EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(1)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

S U B P R O C U R A D O R I A - G E R A L D E J U S T I Ç A J U R Í D I C A

EXCELENTÍSSIMO

SENHOR

DESEMBARGADOR

PRESIDENTE

DO

E. TRIBUNAL

DE

JUSTIÇA

DO

ESTADO

DE

SÃO

PAULO

Protocolado nº 101.835/2007

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS EXPRESSÕES “ASSISTENTE PARLAMENTAR I”, “ASSISTENTE PARLAMENTAR II” “ASSISTENTE PARLAMENTAR III”, “ASSISTENTE PARLAMENTAR IV” E

“ASSISTENTE PARLAMENTAR V” CONSTANTES DOS ANEXOS I,II E

III DA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.136, DE 25 DE ABRIL DE 2011, DO ESTADO DE SÃO PAULO, E DO ANEXO DA RESOLUÇÃO

ALESP Nº 871, DE 27 DE ABRIL DE 2011. CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO QUE NÃO REVELAM PLEXOS DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS.

111, 115, II E V DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. Revela-se

Inconstitucional a criação de cargos em comissão cujas

atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais que devem ser preenchidas por servidores investidos em cargos cujo provimento demanda aprovação em concurso público (arts. 111, 115, II e V, CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da

(2)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado em epígrafe referido, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar IV” constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, pelos fundamentos a seguir expostos:

I. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado de ofício para análise de eventual inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 1.136, de 25 de abril de 2011, no que se refere à criação de cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. No que interessa a presente ação direta, assim dispõe o ato normativo impugnado:

“(...)

Lei Complementar nº 1.136, de 25 de abril de 2011 Artigo 3º - Sem qualquer alteração na dotação

orçamentária por gabinete de deputada ou deputado e observado, em qualquer caso, o limite estabelecido no § 1º do artigo 1º desta lei

(3)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

complementar, ficam criados, no SQC-I, do QSAL, nas quantidades e especificações do Anexo I, os

cargos em comissão de Assistente Parlamentar. § 1º - Na forma dos anexos desta lei complementar,

os cargos em comissão de Assistente Parlamentar serão exercidos em 7 (sete) faixas diferentes de remuneração, complexidade e responsabilidade.

§ 2º - Nos termos das respectivas faixas, os cargos

de que cuida este artigo terão as atribuições básicas de prestação de serviços de secretaria, assistência e assessoramento direto e exclusivo nos gabinetes das deputadas ou dos deputados para atendimento das atividades parlamentares específicas de cada mandato parlamentar, tais como: redação de

correspondência, discurso e pareceres do parlamentar; atendimento às pessoas encaminhadas ao gabinete; pesquisas; acompanhamento interno e externo de assuntos de interesse do parlamentar; execução de serviços de secretaria, datilográficos e de digitação; condução de veículo de propriedade da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo utilizado pelo parlamentar; recebimento e entrega de correspondência; outras atividades afins inerentes ao respectivo mandato parlamentar. § 3º - As atribuições dos cargos em comissão de Assistente Parlamentar serão regulamentadas pela Mesa Diretora nos termos do artigo 13 desta lei

(4)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

artigo e as faixas de remuneração fixadas no Anexo III.

(5)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

(6)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Anexo único da Resolução ALESP nº 871, de 27 de abril de 2011, assim descreve as atribuições dos cargos:

Conforme será demonstrado no curso desta exordial, do exame do diploma supramencionado infere-se que foram instituídos em seus enunciados cargos de provimento em comissão à margem dos preceitos

(7)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

constitucionais que regem a matéria, precisamente os arts. 111; 115, II e V, da Constituição Estadual, na medida em que foram criados cargos em comissão que revelam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos, exclusivamente, por servidores públicos efetivos, selecionados após a promoção de certame público.

II. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os referidos cargos em comissão editados na estrutura administrativa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa estadual ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

A incompatibilidade dos dispositivos atacados se visualiza a partir de seu cotejo com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas: (...)

(8)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”

III. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS Os dispositivos supracitados que instituíram cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo revelam a criação indiscriminada, abusiva e artificial de postos.

É possível constatar, também, que os mencionados cargos em comissão de livre provimento, insertos na estrutura administrativa Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, desempenham atividades burocráticas, técnicas e profissionais.

(9)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Frise-se que é o rol de atribuições de cada específico cargo que define se o seu ocupante atuará para tais finalidades e se, para tanto, o elemento fiduciário é indispensável.

No caso, as atividades dos cargos acima referidos são executórias e de menor complexidade e refletem atos de simples e corriqueiro funcionamento da máquina administrativa, o que fulmina a possibilidade de provimento em comissão.

Com efeito, o Assistente Parlamentar I é responsável pela condução de automóvel de representação parlamentar para o transporte da deputada e do deputado e demais pessoas por eles autorizadas, no cumprimento de atividades parlamentares e protocolares. Trata-se de atribuição operacional que não pressupõe a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.

O Assistente Parlamentar II desempenha atividades de natureza burocrática consistentes em executar serviços de secretaria, datilográficos, de digitação e afins; receber e entregar correspondência; atividades de copa; e atribuições correlatas. Assim, trata-se de mero agente administrativo subalterno que não exercem assessoramento superior, aliás, é mero servidor burocrático sem qualquer liberdade de atuação.

O Assistente Parlamentar III realiza atribuições de natureza técnica, sendo “responsável pelo atendimento à comunicação interna e externa da unidade parlamentar através dos diversos veículos de comunicação, organização e conservação de arquivo jornalístico, pesquisa de dados para elaboração de notícias ou informações relacionadas ao foco do mandato e seu preparo para divulgação e demais atividades típicas da profissão de jornalista”.

(10)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Assistente Parlamentar IV também desempenha atividades de natureza burocrática e executória, sendo “responsável pela execução de atividades administrativas relacionadas ao quadro de pessoal; por pesquisas rotineiras de apoio; pelo atendimento às pessoas encaminhadas ao gabinete; pela elaboração da correspondência relacionada ao expediente da unidade parlamentar; e por atividades correlatas”.

O Assistente Parlamentar V, por sua vez, também desempenha atribuições administrativas e executórias, consistente em elaborar minutas de pareceres do parlamentar inclusive na condição de membro de comissões, bem como pelo acompanhar a tramitação de proposições em todas as fases, também com vistas à adoção de eventuais providências para seu regular andamento.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com os arts. 111 e 115 incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora a Assembleia Legislativa seja dotada de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva,

Direito constitucional positivo

, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto

(11)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior,

Curso de direito constitucional

, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, a Assembleia através de Resolução cria cargos, cargos e funções, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de a Assembleia Legislativa organizar seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de Resolução, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

(12)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “

a criação de cargo em comissão, em

moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento

jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável

esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,

Repr.1.282-4-SP)”

(

Direito administrativo brasileiro,

33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “

os cargos

em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos

órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da

autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a

promover a direção superior da Administração. Por essas razões

percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante

não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos,

sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o

nomeado deixa de gozar de sua confiança”

(cf. Diógenes Gasparini,

Direito Administrativo

, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “

é inconstitucional a lei que criar cargo em

comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou

operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de

(13)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

direção, chefia e assessoramento superior”

(cf. Adilson de Abreu Dallari,

Regime constitucional dos servidores públicos

, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.nº).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “

vínculo de confiança”

(cf. Alexandre de Moraes,

Direito constitucional administrativo

, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “

apenas às atribuições de direção, chefia e

assessoramento”

(cf. Odete Medauar,

Direito administrativo moderno

, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Minº SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não há nos cargos impugnados qualquer especificidade que demonstre o desempenho de atividade de direção, chefia, assessoramento ou comando superior que justifique o provimento em comissão.

De outro lado, o escalonamento entre os cargos de Assistente Parlamentar I, II, III, IV e V dá a ideia de carreira, característica típica de servidores efetivos e incompatível com o provimento em comissão.

A propósito colhemos na jurisprudência decisão que anulou a criação de cargos comissionados em carreira, como reverberado em decisão do Supremo Tribunal que, acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, consignou constituir ‘

figura estranha ao Direito Administrativo

brasileiro, qual seja, a de carreira formada de cargos em comissão, por

natureza, isolados

’ e que ‘

a própria organização, em carreira, dos cargos

em apreço, pela ideia de permanência que traduz não se mostra

(14)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

compatível com a índole da comissão

’ (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2.345, RTJ 116/887)”.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “

propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso,

para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança,

afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade

governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências

que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a

dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade

superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a

serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas

o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e

administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como

também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes

estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade

superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração

cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão

lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração

cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro,

médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares

nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições,

em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer

preocupações e considerações de outra natureza”

(

Provimento de cargos

públicos no direito brasileiro

, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

(15)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar V”, constantes dos atos normativos anteriormente transcritos, têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional não justificando o provimento em comissão.

IV. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o

fumus boni iuris

, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o

periculum in mora

. A atual tessitura dos preceitos legais, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal,

de per si

, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

(16)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o

status quo ante

.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos diplomas normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram e estão em curso.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Minº Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta das expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

(17)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

b. Do pedido principal

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações ao Governador do Estado de São Paulo e ao Presidente da Assembleia Legislativa, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 26 de março de 2018.

Walter Paulo Sabella Procurador-Geral de Justiça

- em exercício -

(18)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 101.835/2017

Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade em face das expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

São Paulo, 26 de março de 2018.

Walter Paulo Sabella Procurador-Geral de Justiça

- em exercício -