CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
LEIS MUNICIPAIS FRENTE À CONSTITUIÇÂO FEDERAL E ÀS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS.
Renata Pita Pimentel Mat. 0103381
Fortaleza – Ceará 2006
DEDICATÓRIA
RESUMO
O presente trabalho monográfico teve como objetivo analisar, dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, como é regulamentado e praticado o controle de constitucionalidade das leis municipais frente às Constituições Estadual e Federal e, também, frente a dispositivo da Constituição Estadual que repete norma da Constituição Federal. Foi conferido especial enfoque à supremacia e à rigidez constitucional por serem de fundamental importância ao desenvolvimento do tema em questão. Porém, no desenvolver desta monografia, não houve uma limitação ao tema do controle de constitucionalidade em si, tendo sido abordadas questões mais amplas que vão desde a localização do município dentro do sistema federativo até o debate acerca da constitucionalidade da lei 9882/99, que trata da Argüição de Descumprimento de preceito fundamental.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
...08
1
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
...13
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
...16
2.1 Formas de Controle de Constitucionalidade.
...16
2.2 Momentos do Controle de Constitucionalidade
...17
2.2.1 Controle Preventivo...17
2.2.1.2 Controle
Preventivo
exercido
pelo
Executivo...17
2.2.2 Controle Repressivo...17
2.3 Controle Difuso
...18
2.4 Controle Concentrado
...21
2.4.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade...23
2.4.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade...28
2.4.3
Argüição
de
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental...28
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E SUA
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
...30
3.1 A Constituição de 1824
–
Constituição Imperial
...30
3.2 A Constituição de 1891
–
A 1
aConstituição Republicana
...31
3.3 A Constituição de 1934
...31
3.4 A Constituição de 1937
–
Constituição do Estado Novo
...32
3.6 A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional No1, de
1969
...34
3.7 O Sistema de Controle na Constituição de 1988
...34
4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
MUNICIPAIS
...36
4.1 O Município dentro do sistema federativo brasileiro
...36
4.2 O controle de constitucionalidade de leis e de atos
normativos
municipais
em
face
da
Constituição
Estadual
...38
4.2.1 O Controle Difuso...38
4.2.2 O Controle Concentrado...40
4.3 O Controle de Constitucionalidade de leis e de atos
normativos municipais em face de lei estadual que repete
4.4 O Controle de Constitucionalidade de leis ou atos
normativos
municipais
em
face
da
Constituição
Federal
...45
4.4.1 A questão da Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental ...49
CONCLUSÃO
...55
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise do controvertido tema que é o controle de constitucionalidade das leis municipais, com muita admiração a todos que se debruçam sobre a matéria discutida.
O estudo em questão é de ampla importância não só para o meio jurídico, mas para a sociedade como um todo, pois trata de Direito Constitucional e a Constituição Federal é o Estatuto Supremo de uma sociedade pois, ao se situar no topo do ordenamento jurídico, a Carta Magna torna-se fonte primária de todos os direitos , deveres e garantias. Além disso, é também a base que deve ser seguida por todas as demais leis e atos normativos.
O ordenamento jurídico do Brasil estabelece uma constituição rígida, onde a alteração ou a inclusão de novas normas se dá através de um procedimento solene, tendo como fundamento maior a adequação de todas as normas à Constituição Federal, estabelecendo o que se denomina de Supremacia da Consti tuição.
ordenamento jurídico ingresse ou permaneça qualquer lei ou ato normativo que esteja em desacordo com normas hierarquicamen te superiores.
O sistema constitucional brasileiro define que todas as leis e atos normativos podem ser objeto de controle e estabelece dois grandes parâmetros para tanto: a Constituição Federal e as Constituições Estaduais. Ainda é delineada duas vias p ara exercício desse controle: a via difusa e a via concentrada. Entretanto, as maiores divergências sobre o tema surgem quando se menciona a questão do controle de constitucionalidade de leis municipais.
Os municípios, dentro do sistema Federativo, poss uem plena capacidade de elaborar suas próprias leis sobre as matérias de sua competência. Mencionadas leis, assim como quaisquer outras que se encontram dentro do ordenamento jurídico, devem ter conformidade com as normas hierarquicamente superiores e, por isso, devem se sujeitar ao controle de constitucionalidade.
simultânea de Ações diretas de Inconstitucionalidade - ADI: uma perante o Tribunal de Justiça Estadual e outra perante o Supremo Tribunal de Justiça. E, uma vez colocado em prática esse sistema, poderá surgir um problema: a possibilidade de, diante do duplo exercício de jurisdição, haver divergentes interpretações.
Uma segunda discussão surge em decorrência de uma omissão constitucional, onde o legislador pátrio trata da possibilidade de ser feito tal controle da lei municipal em fac e da Constituição Federal.
No que se refere à violação da Constituição Estadual, é exercido nas duas vias, mas quando se trata de violação à Constituição Federal, esta estabelece a via difusa como forma, deixando uma lacuna sobre a via concentrada.
Essa lacuna deixada pelo legislador constitucional federal tem gerado inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudências a respeito do cabimento ou não de tal via de controle quando uma norma municipal viola diretamente a Carta Magna.
E, após a edição da lei No 9882/99, com a regulamentação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, que seria uma forma de suprir a omissão do legislador constituinte, surge um debate acerca da constitucionalidade de sua regulamentação.
Portanto, com a presente obra, tem -se como objetivo geral analisar esse sistema de Controle de Constitucionalidade Brasileiro sob um prisma amplo e delimitar seu âmbito de aplicação no que diz respeito às leis municipais. E como Objetivos Específicos: analisar as possíveis formas de Controle de Constitucionalidade de leis municipais frente às Constituições Estaduais e à Constituição Federal, verificando a competência para tal controle diante das divergências doutrinárias e jurisprudenciais e apontando eventuais lacunas do Ordenamento Jurídico.
O primeiro capítulo inicia a presente monografia com uma explanação sobre a supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas, fazendo, inclusive, uma análise sobre a rigidez da Constituição.
No segundo capítulo abordamos, de uma forma ampla, o sistema de controle de constitucionalidade, esquematizando -o de uma forma onde ficam demonstradas as formas, os momentos e as espécies e vias de controle.
No terceiro capítulo, tratamos da evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil, demonstrando com o se estruturava em cada Constituição.
destacando, inicialmente, a posição do município dentro do sistema federativo brasileiro, para em seguida realizar um estudo do controle de tais leis e atos normativos frente à Constituição Estadual e à Federal, abordando, inclusive, o confronto com dispositivo da Constituição Estadual que apenas repete norma da Constituição Federal.
No capítulo quinto, focalizamos a metodologia aplicada na elaboração do trabalho, utilizando um sistema exploratório de pesquisa majoritariamente bibliográfica e documental. O tipo da pesquisa para os resultados é pura; quanto à abordagem, é qualitativa.
1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Já era possível identificar, desde a Antigüidade, a existência de uma supremacia das normas constitucionais sobre o ordenamento, mas, somente após o surgimento das constituições escritas é que essa supremacia tornou-se mais evidenciada. Como relata Mauro Capelletti:
Embora não expressa e conscientemente configurada como supremacia da Constituição em relação às leis ordinárias, existiu, no entanto, também em outros e mais antigos sistemas jurídicos, uma espécie de supremacia de um dado corpo de leis – que, em terminologia moderna, poderemos, exatamente, chamar de leis constitucionais ou fundamentais, Grundgesetze – em relação às outras leis que, sempre em terminologia moderna, podemos chamar de leis ordinárias(1984, p. 599).
A Constituição vai estabelecer a base de um Estado, configurando sua organização, estabelecendo e ordenando o exercício do poder e delimitando o âmbito dos direitos e garantias fundamentais. É a norma superior, sendo, portanto, a base de todo o ordenamento jurídico.
De acordo com a classificação de Pinto Ferreira, as normas constitucionais possuem duas características que as dIstinguem das demais : a supralegalidade e a imutabilidade relativa.
A imutabilidade relativa significa que há um processo mais complexo para a alteração das normas Constitucionais que o processo de alteração das leis ordinárias, dando origem a chamada rigidez constitucional.
Daí, surge a idéia da inconstitucionalidade, originada pela incompatibilidade vertical , como José Afonso leciona:
Essa incompatibilidade vertical das normas inferiores (lei, decretos, etc) com a Constituição é o que , tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do poder público, e que se manifesta sob dois aspectos: a) formalmeNte, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desconformidade com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; b) materialmente, quando o conteúdo de tais normas contrariar preceito ou princípio da Constituição (2000,p.49).
Para completar a rigidez constitucional, faz-se necessário um sistema de controle de constitucionalidade.
Numa primeira abordagem, controle de constitucionalidade pode ser definido como sendo um conjunto de mecanismos pelos quais se busca impedir que leis ou atos normativos contrários à Constituição venham a vigorar ou que permaneçam vigorando dentro do ordenamento jurídico pátrio.
Além disso, é uma maneira encontrada para preservar os mais básicos e fundamentais valores da sociedade, servindo como limite para os excessos dos legisladores.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1 Formas de controle
A inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo pode se manifestar tanto como vício formal quanto como vício material.
A inconstitucionalidade formal ocorre quando a lei ou ato normativo não segue o processo legislativo de elaboração definido pela Constituição Federal.
Esse tipo de inconstitucionalidade pode aparecer no momento da iniciativa ou nas fases posteriores da elaboração.
Quando ocorre na fase de iniciativa, verifica-se que houve uma desobediência ao processo legislativo no que diz respeito à pessoa que detinha o poder para a iniciativa de tal lei ou ato.
Nas fases posteriores do processo legislativo, também existem procedimentos a serem seguidos e, se alguma lei ou ato normativo desobedecer , estará sujeita, também , ao controle de constitucionalidade por vício formal.
2.2 Momentos do controle
Quanto aos momentos, o controle de constitucionalidade pode ser Preventivo ou Repressivo
2.2.1 Controle Preventivo
Tem por finalidade impedir o ingresso no ordenamento pátrio de leis que estejam em desacordo com a Constituição Federal, tendo como objeto, portanto, os projetos de leis. Pode ser realizado tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Executivo.
2.2.1.1 controle preventivo exercido pelo Legislativo
É exercido pelo Poder Legislativo através das Comissões de Constituição e Justiça (art. 58, Constituição Federal), quando analisam a compatibilidade do projeto de lei com a Constituição Federal. Na Câmara dos Deputados é feita pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (art. 32, III, Regimento Interno da Câmara dos Depurtados) e no Senado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (art. 101, Regimento Interno do Senado Federal).
2.2.1.2 controle preventivo exercido pelo Executivo
2.2.2 Controle Repressivo
No Brasil, foi adotado, como regra, o controle repressivo jurisdicional, que é exercido pelo Poder Judiciário sob duas formas:
a) Controle difuso;
b) Controle concentrado
Essa última forma de controle é a que prevalece no Brasil , portanto, posteriormente convém ser melhor detalhada.
Como exceção à regra do controle repressivo jurisdicional, existe no nosso ordenamento a possibilidade de esta forma de controle também ser exercida pelo Poder Legislativo. Mas isso somente poderá ocorrer em dois momentos:
a) quando o Congresso disciplina relações jurídicas decorrentes de Medida Provisória que não foi convertida em lei (Art. 62, CF) e,
2.3. Controle
difuso
O controle por via de exceção, incidental ou difusa é de influência direta do direito norte-americano, onde surgiu com o caso Marbury versus Madison, em 1803, no qual o juiz da causa, John Marshall, além de afirmar-se competente para conhecer da inconstitucionalidade, mostrou a necessidade da escolha entre as Constituições
rígidas ou as flexíveis, finalizando dizendo: “ou a Constituição está no ápice do
ordenamento jurídico, preponderando dessa forma sobre as leis ordinárias ou o Poder Legislativo por lei ordinária”. (CAPPELLETI, o controle judicial das leis no direito
comparado, 1984, p. 48)
Através desta via, o que se busca é a solução de um conflito concreto onde , incidentalmente, surge uma argüição sobre a constitucionalidade da norma aí aplicada.
O questionamento acerca de tal constitucionalidade tem por objeto de discussão a norma em face da Constituição Estadual ou da Constituição Federal, portanto, não existe coincidência com o objeto do litígio concreto principal, configurando-se apenas como uma “questão prejudicial” da qual depende a solução do
conflito inicial. Michel Temer , diante da problemática , assim comentou:
[...]a) só é exercitável à vista do caso concreto, de litígio posto em juízo; b) o juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ou solucionar o conflito entre as partes; c) não é inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto; d)a declaração. Portanto, não é objetivo principal da lide, mas incidente , conseqüência (apud
E, como explica Zeno Veloso:
No controle difuso, a alegação da inconstitucionalidade não é demanda principal, constituindo questão prejudicial. O juizo de inconstitucionalidade é suscitado incidentalmente, por ser relevante e necessário para se saber se a lei vai ser aplicada ou não, ao caso concreto (1999, p. 43).
Em princípio, surgiu para fazer efeito somente entre as partes do conflito, ou seja, a norma declarada inconstitucional só não seria aplicada na solução do litígio entre as partes do processo inicial, tendo a sua aplicação perante terceiros não prejudicados pela declaração incidental.
Atualmente, há a possibilidade de que seja feita a suspensão da execução erga omnes de tal norma declarada inconstitucional, bastando para tanto que o
Supremo Tribunal Federal oficie o Senado Federal, que, discricionariamente ,decidirá pela suspensão da sua execução. Mas, nesse caso, os seus efeitos não são retroativos como são para as partes do processo, sendo apenas ex nunc, ou seja, a partir da decisão da suspensão.
A competência para processar e julgar tal inconstitucionalidade é de qualquer juiz ou do Plenário ou, ainda, do órgão especial dos Tribunais, em qualquer processo que seja de suas competências.
Registre-se que essa condição não é absoluto, pois o Art. 97 da Constituição
Federal estabelece a chamada “cláusula de reserva de plenário”, onde é dito que as
declarações de inconstitucionalidade só podem ser feitas pela maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou do órgão fracionário.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em cauda gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanada de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (2005, p.638).
A questão é controvertida, pois a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afirma não ser absoluta a aplicação da cláusula, pois, estando presentes alguns requisitos, tal como o pronunciamento anterior da inconstitucionalidade pelo Plenário,
não se aplica a “reserva de plenário”.
E o Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendido, em recentes decisões que se já houver decisão sua a respeito da constitucionalidade da lei em questão , esta também poderá ser feita pelo órgão fracionário, baseado no princípio da economia processual e no princípio da celeridade.
O controle incidental tem como legitimado ativo qualquer das partes de um litígio que possa se sentir prejudicada na solução do conflito por achar que a norma aí aplicada não é constitucional. Além das partes, a argüição pode ser feita , também, pelo Ministério Público ou até mesmo ex officio pelo juiz ou pelo tribunal.
A eficácia da decisão proferida em sede de controle difuso tem eficácia inter partes e ex tunc. Porém, se o caso chegar ao Supremo Tribunal Federal, através de
ex nunc. Porém, como exceção, terão efeito erga omnes a Ação Civil Pública e a Ação
Popular.
2.4 Controle concentrado
A outra forma de controle de constitucionalidade, o controle concentrado, como visto anteriormente, surgiu no Brasil com a Emenda Constitucional No 16, de 06.12. 1965, que alterou a Constituição de 1946. É de origem austríaca - mais precisamente da Constituição de 1o de outubro de 1920 - , tendo sido elaborado por Hans Kelsen,
que afirma em seu livro “Teoria Pura do Direito” que:
Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto, mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento,porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito. (p.288/290.).
O controle concentrado de constitucionalidade também tem como objetivo a avaliação da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal , estadual ou municipal frente às constituições federal e estadual, sendo feito de forma diferenciada.
A argüição é feita diretamente ao Tribunal e pode ser feita pelas seguintes ações típicas:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade;
b) Ação Declaratória de Constitucionalidade;
c) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Diferentemente do controle difuso, o que se objetiva não é mais a solução de um conflito concreto entre partes de um processo, que necessitam da declaração da inconstitucionalidade para solucionar seu litígio, mas sim a declaração da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo para que esta seja retirada do ordenamento e não seja mais aplicável a nenhum caso.
2.4.1 Ação direta de inconstitucionalidade
Divide-se em três modalidades: a interventiva, a genérica e a supridora de omissão.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva tem por objetivo o reconhecimento de uma violação a um princípio constitucional sensível e, a partir daí, permitir a intervenção. Pode ser estadual ou federal ,em que o ente federado maior intervir no menor.
A ADI interventiva vai consistir em uma representação do Procurador Geral da República junto ao Supremo Tribunal Federal visando possibilitar a decretação de intervenção da União nos Estados ou no Distrito Federal ou a intervenção dos Estados nos Municípios em razão da violação de algum dos princípios sensíveis. Tem dupla finalidade, portanto, pois visa a declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo e, a intervenção, que será declarada pelo Presidente da República.
Há quem defenda que a nomenclatura utilizada para esse procedimento é inadequada, devendo ser utilizada a forma Representação Interventiva.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, por sua vez, caracteriza um controle concentrado e abstrato. Destina-se à obtenção da declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato, com a conseqüente retirada do mesmo do ordenamento jurídico.
Fazer a guarda da Constituição Federal é atividade política, é atividade legislativa negativa e , de certa forma, é uma aplicação do Sistema de Freios e Contrapesos.
Tem sua disciplina legislativa na Constituição Federal nos artigos 97, 102, 103 e 125 e, também, na lei 9868/99.
Tem como legitimados :
- Presidente da República;
- Mesa da Câmara dos Deputados;
- Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
- Governados de Estado ou do Distrito Federal;
- Procurador-Geral da República;
- Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
- Partido Político com representação no Congresso Nacional;
- Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
Vale salientar que a legitimação não é universal para todos, necessitando
alguns da chamada “pertinência temática”.
São legitimados passivos todos aqueles que participaram da elaboração da lei ou do ato normativo.
Os efeitos decisão aqui são de eficácia erga omnes ( salvo art. 27 da lei 9868/99) , vinculante e ex tunc ( salvo art. 27 da lei 9868/99), repristinatório da norma anterio O artigo 27 da lei 9868/99 diz que não pode ser concedido o efeito erga omnes nem o ex tunc em razão da segurança jurídica ou do interesse social.
Tem como objeto:
- Lei ou ato normativo Federal ou Estadual;
- Emenda Constitucional;
- Tratados Internacionais;
- Pareceres da Consultoria Geral da República/ AGU- quando aprovados pelo
presidente , se tornando obrigatórios para a administração, tendo força normativa;
- Regulamento autônomo;
- Medida Provisória;
- Lei em vacatio legis;
- Leis delegadas;
Não vai caber ADI nos seguintes casos:
- Leis ou atos pré-constitucionais;
- Regulamentos comuns;
- Atos privados;
- Normas constitucionais originárias;
- Decretos regulamentares;
- Sentenças normativas;
- Convenções coletivas de trabalho;
- Leis ou atos municipais, diante da Constituição Federal;
- Normas de Estados estrangeiros;
- Leis de efeitos individuais concretos;
- Atos revogados;
Outra forma de Ação Declaratória de inconstitucionalidade é que se refere à omissão do legislador.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão vai ser um caso específico do anterior. Pode ser argüida quando houver falta por parte do legislador ou do administrador na produção e na aplicação das leis.
Segundo José Afonso da Silva, “verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente
aplicáveis normas constitucionais.” (2003, p.47).
Tem natureza apelativa e mandamental, portanto.
Os efeitos da sentença serão de natureza erga omnes, pois, se a norma for produzida, todos sofrerão seus efeitos.
2.4.2 ação declaratória de constitucionalidade
Além das ADIs, outro instrumento hábil no controle concentrado é a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC, introduzida no nosso ordenamento com a Emenda Constitucional No 3, de 17.03.1993.
Esta, por sua vez, visa à obtenção da declaração de que realmente a norma é constitucional, tendo utilidade prática na cessação de controvérsias reiteradas a respeito de tal norma, que acabam por gerar insegurança jurídica.
Quanto à legitimação para a sua propositura, convém ressaltar que a Emenda Constitucional 45/05 trouxe uma alteração, ampliando-a para os mesmos legitimados da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
O processo e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estão regulamentados pela Lei 9868, de 10 de Novembro de 1999.
2.4.3 argüição de descumprimento de preceito fundamental
Além das formas já citada de controle concentrado, existe também a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, que foi uma criação da Constituição Federal de 1988, através de uma norma de eficácia limitada, dependendo, portanto, de lei posterior que defina a sua aplicação.
O Congresso Nacional editou, em 03.12.1999, a lei 9882 para regular tal procedimento.
O estudo de tal instituto será feito de forma mais detalhada quando tratarmos do controle concentrado de leis municipais em face da Constituição Federal.
O objeto de tal argüição não necessariamente deve ser uma lei ou um ato normativo, podendo ser até mesmo uma conduta do Poder Público, bastando que esta descumpra preceito fundamental.
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E
SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
3.1 A Constituição de 1824
–
Constituição Imperial
A constituição imperial não tratou do controle de constitucionalidade das leis. De acordo com o seu artigo 15, era conferido ao Poder Legislativo, além da guarda da Carta Magna, a elaboração, a interpretação, a suspensão e a revogação das leis.
De acordo com Clèmerson Merlin Clève:
Durante o Império o direito brasileiro sofria influência das concepções então em voga na Europa, especialmente na Inglaterra e na França. Pois ambos os países desconheciam qualquer modelo de fiscalização da constitucionalidade.
O princípio da ‘supremacia do parlamento’(Inglaterra) e a concepção da lei enquanto ‘expressão da vontade geral’ catalisada pelo Legislativo (França)
constituíam obstáculo à instituição da fiscalização da constitucionalidade tal como já experimentada nos Estados Unidos. (2000, p.80)
E Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diz, a respeito da influência Americana:
Por isso, não obstante, de há muito, nesse país, o Judiciário exercesse o controle da constitucionalidade dos atos dos outros poderes, no Brasil se ignorava essa prerrogativa, ou mesmo conhecendo-as os governantes não se afeiçoaram a ele. (1997, p. 148.)
Diante dessa organização do país, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Jurisdicional, não tinha espaço para atuar no controle da constitucionalidade.
3.2 Constituição de 1891
–
Primeira Constituição Republicana
A Constituição Republicana , já demonstrando uma certa influência dos Estados Unidos, estabeleceu o sistema de controle de constitucionalidade difuso ou incidental, nos seus arts. 59 e 60.
Mas, foi com a Lei 221, de 29.11.1894 que se deu verdadeiramente o marco inicial do controle de constitucionalidade dentro do Ordenamento Jurídico brasileiro. Foi organizada a Justiça Federal e o Poder Judiciário passou a ter o poder de avaliar a
constitucionalidade das leis. O seu art. 13, parágrafo 10 diz: “Os juizes e tribunais
apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição..
3.3 Constituição de 1934
A Constituição de 1934 manteve o sistema de controle difuso, também chamado incidental ou via de exceção, instaurado pela Constituição anterior, mas inovou em alguns aspectos.
A segunda inovação, que se encontra no art. 91, IV., foi quanto à possibilidade de o Senado suspender a execução de lei ou de ato declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário.
A terceira e principal inovação foi a que estabeleceu a intervenção da União em
“negócios peculiares do estado” para assegurar a observância aos princípios sensíveis
e a execução das leis federais. Intervenção esta que só se iniciaria mediante provocação do Procurador-Geral da República.
3.4 Constituição de 1937
–
Constituição do Estado Novo
A Constituição de 1937 foi outorgada, resultante do autoritarismo do Estado Novo, no qual a concentração o poder nas mãos do chefe do Executivo em muito lembrava o período Imperial. Não era dado espaço à atuação do Poder Judiciário no controle da constitucionalidade – foi uma verdadeira regressão.
3.5 Constituição de 1946
Com a Constituição de 1946 foi resgatado o antigo sistema da Constituição de 1934, mas agora sem as restrições de submissão ao reexame do Executivo. O sistema de controle de constitucionalidade continuou a ser o difuso.
Houve uma ampliação da representação interventiva , que ganhou uma nova forma, passando a ser a semente do controle de constitucionalidade concentrado ou por via de ação, que verdadeiramente veio a surgir com a Emenda constitucional no. 16, de 26.11.65.
A Emenda constitucional no. 16, alargou a competência do Supremo Tribunal Federal, dando nova redação à alínea k, do Art. 101, I da Constituição Federal, estabelecendo que seria de sua competência processar e julgar “a representação
contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”. Com isso passou a existir duas
formas de controlar a constitucionalidade: a difusa e a concentrada.
A partir de então, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro passou a ser configurado pelos modelos criados por Marshall (difuso) e por Kelsen (concentrado).
A Emenda constitucional no. 16/65, além de inaugurar o controle concentrado de constitucionalidade, permitiu que os Tribunais de Justiça, no âmbito dos Estados –
lei ou ato normativo municipal que estivesse em desacordo com a Constituição Estadual.
3.6 Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional no. 01, de 1969
A Constituição de 1967 manteve o controle de constitucionalidade por via de ação direta e também o controle pela via difusa, mas cortou a autorização anteriormente dada pela Emenda no. 16, que conferia a competência aos Tribunais de Justiça para processar e julgar a constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente às Constituições dos respectivos Estados-membros.
3.7 Sistema do controle de constitucionalidade na Constituição de
1988
A Constituição de 1988 manteve o mesmo sistema anterior de coexistência de um controle de constitucionalidade concentrado e um difuso, porém, inovou e avançou muito no tema.
O controle difuso foi mantido com as mesmas características anteriores, instituídas pela Constituição de 1891 e aperfeiçoadas pela Constituição de 1934. No entanto, criou a possibilidade de dar força de lei às decisões proferidas em relação ao caso concreto.
leis declaradas inconstitucionais incidentalmente, bastando para tanto que o Supremo Tribunal Federal comunicar-lhe da decisão proferida.
O controle concentrado sofreu certas modificações, com uma visível ampliação, dentre as quais:
- A extinção da representação para fins de interpretação. ;
-A criação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão- Art. 103, parágrafo 2º;
- A criação do mandado de injunção – Art. 102, I, q;
- A instituição da possibilidade de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual – art. 125 ;
- A ampliação da legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, extinguindo o monopólio do Procurador-Geral da República - Art. 103;
- A introdução da argüição de descumprimento de preceito fundamental- Art. 102, parágrafo 1º , alterado pela emenda no. 3.;
- A ampliação da competência para o julgamento da Adin interventiva pra o Superior Tribunal de Justiça, novo tribunal criado pela constituição de 1988;
]4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
MUNICIPAIS
4.1 O município no sistema federativo
Com Constituição de 1988 a posição dos municípios dentro do sistema federativo foi bastante ampliada, tendo sido conferido a eles poderes que pelas constituições anteriores não haviam sido reconhecidos.
Em observância ao acima aludido, Pinto Ferreira conceitua município:
É uma corporação territorial de direito público, servindo como unidade geográfica e divisionária do Estado , dotada de governo próprio para a administração descentralizada de serviços estaduais ou provinciais e regulação de interesses locais, governo próprio que se realiza mediante eletividade dos seus órgãos Executivo e Legislativo, aos quais geralmente se atribui a competência para a arrecadação e aplicação das rendas (apud CASTRO, 1992,
p. 33).
Ter um governo próprio e algumas competências exclusivas não era o suficiente, e, pensando nisto, o legislador pátrio de 1988 outorgou aos municípios um poder de auto-organização, ao lado do governo próprio e uma grande ampliação das competências exclusivas.
Além disso, adquiriu, também, capacidade de elaborar suas próprias leis que, assim como todas as demais espécies normativas, também devem obedecer ao Princípio da Supremacia da Constituição, devendo ter compatibilidade vertical com a norma hierarquicamente superior e, por isso, também estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.
Devem, portanto, guardar conformidade tanto com a Constituição Federal quanto com a Constituição Estadual. Porém, em relação às normas da Constituição Estadual, vale salientar, que somente deve obediência se tais normas estiverem respeitando a autonomia municipal., pois nos casos onde ferir tal princípio, haverá um conflito de normas onde a hierarquicamente inferior irá vencer.
A hierarquia entre a Constituição Estadual e a lei municipal é, de certa forma, relativa, pois a Constituição Federal conferiu aos municípios a competência exclusiva para legislar sobre assuntos de interesse local. Contudo, algumas Constituições Estaduais promulgadas logo após 1988 não respeitaram tal determinação, e , como leciona Paulo Bonavides, mencionando a Constituição Alencarina de 1989:
Wolgran Junqueira Ferreira, sem pretender esgotar, enumerou exemplificadamente algumas competências de interesse local:
... sobre tributos municipais; urbanismo;limpeza pública; transporte coletivo; poder de polícia, que abrange e compreende vasto campo, como as normas edilícias; cemitérios; muros e calçadas; matadouros; apreensão de animais soltos nas vias públicas, conservação de estradas vicinais; feiras e mercados; espetáculos públicos; uso de bens comuns e especiais; planejamento de defesa contra calamidades públicas; saneamento básico, desenvolvimento urbano... ( 1993, p 60/61)
E, finalmente, o Art. 125 , parágrafo 2o. da Constituição Federal prevê que “cabe
aos Estados a instituição de representação da inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a
atribuição para agir a um único órgão”. E isso significa que houve, através da
Constituição Federal, uma limitação à adoção do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais e estaduais somente frente à Constituição Estadual, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local.
4.2 O Controle de constitucionalidade de leis e de atos normativos
municipais em face da Constituição Estadual
As formas adotadas pelo atual sistema, no que se refere especificamente ao controle de leis municipais em face da Constituição Estadual, são basicamente:
1) controle difuso;
4.2.1 o controle difuso:
Esse tipo de controle é inerente à atividade jurisdicional, e desde a Proclamação da República, vem sendo aplicado no âmbito estadual pelos juizes e tribunais, no bojo de casos concretos
Diante do sistema federativo, a necessidade de uma previsão constitucional autorizando que o controle pudesse ser feito no âmbito estadual se fazia necessária. Com a Constituição Federal de 1988 que essa autorização se tornou expressa no Art. 125, parágrafo 2o .
Quando a inconstitucionalidade é argüida, é, primeiramente, avaliada pelo juízo de 1o grau, e, depois, pelo juízo recursal, levada incidentalmente ao conhecimento do pleno, ou, se houver, do órgão especial do Tribunal de Justiça.
O relator , após a oitiva do Ministério Público, encaminhará o processo à turma ou à câmara competente para o conhecimento da questão, podendo aí ser rejeitada ou aprovada. No primeiro caso, segue para julgamento, mas, se for provida, é lavrado o acórdão e a questão é submetida ao pleno, sendo suspenso o processo até a resolução do incidente
Para que seja declarada a inconstitucionalidade se faz necessário a maioria absoluta dos membros do pleno ou do órgão especial.
A decisão do julgamento da inconstitucionalidade nesses casos terá eficácia entre as partes e efeitos ex tunc.
Para retirar a norma do ordenamento, faz-se necessária a manifestação da Assembléia Legislativa Estadual e nesse caso os efeitos para as demais pessoas será ex nunc.
4.2.2 o controle concentrado
Como visto anteriormente, o controle concentrado visa retirar do ordenamento norma que contrarie, em tese, a Constituição Federal, sendo reservada a atribuição para julgar a constitucionalidade a um determinado órgão competente.
Essa forma de controle veio surgir no âmbito do Estado membro com a Constituição Federal de 1988, tendo sido dada a competência para tanto ao Tribunal de Justiça Estadual, que por maioria absoluta de seus membros pode declarar a inconstitucionalidade argüida.
Porém, dessa decisão do Tribunal de Justiça, não caberá recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, pois não cabe a este a análise de inconstitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Estadual, devido a autonomia reservada aos estados-membros.
Realizadas as devidas adaptações do modelo federal, a legitimidade fica concedida concorrentemente ao Chefe do Executivo estadual e municipal; às Mesas do Poder Legislativo estadual e municipais; ao Procurador –Geral de Justiça ; ao Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil e aos partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa e na Câmara Municipal, nos assuntos de interesse do município e entidades de classe no âmbito estadual.
A Constituição do Estado do Ceará, ao seu turno, ainda acrescentou como legitimados o Defensor- Geral da Defensoria Pública e as organizações sindicais ou entidades de classe de âmbito intermunicipal (Art. 127, incisos IV e VII da Constituição estadual do Ceará).
O procedimento dessa via de controle vai seguir, basicamente, o das ações diretas de inconstitucionalidade no âmbito federal, junto ao STF. O quorum de maioria absoluta, a ouvida do Procurador-Geral de Justiça, inclusive, com o cabimento de liminar. Registre-se, no entanto, que não há previsão da possibilidade de recurso extraordinário perante o STF, sendo toda a inconstitucionalidade resolvida pelo Tribunal de Justiça.
4.3 O Controle da lei municipal em face de lei estadual que repete
Até a Constituição de 1998, como visto anteriormente, não havia previsão para o controle concentrado e abstrato no âmbito do estado - membro. O novo sistema constitucional trouxe essa possibilidade de os Estados estabelecerem essa forma de controle.
Mas, ao ser colocado em prática, surge uma questão quanto à competência para o julgamento da inconstitucionalidade, se seria do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça Estaduais.
Porém, sobre a divergência supracitada já há entendimento do STF. Este tribunal decidiu defendendo que o melhor entendimento é o de que deva ser ajuizada perante o Tribunal de Justiça local, porém, com uma ressalva: cabendo Recurso Extraordinário para o STF (o que não é típico, como foi visto no caso de ADI que trata de dispositivo que viola somente Constituição Estadual, onde não há a possibilidade de tal recurso)
Antes de o STF adotar a possibilidade dos Tribunais apreciarem a inconstitucionalidade de leis municipais confrontantes com as normas da Constituição Federal de repetição obrigatória, havia conflito acerca da diferença entre normas de repetição obrigatória e normas de imitação.
De acordo com Lenio Streck, normas de repetição obrigatória são :
as decorrências desses princípios, como a separação de poderes, e a aplicação simétrica das normas que regem o regime de separação de poderes, assim
como os preceitos contidos nos arts. 25 a 28 e arts. 29 a 31 , que também devem ser observados pelos estados membros. (2002, p. 582).
Desenvolvendo esse entendimento, o ministro Sepúlveda Pertence, em seu voto no julgamento da reclamação 370- MT, destacou ainda essa diferenciação. As normas de imitação seriam, segundo a terminologia adotada por Raul Machado Horta
, aquelas normas que apenas “exprimem a cópia de técnicas ou de institutos, por influência ou sugestão exercida pelo modelo superior”, sendo, portanto, fruto da
autonomia do estado-membro, da qual deriva sua validade e, conseqüentemente, para todos os efeitos, são consideradas normas constitucionais estaduais.
Por sua vez, as normas de reprodução seriam aquelas de observância obrigatória para os vários entes federados, consagradas pela Magna Carta, e que , por isso mesmo, dispensam a necessidade de suas reprodução nas constituições estaduais. Dessa distinção resultaria que:
chamada norma estadual de reprodução e a norma federal reproduzida pela Constituição do Estado. Aí , ao contrário do que se passa na hipótese da imitação, a
reprodução não traduz um ato de livre criação da norma local (exercício da autonomia estadual) , mas, pelo contrário , apenas retrata e explicita a recepção ou a absorção compulsória pela ordem estadual de um preceito heterônomo, o qual – porque tem a eficácia própria das normas da “Constituição total” do Estado Federal - , se imporia ao ordenamento da unidade federada, independentemente de sua reprodução, literal ou
substancial do texto constitucional desta.”
Destaque-se que a Constituição Federal não faz qualquer diferença , no Art. 125, parágrafo 2o , entre as normas de reprodução obrigatória e as de imitação, sendo, portanto, irrelevante a classificação em debate para a apreciação de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça.
De acordo com esse entendimento, manifestou-se o ministro Moreira Alves na reclamação 383:
A Constituição Federal , no parágrafo 2o ,do art. 125, estabelece , sem
restrições, que o parâmetro de aferição da inconstitucionalidade , nas ações diretas a que alude, é a Constituição Estadual. Ora, a se fazer a restrição feita pelo eminente ministro Sepúlveda Pertence, ter-se –á que não só, praticamente se reduzirá a quase nada – dada a amplitude da abrangência das normas constitucionais federais obrigatórias aos níveis de governo da federação (apud MENDES, 2000, p.591/592).
Apenas as primeiras podem ensejar, no caso de deficiente interpretação, a interposição de recurso extraordinário. As segundas, configurando normas constitucionais estritamente estaduais, servem de parâmetro definitivo e único para eferição da validade dos atos normativos das leis estaduais (apud,
FERRARI, 2003).
O nosso posicionamento , portanto, é que, da decisão de procedência ou improcedência da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal que contrarie norma de repetição da Carta Estadual sempre caberá recurso extraordinário ao STF, pois esse é o guardião da Constituição, competindo-lhe a última palavra em controle de constitucionalidade. E, ocorrendo tramitação simultânea no STF e qualquer Tribunal de Justiça, suspende-se a ação que está em curso no Tribunal até que seja dado o provimento final no STF.
4.4 O Controle de lei e de atos normativos municipais em face da
Constituição Federal
Quando trata do controle de constitucionalidade de lei municipal, o tema que mais tem gerado discussões é o da possibilidade de sua aplicação quando a lei municipal diverge da Constituição Federal.
Como visto anteriormente, o controle de constitucionalidade de uma lei pode ser de dois modos: difuso e concentrado. Em se tratando da lei municipal, o controle pela via difusa não gera muita dúvida, pois o legislador constituinte previu, no artigo 102, III, alínea c, o julgamento de Recurso Extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal no caso de impugnação da lei local em face da Carta Magna.
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única e última instância, quando a decisão recorrida:
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em
face desta constituição
Resta demonstrada, portanto, a possibilidade de controle difuso quando tal lei ou ato normativo ferir a Constituição Federal. A grande questão suscitada é, portanto, em torno do controle concentrado.
Quanto à ação direta interventiva, o legislador não previu a possibilidade de a União intervir diretamente no município, tendo dado esse poder somente aos Estados-membros, portanto, não há previsão de ADI interventiva quando se trata de controle de lei municipal em face da Constituição Federal
Toda a controvérsia gira em torno de uma possível omissão do legislador quanto a ADI genérica. O Art. 102, I, a, da Constituição Federal reconhece competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar ação direta de inconstitucionalidade somente de lei federal ou estadual em confronto com Carta Magna, silenciando a respeito da lei municipal:
Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar originariamente:
Portanto, o controle da lei ou do ato normativo local não está incluído. Parte da doutrina tentando sanar tal omissão utilizou-se da interpretação extensiva. De acordo com Paulo Bonavides :
a lei abrange mais casos que aqueles que ela taxativamente contempla, isto é, o teor da lei é objeto de alargamento e retificação, até coincidir com a vontade
que o legislador quis exprimir” (apud ROCHA, 2002, p. 29).
Porém, para a maioria da doutrina, o silêncio fora eloquente, não tendo o legislador regulamentado porque realmente não quis consagrar à lei municipal o controle direto em face da Carta Maior.
Surge, então, a discussão a respeito de duas possibilidades de se exercer tal controle: a) de o julgamento da ADI ser feito pelo Tribunal de Justiça local e , b) do julgamento ser feito pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
A Constituição de 1967, assim como sua emenda 01/69, retiraram a possibilidade de controle concentrado da lei municipal por via de ação direta de inconstitucionalidade que havia sido prevista pela Constituição de 1946 ( regra esta que havia sido introduzida pela emenda 16/1965, que acrescentou o Art. 124, XIII a tal Carta.). Isso fez surgir em alguns estados-membros a prática de um sistema de controle de constitucionalidade que utilizou-se da simetria do controle federal, aplicando as mesmas regras que eram aplicadas no controle em âmbito federal.
Silva, Dalmo de Abreu Dallari, Ada Pellegrini Grinover e Celso Ribeiro Bastos, passou a defender tal tese.
Mas, o Supremo Tribunal Federal apreciou aludida questão, no RE 91.740-3/RS, quando o Ministro Moreira Alves sintetizou, prolatando em seu voto, in verbis:
... o controle de constitucionalidade in abstrato (principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos Poderes do Estado. Não há que se falar, portanto, nesse terreno, de omissão da Constituição Federal que possa ser preenchida –
principalmente quando se trata, como no caso, de meio de controle para a preservação da obediência dela - -por norma supletiva de Constituição
Estadual. Se nem o Supremo Tribunal
Federal pode julgar da constitucionalidade, ou não, em tese, de lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal, como admitir-se que as Constituições Estaduais, sob o pretexto de omissão daquela, dêem esse poder, de natureza, como disse, eminentemente política, aos Tribunais de Justiça
locais, e, portanto, ao próprio Supremo
Tribunal Federal, por via indireta, em grau de recurso extraordinário? (apud
ROCHA, 2002, p. 98/99).
O Supremo Tribunal Federal, por derradeiro, culminou por fixar esse entendimento como dominante após julgar vários outros recursos extraordinários provenientes do Tribunal de Justiça de São Paulo, como o RE 92.169, , RE 94.039, RE 93.313, RE 97.078 , RE 97.492.
Portanto, se a lei local contrariar a Constituição Estadual, esse controle será dirimido em única e última instância pelo Tribunal de Justiça local, porém, se somente contrariar dispositivo da Constituição Federal, esse controle deverá ser feito via controle difuso.
O entendimento de que não é possível se estabelecer um modelo de controle concentrado da lei municipal em face da Constituição Federal já se tornou pacífico, pois , diante da insistente criação de tal modelo em alguns estados-membros, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 347-SP , a ADI 409-RS, a ADI 508-MG, dentre outras, no mesmo sentido dos julgamentos anteriores.
Em parecer anexado aos autos da reclamação 383-SP (p.74/75), José Afonso da Silva conclui:
Hoje se pode dizer com indubitável segurança que não se trata de omissão, mas de uma orientação fundada no sistema adotado, que não desejou, em hipótese alguma, que houvesse ação direta de inconstitucionalidade de leis e
atos normativos municipais em conflito com a Constituição Federal.”
Diante do exposto, não há outra conclusão senão a que opta pela impossibilidade de haver o controle através de ação direta, por parte do constituinte estadual, da constitucionalidade da lei municipal que conflita com a Carta Magna.
4.4.1 A questão da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
no Art. 102, parágrafo 1o da Constituição Federal, regulamentado pela lei No 9882, de
dezembro de 1999.
Art. 102 parágrafo 1o : A argüição de descumprimento de preceito fundamental
decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Surgiu, como visto, através de uma norma de eficácia limitada, dependendo, portanto de uma lei posterior que a regulamentasse. isso ocorreu anos depois, em 1999, com a edição da já citada lei 9882.
Antes da edição da lei No 9882/99, o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal que confrontasse a Carta Magna somente era feito através de controle difuso, como já demonstrado anteriormente.
A ADPF surgiu como uma forma de inovar o antigo sistema de controle de constitucionalidade, passando, hodienarmente, a se admitir a apreciação de normas municipais que contrariem a Constituição Federal perante o Supremo Tribunal Federal.
Os legitimados para a propositura de tal argüição são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade genérica, previstos no Art. 103, incisos I a IX da Constituição Federal e no Art. 2o da lei 9882/99.
fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Trata-se, portanto, de um novo método de controle abstrato de constitucionalidade, de competência do STF. Porém, o legislador constituinte não se preocupou em delimitar o que seria preceito fundamental, possibilitando uma interpretação progressiva , de acordo com o interesse social.
E, enquanto o STF não define o que seja preceito fundamental, alguns doutrinadores se valeram desta função, tal como André Ramos Tavares , quando
afirma que “há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar
-se como imprescindível, basilar ou inafastável.” (2001, p. 52).
A decisão que julgar a argüição terá eficácia erga omnes e efeito vinculante e retroativo, mas, da mesma forma que a ADI, o Supremo Tribunal Federal poderá restringir seus efeitos.
O novel instituto nos pareceria bastante simples se não fosse o questionamento acerca da constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1o da lei 9882/99 que prevê a hipótese de argüição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação.
De acordo com grande parte da doutrina, como Alexandre de Moraes e Pedro Lenza, essa foi uma forma que o legislador ordinário encontrou para que fossem apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal ,em sede de controle concentrado, matéria que não havia sido determinada pelo legislador constituinte .
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de ADI, já havia se julgado incompetente para a apreciação de tal matéria, justamente por não haver previsão constitucional autorizando e a sua competência para a análise de controle de constitucionalidade nesse sentido, pois iria além do que delimita o Art 102 ,I,a da Constituição Federal:
Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente , a guarda da Constuição , cabendo-lhe:
I- Processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
Portanto, o texto constitucional não incluiu as leis municipais, somente falando sobre as federais e estaduais
Há, porém, quem defenda não ser esse o posicionamento mais adequado, sob a justificativa de que a própria Constituição Federal autorizou o legislador ordinário à regulamentar a ADPF e que o este apenas cumpriu o determinado legalmente.
Discordando do posicionamento de Alexandre de Moraes, Daniel Sarmento afirma que:
Alexandre de Moraes sustenta que a extensão do controle abstrato de constitucionalidade aos atos normativos municipais seria inconstitucional, pois violaria o desígneo do constituinte originário de restringir este controle às normas federais e estaduais, cristalizado na redação do art. 102, I, alínea a, do texto magno. Não comungamos deste seu posicionamento. A Constituição Federal limitou apenas o cabimento de Adin às normas federais e estaduais, mas não estendeu este seu regramento a todos os mecanismos de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Não há qualquer restrição ao controle de atos normativos municipais no art. 102, parágrafo 1o da Constituição Federal, e não há porque traçar, neste particular, qualquer analogia entre ADPF e Adin. Até porque , uma das razões que motivou a criação da ADPF foi sua possibilidade de atingir situações que os outros mecanismos já existentes de controle de constitucionalidade não tinham aptidão de alcançar. (2001, p.93).
CONCLUSÃO
Em decorrência de sua autonomia legislativa concedida pela Constituição Federal de 1988, os municípios passaram a produzir suas próprias leis que, em virtude da Supremacia Constitucional e da hierarquia das normas existente em nosso sistema, também tiveram que se submeter ao controle de constitucionalidade.
Esse sistema de controle foi a via encontrada pelo legislador para que se possa evitar que ingressem ou que permaneçam no ordenamento jurídico pátrio normas que sejam dotadas de vício material ou formal. Utiliza-se de dois principais parâmetros: a Constituição Federal (para todas as normas) e as Constituições Estaduais (para normas estaduais e municipais).
Diante da Constituição do Estado-membro, conclui-se que, tendo em vista a delimitação de competência legislativa exclusiva do município sobre assuntos de interesse local, há a possibilidade de uma norma municipal que regule tais interesses ,quando em confronto com a lei do ente maior, acabe por sobressair-se e preponderar.
concluímos que esta forma de controle não poderá ser exercida nem perante o STF muito menos pelo Tribunal de Justiça estadual.
Com a introdução da lei 9882/99, regulando a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, surgiram questionamentos acerca da introdução da possibilidade de ser feito o controle concentrado da lei municipal perante o STF, mas, o posicionamento que defende a inconstitucionalidade dessa lei é o que, ao nosso ver, se torna mais adequado.
Quando o parâmetro violado for dispositivo da Constituição Estadual que repete dispositivo da Constituição Federal, estamos de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal que diz que a ação deverá ser ajuizada perante o Tribunal de Justiça local, mas havendo a possibilidade de Recurso Extraordinário com a possível declaração da inconstitucionalidade erga omnes.
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