o caso dos autos, exige-se autorização expressa de seus associados, pois a hipótese será de simples representação processual, e não de substituição”. (STJ, RMS 28.119, j. 19.02.2009).
E ainda:
“No presente caso, há simples representação processual e não substituição. O direito que se pretende resguardar por meio desta ação ordinária – declarar o direito de adesão ao regime do SIMPLES dos associados da autora (fl. 18 ) - é matéria estranha à finalidade do sindicato, exigindo-se, pois, autorização expressa de seus associados”. (TRF2, AP 200651040001337, j. 29.03.2011). Neste sentido: TRF2, EI na AP 86382, j. 13.06.2005 e TRF2, AP 97.02.19557-8, j. 03.10.2001.
Predomina a posição de que “a legitimidade dos sindicatos para representação de determinada categoria depende da existência do devido registro no Ministério do Trabalho, à época da propositura da ação, em obediência ao princípio constitucional da unicidade sindical”. (STF, RE 948.427, j. 20.09.2016). Neste sentido: STF, AgRg na Rcl 4.990, j. 04.03.2009 e STF, AgRg em AI 789.108, j. 05.10.2010.
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Contudo, em sentido contrário, há o entendimento de que
“O sindicato adquire sua personalidade jurídica no momento de seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas, sendo desnecessário o registro junto ao Ministério do Trabalho”. (TRF3, AMS 970 SP 2000.61.09.000970-9, j. 04.10.2006). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 181410, j. 01.06.2004.
Tratando-se de mandado de segurança coletivo não há necessidade de autorização expressa para que as associações ou sindicatos representem seus membros:
“Ressalto que a orientação resultante do julgamento do RE 573.232, submetido à sistemática da repercussão geral, abrangeu apenas as ações coletivas ordinárias, para as quais a exigência de autorização expressa dos associados decorre do artigo 5º, XXI, e não as mandamentais, pautadas no artigo 5º, LXX, b, da CRFB/1988. Tanto é assim que, posteriormente, no julgamento do MS 25.561, proposto pela Associação dos Delegados de Polícia Federal, o Ministro Marco Aurélio (redator do acórdão da repercussão geral) confirmou que tal exigência é descabida em se tratando de mandado de segurança”. (STF, MS 31.299, j. 30.08.2016). Neste sentido: STF, ED no RE 251.258, j. 05.10.2006 e STF, AI 538.379-7, j. 11.04.2005. Conferir também Súmula 629 do STF e artigo 21 da Lei do Mandado de Segurança.
No que tange à legitimidade para arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública de música:
“Conquanto se reconheça a legitimidade ativa do ECAD, como substituto processual, para promover ação de cobrança de direitos autorais em relação a autores nacionais, independentemente da prova da filiação às associações que constituíram aquela entidade, a situação dos músicos e compositores estrangeiros é distinta, sendo, para tanto, necessária a demonstração de outorga de mandato específico para uma associação brasileira ou de que esta representa a correlata alienígena à qual é filiado o artista
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estrangeiro”. (STJ, REsp 90.130, j. 22.04.2003). Neste sentido: STJ, REsp 150.437, j. 10.03.1998 e TJDF, AP 0064544-91.2001.807.0001, j. 25.11.2009.
“A associação dos magistrados detém legitimidade para defesa dos interesses coletivos dos seus associados”. (STJ, REsp 142.863, j. 04.09.2007). Neste sentido: TRF4, AP 5005290-25.2011.404.7000, j. 22.10.2014.
“A OAB tem a importante e necessária missão de promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República – artigo 44, II, da Lei 8906/94, e de representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados – artigo 54, I. Porém esta representação não pode ser levada ao extremo de uma substituição, semelhante a que se faz perante os interesses classistas de empregados e empregadores, pois a OAB não é um sindicato, mas sim uma autarquia onde os representados, pela sua posição na sociedade, não são trabalhadores, mas sim juristas, no exercício de relevante função social de administração da Justiça – artigo 133 da CF”. (TRT3, RO 1568794 15687/94, j. 18.07.1995). Neste sentido: TRF5, AP 96.05.08024-9, j. 12.09.1996.
Pessoal! Caso também esteja na matéria de constitucional!
Sobre a representação judicial e extrajudicial da União pela Advocacia-Geral da União, artigo 131 da CF.
Sobre a representação judicial dos Estados e do Distrito Federal pelos seus procuradores, artigo 132 da CF.
Sobre a atribuição do administrador judicial de representar a massa falida, artigo 22, III, incisos ‘c’ e ‘n’ da Lei de Falências ou qualquer devedor insolvente, artigo 1.052 do CPC/15.
“A cópia do ato de nomeação, bem como do termo de compromisso assinado pelo administrador judicial da massa falida ora agravante, que atua como procurador, é
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peça essencial à demonstração da regularidade da representação processual da referida parte, em necessária substituição à procuração”. (STJ, AgRg no Ag 794.195, j. 23.06.2009). Neste sentido: STJ, AgRg no AI 1.175.035, j. 13.10.2009 e STJ, ED no AgRg no AI 678.821, j. 18.11.2008.
Sobre a representação da herança jacente. A herança jacente ficará sob a guarda, conservação e a administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância. Cabe ainda ao curador, representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público.
Ocorrendo a morte de qualquer das partes, o juiz determinará a suspensão do processo (artigo 313, I) para que o interessado promova sua habilitação nos autos (artigo 689).
Tratando-se de sucessão pelo espólio, a representação far-se-á pelo administrador provisório ou pelo inventariante, caso este já tenha prestado o compromisso. Além disso, sobre a representação do espólio por representante dativo, nomeado pelo juiz quando não houver inventariante judicial.
A cooperativa será representada por seus diretores ou por um associado eleito pela assembleia geral nas ações em que esta sociedade mover contra seus diretores.
Nas Sociedades Anônimas, no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração, competirá a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.
Sobre a necessidade da citação da pessoa jurídica ser feita na pessoa de seu representante:
“Na dúvida e à míngua de indicação específica do autor, incumbe ao Oficial de Justiça exigir de quem está a
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receber citação, a prova de sua habilitação como representante legal do procurador. (STJ, REsp 219.661, j. 24.10.2000). Neste sentido: STJ, REsp 821.620, j. 21.11.2006.
Não há que se falar em sociedade de fato, quando esta foi regularmente extinta:
Exemplificando: “Mas, ainda que não exista o registro dos contratos sociais, o artigo 12, inciso VII, e parágrafo 2º, do CPC, estabelece que as sociedades sem personalidade jurídica sociedades irregulares – devem ser representadas a quem couber a administração de seus bens, o que ocorre quando as sociedades não levam os seus contratos sociais para o respectivo registro, não possuindo personalidade jurídica, a teor do artigo 18 do Código Civil”. (TJPR, AP 135970-8, j. 09.08.2004).
E ainda:
“Representação de sociedade irregular dá-se na pessoa de quem administra seus bens. Daí ser regular a procuração outorgada pelos três integrantes da sociedade não registrada, aos efeitos do processo de execução”. (TJRS, AP 188037238, j. 16.06.1988).
Nos condomínios instituídos de forma voluntária, a representação caberá ao administrador, que poderá ser pessoa diferente dos condôminos (artigo 1.323 do Código Civil).
Já nos condomínios edilícios a representação caberá, preferencialmente, ao síndico (artigo 1.348, II do Código Civil e artigo 22, parágrafo1º, a da Lei 4.591/1964), que poderá transferir os poderes da representação a outrem, total ou parcialmente, desde que haja aprovação da assembleia (artigo 1.348, parágrafo1º e 2º do Código Civil). OBS. O síndico responde pessoalmente pelos excessos no desempenho de suas atribuições, que gerarem danos aos condôminos e ao condomínio.
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O condomínio, representado pelo seu síndico, possui legitimidade para mover ação de:
A. Cobrança de multa decorrente de violação aos deveres estipulados na convenção. Em caso de omissão, a referida ação poderá ser ajuizada por qualquer condômino;
B. Nunciação de obra nova: “Admite-se ação de nunciação de obra nova demolitória movida pelo condomínio contra condômino, proprietário de apartamento, que realiza obra pela qual transforma seu apartamento em apartamento de cobertura. Inteligência do artigo 934 do Código de Processo Civil, consentânea com a defesa da coletividade de condôminos representada pelo condomínio”. (STJ, REsp 1.374.456, j. 10.09.2013);
C. Desapropriação indireta: “Na ação de desapropriação indireta, temos, em verdade, uma ação reivindicatória transformada em indenização pela impossibilidade de retomada do bem, estando legitimado para tal reivindicação o condomínio, nos termos do artigo 623, II, do Código Civil. 3. Legitimidade do condomínio para buscar indenização de área de estacionamento do conjunto residencial, invadida e transformada em via pública pela municipalidade”. (STJ, REsp 412.774, j. 04.06.2002). Neste sentido: STJ, AR 1.589, j. 26.02.2004;
D. Reparação por danos causados à área comum ou particulares: “O condomínio, através do síndico, tem legitimidade para propor ação de indenização por danos ao prédio que afetem a todos os condôminos” (STJ, REsp 72.482, j. 27.11.1995). E ainda: “consoante jurisprudência colacionada pelos apelantes, o condomínio tem legitimidade para propor demanda de reparação de danos decorrentes de vícios na construção que resultem em danos nas partes comuns e nas unidades autônomas”. (TJSP, AP 970967007, j. 28.04.2008).
E. Nulidade de deliberação em assembleia condominial: “O condomínio possui legitimidade passiva quanto ao pedido de declaração de nulidade de assembleias e quanto ao pedido de nulidade do procedimento de análise dos critérios para
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recadastramento do imóvel”. (TJDF, AP 20100810057193, j. 24.02.2016). Neste sentido: TJDF, AP 0068790-52.2009.8.07.0001, j. 05.02.2014 e TJDF, AP 20110111167705, j. 28.01.2015.
De maneira semelhante, o condomínio também detém legitimidade para figurar no polo passivo da referida ação: “Os condôminos têm legitimidade e interesse para pleitear a anulação de assembleia geral do condomínio, se irregularmente foram iniciados os trabalhos da reunião, sendo parte passiva legítima o condomínio, por ser ele o que vai sofrer os efeitos da sentença de procedência”. (STJ, REsp 112.185, j. 12.05.1998). Neste sentido: TJSP, AP 183.4034/0-00, j. 30.04.2008 e TJSP, AI 5921814300, j. 30.09.2008.
O condomínio não detém legitimidade para propor ação de:
A. indenização de danos morais em nome de seus condôminos: “Dessa forma, considerando-se a ausência de previsão legal e a natureza personalíssima do dano extrapatrimonial, não há como se reconhecer ao condomínio legitimidade ativa ad causam para buscar a compensação pela ofensa moral sofrida pelos condôminos, sendo, por essa mesma razão, irrelevante o fato” (STJ, REsp 1.177.862, j. 03.05.2011). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 783.360, j. 27.1.2009.
B. Prestação de contas pelo síndico, uma vez que tal incumbência pertence à assembleia condominial: “A prestação de contas em condomínio edilício cabe apenas à assembleia a legitimidade para exigi-las”. (TJMG, AI 10024112715867001, j. 29.05.2014). Neste sentido: TJMG, AP 1.0024.08.040199-5/001, j. 31.01.2013 e TJMG, AP 1.0024.91.763313-3/001, j. 17.01.2012.
O inventariante dativo corresponde aos sujeitos: inventariante judicial, se houver e pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
Nomeado um inventariante dativo, os herdeiros e sucessores do falecido formarão um litisconsórcio necessário nas ações em que o
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espólio seja parte: “Ajuizada ação de arbitramento de honorários contra o espólio, para o qual foi nomeado inventariante dativo, todos os herdeiros devem ser citados para o processo, formando-se um litisconsórcio necessário unitário no polo passivo”. (TJMA, AI 0009777-05.2013.8.10.0000, j. 29.07.2014). Neste sentido: TJSP, AP 9095348-48.2007.8.26.0000, j. 09.08.2011.
A nomeação de inventariante dativo também é recomendável quando há um intenso conflito entre os herdeiros capaz de inviabilizar o andamento da ação de inventário: “A existência de grave dissensão entre a maioria dos herdeiros, bem como o conflito de interesses na apuração de haveres, justificam a nomeação de uma pessoa com isenção absoluta para representar o espólio. A ordem dos possíveis inventariantes, elencados no artigo 990 do Código de Processo Civil, não é absoluta, sendo facultado ao juiz alterá-la para viabilizar o processamento regular do inventário, e sua solução”. (TJMG, AI 1.0017.04.008916-5/003, j. 29.11.2012). Neste sentido: TJMG, AI 1.0313.09.273892-8/001, j. 05.11.2009 e TJRS, AI 70070398201, j. 26.10.2016.
As autarquias e fundações de direito público estaduais e distritais também poderão ajustar compromisso RECÍPROCO para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
§1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária: I – o processo será extinto, se a providência couber ao autor;
II – o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;
III – o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.
§2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
