AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
Por não participar do Sistema Financeiro Nacional, é vedado que empresa de factoring cobre juros de comissão na compra de créditos acima de 1% ao mês.
A taxa de remuneração de serviços pela faturizadora deve ser de 1% ao mês no caso não haja expressa previsão contratual.
Apelação provida. Sentença reformada. Decisão unânime.
APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70005135124 COMARCA DE PORTO ALEGRE
LÍNEA TRANSPORTES LTDA APELANTE
VIENA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA
APELADA
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Ary Vessini de Lima e Des. Luiz Lúcio Merg (Presidente).
Porto Alegre, 13 de novembro de 2003.
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA, Relator.
R E L A T Ó R I O
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (RELATOR)
LÍNEA TRANSPORTES LTDA. ajuizou “Ação Ordinária de Revisão Contratual com Repetição de Indébito” em face de VIENA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA., partes já qualificadas.
A princípio, adoto o relatório de fls. 1402/1403. O Dr. Juiz de Direito julgou a ação improcedente.
A autora apelou, pretendendo a reforma da sentença. Alegou que houve entre as partes desconto bancário e não factoring, inexistindo na relação contratual entre as partes a prestação de serviços, e tendo a apelada agido irregularmente. Sustentou que ficou comprovada a cobrança de juros abusivos, na verdade deságio ilícito, sendo imperiosa a revisão do contrato em tela, e que o factoring, para não ser considerado desconto bancário, deve possuir a característica do risco, sendo inadmissíveis o endosso e a prestação de qualquer garantia, real ou pessoal, ao factoring. Salientou que estão preenchidas as condições para a repetição do indébito, devendo a recorrida ser condenada ao pagamento dos valores pagos a maior.
A ré apresentou suas contra-razões ao apelo da autora, requerendo a manutenção da decisão de primeiro grau.
Subiram os autos. É o relatório.
V O T O S
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (RELATOR);
A apelante ataca os fundamentos jurídicos da sentença assinalando o desvirtuamento da operação de factoring que o contrato entre as
Salienta a descaracterização desta espécie de contrato entre as partes, por reconhecer que as operações efetuadas foram de desconto bancário, particular às instituições financeiras, e que a requerida não exerceu as atividades típicas e exclusivas de fomento mercantil, para a qual é autorizada por lei.
Neste particular, transcrevo doutrina de Gonçalo Ivens Ferraz e Sá:
“A principal diferença entre o desconto bancário e o factoring é que, no primeiro, o descontador tem o direito de regresso contra este- diz-se que ocorreu uma cessio pro solvendo; diferentemente, no factoring, em regra, os créditos são cedidos ao factor em caráter definitivo – cessio pro soluto.” (In O Factoring e a Nova Constituição – pág. 389 – RDM/73, 1989)
Não vislumbro, à luz da cláusula décima quarta do instrumento contratual, hipótese que enseja interpretação de modo a descaracterizar o contrato. Não se trata de direito de regresso nem de cessão pro solvendo esta avença pactuada.
Efetivamente, o contrato entre as partes celebrou, pela referida cláusula, a prestação de garantia de pagamento dos títulos negociados, caucionada por nota promissória avalizada por fiança.
Com efeito, a exigência de garantias na operação padece de ilegalidade, quando visa a obter o recebimento dos créditos na hipótese de insucesso junto aos sacados.
Nesse sentido já me manifestei quando do julgamento da Apelação Cível n.º 70001502764, apreciada na Sessão desta Câmara em 06/09/2001:
FACTORING. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATOS EXTINTOS. MONITÓRIA.
Impossibilidade de revisão de contratos já extintos pelo pagamento espontâneo.
Caracterização da atividade de factoring e sua remuneração.
Considera-se como não escrita cláusula que prevê a responsabilidade da cessionária pelo insucesso no recebimento de crédito oriundo de efetivo negócio jurídico.
Não havendo discriminação das parcelas que compõem o deságio, deverá o mesmo guardar correspondência com a taxa legal de juros.
Possibilidade de cobrar cheques dados em garantia em operação de faturização, quando demonstrado vício na origem dos títulos de crédito negociados. Apelo provido em parte.
Porém, interpreto, em conformidade ao teor de sua redação, esta cláusula referir-se à segurança contra possível insolvência do faturizado, quando acionado por um daqueles vícios de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos.
Segundo doutrina de Arnaldo Rizzardo, nisto não há ilegalidade em pactuar garantia, pelo que mantenho hígida esta avença, sem, portanto, descaracterizar o contrato.
Outrossim, respectivamente à cláusula segunda, que institui o endosso em preto, como forma de transferência dos títulos, tenho que não lhe afeta nulidade, pois, em se tratando de compra de créditos representados por duplicatas, o endosso é a forma de transferência típica e exclusiva, peculiar dos documentos cambiais.
Ressalvo, contudo, que os efeitos de regresso ao endossante não se aplicam à hipótese de factoring, dado que o contrato em exame é essencialmente de risco, pois consiste, em sua principal dimensão, na aquisição de créditos pelo faturizador, sem direito de agir regressivamente contra o faturizado exceto diante de vícios de origem nos títulos.
Nesse diapasão, deixo de pronunciar nulidade da cláusula contratual sexta e seu parágrafo primeiro, pois corrobora a interpretação ora
esposada de que a responsabilização do faturizado dar-se-á apenas na hipótese de vícios de origem nos títulos.
A apelante afirma a inexistência da prestação de serviços de gestão e assessoria creditícia que a faturizadora assistiria à autora por força da cláusula contratual primeira, alinhando-a como causa de desvirtuamento e nulidade contratual absoluta.
Contudo, é inequívoco que se efetivaram as operações de compra e venda de títulos entre as empresas, o que, em meu sentir, importou, à faturizadora, providências relativas à gestão de crédito, cadastro de compradores, seleção de riscos, eliminação de maus pagadores e assessoria financeira nos custos operacionais, além de outras atividades.
Pois, ao adquirir os créditos, à faturizadora incumbe tais procedimentos, que se distingue da mera compra de direitos creditórios. Quanto à compra dos créditos, cobra-se uma comissão; no tocante aos serviços prestados, arbitra-se a remuneração pelo trabalho, variando o
quantum de conformidade com a extensão ou volume dos serviços.
A fls. 1330 do laudo pericial reconhece a cobrança de encargos pela prestação de serviços de assessoria e controle de contas a pagar.
Ocorre que o pedido revisional da cobrança indevida de percentuais remuneratórios de encargos em patamares superiores aos limites legais também abrange a retribuição desta prestação de serviços especificamente. Portanto, o redimensionamento da remuneração e a repetição de seu indébito apreciam-se conjuntamente à verba remuneratória da operação.
Os pedidos de redimensionamento de juros remuneratórios, por vezes caracterizados como taxa de deságio, bem como de repetição de indébito são pertinentes à análise da cláusula décima do contrato. Verifico ocorrer silêncio contratual respectivo ao “quantum” da taxa de deságio aplicável
à compra e venda dos títulos negociáveis, e entendo que esta omissão deve interpretar-se em favor da apelante.
Com efeito, não houve fixação de percentual, tendo as partes pactuado sua variabilidade em face do valor de cada operação, consubstanciadas em instrumentos Aditivos Contratuais. Oportunamente, a perícia técnica identificou a prática de encargos a título de juros remuneratórios ou deságio da ordem de 14,92% para o prazo de 28 dias entre a apresentação e o vencimento dos títulos, equivalente a 15,99% ao mês e a 492,99% ao ano.
Cumpre observar que, no contrato de factoring, a compra de créditos importa cobrança de uma comissão, que vem a ser o diferencial ou o
spread entre o valor constante do título e aquele efetivamente recebido pelo
faturizado. Acentua o autor Arnaldo Rizzardo que a composição da taxa de remuneração envolve, entre outros fatores, a aplicação da taxa de juros permitida no país.
Com efeito, a cobrança de juros pela demandada deve obedecer aos limites legais, quais sejam, do art. 1º do Dec. 22656/33 e do art. 1062 do CC 1916, pois às empresas de factoring não se aplica o regime legal peculiar às operações de instituições financeiras porque não realiza atividade bancária como, por exemplo, que capta recursos no mercado, empresta dinheiro a juros, desconta títulos, concede empréstimos pessoais.
A empresa de faturização compra ativos financeiros, representados por títulos de créditos vencíveis, assumindo os riscos pelo pagamento posterior, e se dispõe a prestar vários serviços relacionados ao crédito, faturamento, gestão de economias. Não participando o tal tipo de empresa do Sistema Financeiro Nacional, este instituto deve obedecer aos ditames do direito positivo na fixação da taxa de juros.
Dessa forma, a cobrança da comissão na compra de créditos deverá obedecer ao limite legal de 1% ao mês, totalizando 12% ao ano.
RESP 330845/RS, Recurso Especial
2001/0079550-1.
EMENTA: CONTRATO DE FINANCIAMENTO. EMPRESA DE FACTORING. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. INCIDÊNCIA DA LEI DA USURA.TRATANDO-SE DE EMPRESA QUE OPERA NO RAMO DE FACTORING, NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, A TAXA DE JUROS DEVE OBEDECER À LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 1 DO DEC. 22.626 DE 7.4.1933. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RELATOR MiN. BARROS MONTEIRO. DATA DA DECISÃO 17/06/2003.ÓRGÃO JULGADOR QUARTA TURMA
RESP 119705/RS, Recurso Especial 1997/0010587-3:
EMENTA: COMERCIAL. FACTORING. ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
I – O FACTORING DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGÓCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAÍ QUE NESSE TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O FACTORING NÃO SE INCLUEM NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
II – O EMPRÉSTIMO E O DESCONTO DE TÍTULOS, A TEOR DO ART. 17 DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TÍPICAS, PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRÁTICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL.
III – RECURSO NÃO CONHECIDO. RELATOR MIN. WALDEMAR ZVEITER DATA DA DECISÃO 07/04/1998. ÓRGÃO JULGADOR TERCEIRA TURMA.
Deve ainda ser observado o mesmo limite para a cobrança da taxa remuneratória de serviços, em razão da omissão contratual deste particular, porquanto o teor da cláusula décima do pacto é relativo à remuneração da operação como um todo. Todavia, indagado pelo autor, apurou o perito as diferenças discriminadamente, distinguindo entre juros e encargos por serviços prestados.
Isso posto, dou provimento ao recurso para o fim de julgar procedente em parte a demanda intentada pela apelante e revisar do pacto as cláusulas referentes para cobrança da comissão na compra de créditos e a taxa de remuneração de serviços limitando os juros em 12% ao ano permanecendo hígidas os demais itens do contrato. Determino a repetição do indébito na importância de R$ 147.243,94 (cento e quarenta e sete mil, duzentos e quarenta e três reais e noventa e quatro centavos), nos termos do laudo pericial, com as atualizações monetárias sobre este montante pelo IGP-M desde o ajuizamento desta ação.
Quanto à distribuição da sucumbência, em que pese tenha a autora decaído em parte dos pedidos formulados na inicial, cumpre verificar que tal apenas se constituiu em rejeição a requerimentos de cunho tão-só declaratórios – prestação de garantias, endosso em preto –, com vistas a nulidade de cláusulas do contrato que, ao fim e ao cabo, pouco ou nenhum conteúdo econômico direto guardavam – ou ao menos assim não restou comprovadamente estabelecido.
De outra forma, os pedidos da exordial que traduziam o bem da vida perseguido, foram acolhidos, pelo que tenho a sucumbência da parte autora como mínimo, devendo-se direcionar à demandada a integralidade dos ônus de decaimento.
EMENTA: HONORARIOS DE SUCUMBENCIA. DECAIMENTO MINIMO DE UMA PARTE. CPC, AT. 21, PARAGRAFO UNICO. A TEOR DO PARAGRAFO UNICO DO ART. 21 DO CPC SE UM LITIGANTE DECAIR DE PARTE MINIMA DO PEDIDO, O OUTRO
HONORARIOS. MANTEM-SE, POR ISSO, A CONDENACAO INTEGRAL DOS VENCIDOS NO QUE TANGE AOS HONORARIOS, FIXADOS APENAS EM FAVOR DO PROCURADOR DA PARTE ADVERSA. RECURSO DE APELACAO IMPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005018205, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GENACÉIA DA SILVA ALBERTON, JULGADO EM 26/03/2003)
Assim, deve a demandada suportar a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da demandante, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, fulcro no art. 20, § 3º do Código de Processo Civil.
É como voto.
DES. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA - De acordo.
DES. LUIZ LÚCIO MERG (PRESIDENTE) - De acordo.
