Fernanda Ghiuro Valentini Fritoli
Responsabilidade do Estado por omissão legislativa em face da discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP
Fernanda Ghiuro Valentini Fritoli
Responsabilidade do Estado por omissão legislativa em face da discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito do Estado, na subárea de Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Doutor Vidal Serrano Nunes Júnior.
BANCA EXAMINADORA
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“Tristes tempos os nossos em que é mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito”
Aos meus avós José Antonio (in memoriam) e Ruth, que moram em meu coração. Aos meus pais Elizabeth e Stefano, e a minha irmã Maria Teresa, com muito amor e gratidão, por tudo. À Ana Claudia, amiga e irmã que a vida me proporcionou. A sua amizade é especial. Ao meu marido Fábio e meu filho Lucca, que
AGRADECIMENTOS
Muitas são as pessoas a quem devo agradecer, de coração.
Em primeiro lugar, agradeço ao Professor Vidal Serrano Nunes Júnior, meu orientador, a quem admiro muito como professor e como ser humano, exemplo de que inteligência e simplicidade podem caminhar juntas. Obrigada pelos ensinamentos e pelos livros emprestados durante o Mestrado, especialmente na fase de elaboração da dissertação. Aproveito para registrar que os equívocos porventura contidos no presente trabalho são imputáveis exclusivamente a minha pessoa.
Agradeço aos Professores Sílvio Luís Ferreira da Rocha e Luciana Temer, que participaram do Exame de Qualificação deste trabalho, pelos preciosos comentários e sugestões.
Aos meus amigos Ana Claudia do Rego Consani, Leonardo de Moraes, Roberto Dassié Diana, Patrícia Carneiro Leão, Carolina Zancaner Zockun, Maurício Zockun, Marcelo Schaeffer, Janaína Canto Schaeffer e Cibele Santana, agradeço a amizade duradoura e sincera. Vocês são muito especiais. Ao Professor Márcio Cammarosano, meus agradecimentos pelo incentivo e por acreditar em mim.
Aos meus colegas e amigos do escritório, Tônia Chalu Pacheco, Flávia Cammarosano, Felipe Cecílio Filizola, Márcio Alexandre Cammarosano, Alexandre Cammarosano Kopczynsk, Mariana Mencio, Giseli Watanabe, por tornarem a minha rotina muito prazerosa.
Aos meus ex-colegas de trabalho, que deixaram saudades, Georges Louis Hage Humbert, Adriana Ressurreição Passos, Débora Tomé e Rafaela Presses.
À minha família, agradeço pela vida, pelo amor e compreensão sempre presentes, pelos estímulos ao estudo, em suma, por tudo. Sem a minha família eu não seria nada.
Ao Fábio, meu amor, meus agradecimentos mais do que especiais, não apenas por compreender a minha ausência em tantos momentos, mas por me ajudar, me apoiar, por estar ao meu lado, sempre com um sorriso no rosto. Ao Lucca agradeço (sempre) por ter me escolhido como mãe e por me dar força, mesmo sem saber, para que eu me torne uma pessoa cada vez melhor. Vocês dois são a minha vida.
RESUMO
O presente trabalho pretende abordar a responsabilidade do Estado por omissão legislativa em face das discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais à luz do ordenamento jurídico em vigor.
Para tanto, procuramos analisar o verdadeiro sentido e alcance do inciso XLI do art. 5º da Constituição da República e demonstrar quais são as conseqüências jurídicas em caso de não concretização deste dispositivo constitucional pelos Poderes competentes, especialmente pelo Poder Legislativo.
Considerando que o dispositivo constitucional a ser analisado impõe um dever jurídico ao legislador ordinário - que todo dever jurídico, uma vez descumprido, acarreta uma sanção; que, em havendo omissão de um dever previsto constitucionalmente, a omissão será inconstitucional – apresentamos de forma sucinta, antes de adentrarmos especificamente no tema, os meios de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos existentes em nosso ordenamento jurídico e abordamos detidamente, logo após, os mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão.
Fornecemos, ainda, um panorama acerca do instituto da responsabilidade do Estado para, finalmente, tratarmos especificamente da responsabilidade do Estado ante a omissão legislativa em face da discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais.
ABSTRACT
This study concerns the legislative omission responsability in face of prejudicial discrimination to fundamental rights and freedoms under the legal system in force.
To this end, we tried to analyze both the true meaning and scope of the 5ª, XLI clause of the current Brazilian Constitution and establish the legal consequences for failure in the implementation of this constitutional provision by the Powers concerned, especially by the Legislative.
Whereas the constitutional provision under consideration imposes a legal duty to the ordinary legislator - that all legal obligation, once breached, leads to a penalty; that, upon the omission of a constitutional obligation, the omission will be unconstitutional - we briefly present, before we specifically adress to the topic, the instruments of constitutional control of laws and normative acts which exist in our legal system and approach closely, soon after, the mechanisms of constitutional omission control.
We provide, also, an overview about the State’s responsibility institute and, at last, we specifically adress to State’s responsibility front of legislative omission in face of discrimination against fundamental rights and freedoms.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO I – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 4
1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ... 4
1.1.1 A importância da análise da inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos para o objeto de nosso estudo ... 4
1.1.2 O fenômeno da inconstitucionalidade ... 4
1.1.3 O fenômeno da inconstitucionalidade, a necessidade de seu controle e a supremacia da Constituição ... 7
1.2 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS ... 13
1.2.1 Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão 13 1.2.2 Inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal ... 14
1.2.3 Inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente ... 16
1.2.4 Inconstitucionalidade parcial e inconstitucionalidade total ... 16
1.2.5 Inconstitucionalidade de normas constitucionais ... 17
1.3 A NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL ... 17
1.4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS ... 20
1.4.1 O controle preventivo de constitucionalidade ... 20
1.4.2 O controle repressivo de constitucionalidade ... 22
1.4.2.1 A questão da legitimidade do controle de constitucionalidade 24 1.4.2.2 Breve histórico da evolução do instituto no direito brasileiro .. 27
1.4.2.4 O controle concentrado de constitucionalidade ... 34
1.4.3 Os mecanismos de controle concentrado de inconstitucionalidade 35 1.4.3.1 Ação direta de inconstitucionalidade por ação ... 35
1.4.3.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão ... 42
1.4.3.3 Ação declaratória de constitucionalidade ... 44
1.4.3.4 Argüição de descumprimento de preceito fundamental ... 49
1.4.3.5 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva ... 58
1.4.4 O controle de constitucionalidade no âmbito estadual ... 61
CAPÍTULO II – MECANISMOS DE CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ... 64
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 64
2.1.1 O perfil da Constituição de 1988... 64
2.1.2 Classificação das normas constitucionais quanto à eficácia ... 67
2.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ... 71
2.2.1 Conceito de omissão inconstitucional ... 71
2.2.2 Caracterização da omissão inconstitucional ... 72
2.2.3 Modalidades de omissão inconstitucional ... 73
2.2.3.1 Omissão inconstitucional total ou parcial ... 73
2.2.3.2 Omissão inconstitucional formal e material ... 76
2.2.3.3 Omissões inconstitucionais absolutas e relativas ... 76
2.2.4 A omissão no exercício da função legislativa ... 77
2.2.5 Omissão no exercício da função administrativa... 78
2.2.6 Omissão no exercício da função jurisdicional ... 79
2.3 MECANISMOS DE CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO... 80
2.3.1 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão ... 80
2.3.1.2 Natureza e Finalidade ... 81
2.3.1.3 Legitimidade e Competência ... 82
2.3.1.4 Objeto da ADIn por omissão ... 83
2.3.1.5 Procedimento ... 85
2.3.1.6 A decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão e seus efeitos ... 87
2.3.2 Mandado de injunção ... 89
2.3.2.1 Introdução ... 89
2.3.2.2 Requisitos constitucionais ... 91
2.3.2.3 Legitimidade e competência ... 92
2.3.2.4 Objeto ... 95
2.3.2.5 Procedimento ... 97
2.3.2.6 A decisão que defere o mandado de injunção e seus efeitos 98 2.3.2.7 A questão da regulamentação na norma constitucional após o julgamento do mandado de injunção ... 103
2.3.2.8 O mandado de injunção no âmbito estadual ... 104
2.3.3 A argüição de descumprimento de preceito fundamental como controle das omissões do poder público ... 105
CAPÍTULO III – DO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELO INCISO XLI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ... 108
3.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 108
3.2 ANÁLISE DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - ART. 5º, INCISO XLI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ... 108
3.2.1 Aplicabilidade do dispositivo constitucional ... 108
3.2.2 Alcance da expressão “lei” ... 111
3.2.3 Conceito de omissão legislativa... 114
3.2.4 Âmbito de proteção da norma... 115
3.2.4.2 Dever de proteção em face da discriminação ... 119
3.2.4.3 Espécies de sanções jurídicas aplicáveis ... 122
3.2.4.4 Da legislação concretizadora do art. 5, inciso XLI, da CR ... 124
3.3 PRIMEIRAS CONCLUSÕES ... 129
CAPÍTULO IV – DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ... 132
4.1 O ESTADO DE DIREITO E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO 132 4.1.1 Considerações introdutórias ... 132
4.1.2 O Estado de Direito como pressuposto da Responsabilidade do Estado 134 4.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO . 135 4.2.1 O princípio da irresponsabilidade do Estado ... 135
4.2.2 O reconhecimento da responsabilidade do Estado ... 138
4.3 Teorias acerca da responsabilidade extracontratual do Estado ... 139
4.3.1 Considerações iniciais ... 139
4.3.2 As Teorias Civilistas ... 140
4.3.2.1 Teoria dos atos de império e de gestão ... 140
4.3.2.2 Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva ... 141
4.3.3 As Teorias Publicistas ... 143
4.3.3.1 Teoria da culpa do serviço público ... 143
4.3.3.2 Teoria do risco administrativo ou do risco integral ou teoria objetiva 145 4.4 A EVOLUÇÃO NORMATIVA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO BRASIL ... 147
4.5 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR SEUS COMPORTAMENTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 150
4.5.3 A Responsabilidade do Estado por atos Ilícitos e lícitos e seus
fundamentos ... 152
4.5.4 A Responsabilidade do Estado por Atos Comissivos e Omissivos 154 4.5.5 O Dano Indenizável ... 159
4.5.6 Causas excludentes de Responsabilidade do Estado ... 161
4.5.7 Condições de reparabilidade do dano ... 163
4.6 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E AS FUNÇÕES ESTATAIS165 4.7 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS 166 4.8 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS 169 CAPÍTULO V - DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO LEGISLATIVA EM FACE DA DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS ... 172
5.1 BREVE EXPOSIÇÃO DO TEMA ... 172
5.2 MECANISMOS JURÍDICOS DE PROTEÇÃO EM FACE DA OMISSÃO LEGISLATIVA INVIABILIZADORA DA GARANTIA PREVISTA NO INCISO XLI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ... 173
5.2.1 Situação I: inexistência de legislação regulamentadora ... 174
5.2.2 Situações II e III: legislação regulamentadora insuficiente ... 175
5.3 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO LEGISLATIVA EM FACE DA DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS ... 178
CONCLUSÕES ... 181
ANEXO I... 189
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo da responsabilidade do Estado por omissão legislativa em face das discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais.
Tratar das omissões praticadas pelo Poder Público não é, a nosso ver, uma tarefa muito simples, uma vez que o objeto da pesquisa é demasiadamente amplo e inúmeros são os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria.
Desse modo, ao efetuarmos o corte metodológico, pretendemos analisar o verdadeiro sentido e alcance do inciso XLI do art. 5º da Constituição da República1 e demonstrar quais são as consequências jurídicas em caso de não concretização deste dispositivo constitucional pelo Poder Legislativo.
A escolha do tema objeto do presente trabalho foi orientada não apenas pelo desconhecimento de algum trabalho acadêmico nacional que enfoque, com exclusividade, a responsabilidade do Estado por omissão legislativa em face da discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais (especificamente do art. 5º, inciso XLI, da Constituição)2, mas, principalmente, pela importância das polêmicas questões voltadas ao tema omissão inconstitucional e suas consequências no ordenamento jurídico, até então ainda não pacificadas na doutrina e jurisprudência pátrias.
Assim, considerando que o dispositivo constitucional analisado – inciso XLI do art. 5º da Constituição da República - impõe um dever jurídico ao legislador ordinário; que todo dever jurídico, uma vez descumprido, acarreta
1
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
XLI –a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
2 Há que se registrar a existência de inúmeros trabalhos acadêmicos, de altíssimo nível, sobre
o tema “omissão inconstitucional”. Apenas a título de exemplificação, podemos citar as obras
uma sanção; que, em havendo omissão de um dever previsto constitucionalmente, está será inconstitucional, iniciamos o nosso estudo da seguinte forma:
Trataremos, no primeiro capítulo, do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos em nosso ordenamento jurídico. Para tanto, analisaremos o fenômeno da inconstitucionalidade, suas consequências e formas de controle.
Passaremos, no segundo capítulo, a abordar especificamente os mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão, dando enfoque à omissão resultante do exercício da função legislativa, razão pela qual abordaremos, antes de adentrarmos especificamente no tema, o perfil da Constituição de 1988 e as espécies de normas constitucionais existentes em nosso ordenamento no que diz respeito à eficácia jurídica.
Na sequência, no terceiro capítulo, procederemos à análise do XLI do art. 5º da Constituição da República, ocasião em que versaremos, em linhas gerais, sobre a aplicabilidade do referido dispositivo constitucional; o âmbito de proteção dessa norma; a proibição de omissão legislativa nela contida; apresentaremos, ainda nesse capítulo, um panorama acerca da legislação existente que trata da punição aos que praticarem discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais.
CAPÍTULO I
–
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS
LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
1.1.1 A importância da análise da inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos para o objeto de nosso estudo
A análise do fenômeno da inconstitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro reveste-se de importância para o nosso estudo na medida em que o legislador constituinte, ao determinar o conteúdo de futuras leis – no caso, de leis que veiculem sanções àqueles que, de alguma forma, praticarem discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais - estabelece uma obrigação ao legislador infraconstitucional. Esses deveres, uma vez descumpridos, não apenas podem ensejar algum tipo de responsabilização, conforme veremos mais adiante, como, também, caracterizar a existência de uma inconstitucionalidade.
1.1.2 O fenômeno da inconstitucionalidade
Constitucionalidade e inconstitucionalidade, segundo Jorge Miranda,
“designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa - a Constituição - e outra - um comportamento - que lhe está ou não conforme (...)3”. Trata-se de uma “(...) relação de caráter normativo e valorativo”4, pois o que está em causa é “(...) o cumprimento ou não de certa ordem jurídica”5.
3 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3. ed. Coimbra: Editora Coimbra,
O autor, ao analisar o fenômeno da inconstitucionalidade, conclui6: I) a inconstitucionalidade refere-se a norma(s) determinada(s) que rege(m) certo(s) comportamento(s) e não à Constituição7 em sua globalidade, pois, nesse caso, teríamos uma revolução (que, para Jorge Miranda, não é inconstitucional, mas anticonstitucional); II) a norma inconstitucional pode ser uma disposição ou um princípio; III) a norma constitucional pode ou não estar em vigor (nesse último caso, diz respeito às situações produzidas durante o seu tempo de vigência8); IV) um comportamento inconstitucional, para efeitos de controle, sempre é emanado de órgão do poder público, no exercício de sua autoridade própria9 e, portanto, sujeito a regras de direito público; V) a inconstitucionalidade pode advir de um comportamento positivo – ação - ou negativo – omissão; IV) a inconstitucionalidade pode ser fruto de uma norma infraconstitucional ou de
4 Op. cit, p. 311.
5 Op, cit. mesma página.
6 Nesse sentido, ver Jorge Miranda in Manual de Direito... , pp. 311-316.
7 Para os fins deste trabalho, valemo-nos da concepção e do conceito de Constituição
apresentados por José Afonso da Silva. No que diz respeito à concepção de Constituição, José Afonso a entende em seu sentido estrutural, ou seja, a considera no aspecto normativo, mas sem desvinculá-la da sua realidade social (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 29ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39). Quanto ao seu
conceito, para o autor a Constituição é “um sistema de normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (op. cit., p. 38).
8 É necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal entende que a revogação
superveniente de uma norma impugnada obsta o andamento da ação direta de inconstitucionalidade. Cf. ADI 709/PR, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 20.05.1992 (votação por maioria); ADI 3831/DF, Rel. Mim. Cármen Lúcia. DJ. 24.8.2007 (v.u.); ADI 2006/ DF – Rel. Min Eros Grau, DJ 10.10.2008 (v. u.); Acórdãos disponíveis no site: www.stf.jus.br . Acesso em: ago. 2009.
9 A doutrina Constitucional alemã desenvolveu a teoria da eficácia externa dos direitos
fundamentais, admitindo a inconstitucionalidade em relação a atos da atividade privada. No entanto, há quem adote posicionamento diverso, filiando-se à teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, não admitindo a vinculação direta desses direitos às relações jurídico-privadas. Segundo esta última teoria, nas palavras de Canotilho, “os direitos,
liberdades e garantias teriam uma eficácia indirecta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito,
uma norma constitucional, desde que criada por revisão10; V) qualquer comportamento de Direito interno do Poder Público e de Direito internacional, quando aplicável na ordem interna; VI) a relação entre o comportamento ou a norma e a Constituição há de ser uma relação direta; VII) a relação entre o comportamento ou a norma e a Constituição há de ser uma relação de desconformidade e não apenas de incompatibilidade (de mera contradição); VIII) essa relação de desconformidade acarreta, quanto aos atos e às normas de direito interno inconstitucionais, invalidade e, no que se refere às normas de Direito internacional recebidas na ordem interna, ineficácia11.
Há que se mencionar que inconstitucionalidade não se confunde com ilegalidade, embora entre elas haja uma estreita semelhança12. Isso porque
“ambas são violadoras de normas jurídicas por atos do poder (...). Não
divergem de natureza, divergem pela qualidade dos preceitos ofendidos, ali
10 O autor rejeita a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, posicionamento
com o qual concordamos. Otto Bachof, ao contrário, admite essa possibilidade, pois reconhece a existência de um direito suprapositivo, que obrigaria também o legislador constituinte (cf. Otto Bachof. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 40 e ss.) Acreditamos, porém, que Jorge Miranda, ao admitir a
possibilidade de o juiz não aplicar “normas constitucionais contrárias a imperativos de Direito
natural, violadoras de valores fundamentais, gravemente injustas (...), acaba por reconhecer também a existência de um direito supralegal. Nas palavras do autor: “(...) a questão não é de inconstitucionalidade, mas de injustiça da lei constitucional (...)” (op. cit., p. 322). Data maxima venia, entendemos que o juiz não pode afastar a aplicação de um dispositivo constitucional válido por entender que ele é injusto, pois em nossa concepção positivista, justo é o que o ordenamento jurídico definiu como tal.
11 Cumpre-nos mencionar que, no Brasil, as normas de Direito Internacional recebidas no
direito interno não serão ineficazes, mas igualmente inválidas. Isso porque os tratados internacionais só passam a produzir efeitos na ordem jurídica interna quando forem devidamente ratificados e aprovados pelo Congresso e, posteriormente, promulgados pelo Presidente da República, ocasião em que terão status de lei ordinária ou de emenda constitucional (neste último caso, se se referir à tratado ou convenção internacional que verse sobre direitos humanos aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do §3º do art. 5º introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004). Assim, esclarece Dirley da Cunha Júnior, “(...) não são
propriamente os tratados internacionais que se submetem ao controle de constitucionalidade, mas sim os atos normativos de aprovação e promulgação (decreto legislativo do Congresso
Nacional e o decreto de promulgação do Presidente da República)”. (Controle de
Constitucionalidade..., p. 190.) É por esta razão que sustentamos a invalidade - e não a ineficácia - destes atos.
12 BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. reform. de acordo com a
formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinária ou nesta fundados”13.
Em outras palavras, uma norma jurídica padecerá de inconstitucionalidade quando não observar os parâmetros formais - que dizem respeito ao processo de elaboração da norma – e/ou materiais - que se referem ao conteúdo da norma – estabelecidos nas normas – regras e princípios - constitucionais.
Cumpre-nos esclarecer que a violação a princípios constitucionais implícitos também conduz à inconstitucionalidade. Isso porque “uma
Constituição não é apenas a sua letra, o seu texto literal, mas também os princípios que a informaram e que, sob certa forma, permanecem no seu
corpo”14. No entanto, não é demais advertir que ao falarmos em “espírito da
Constituição”, não se trata de reconhecer valores de direito natural15, mas, sim, valores que estão positivados na Constituição de forma não literal16.
1.1.3 O fenômeno da inconstitucionalidade, a necessidade de seu controle e a supremacia da Constituição
Quando tratamos do fenômeno da inconstitucionalidade, necessariamente temos que abordar o seu mecanismo de controle. Trata-se, a toda evidência, de categorias jurídicas distintas, mas que estão intimamente relacionadas. Isto porque, se de um lado existe uma desconformidade entre a Constituição e um dado comportamento, acarretando o descumprimento da ordem jurídica, de outro, é essencial para a sua preservação a existência de
13 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 324. 14 POLETTI, Ronaldo. Op. cit., p. 181.
15 Cf. Willoughby, Woodbury Westel, The Constitucion Law of the United States, 2 vols., Nova
Iorque, Baker, 1910, p. 74 apud POLETTI, Ronaldo. op. cit., p.182.
um controle eficaz para expurgar do sistema esse ato ou comportamento inconstitucional.
Explicamos.
O ordenamento jurídico, na concepção de Norberto Bobbio17, é um sistema de normas dotado das seguintes características: unidade, coerência e completude. De acordo com o autor, o ordenamento é uno, pois as normas jurídicas que o compõem constituem uma unidade, sendo esta conferida pela norma fundamental18; é coerente, na medida em que essas normas têm, entre si, uma relação de compatibilidade19; diz-se completo por fornecer ao juiz uma solução para cada caso, não existindo espaço para as lacunas do direito, isto é,de critérios válidos para a escolha de qual norma deva ser aplicada20.
Pois bem.
As normas jurídicas que compõem esse sistema, anota Kelsen, possuem uma estrutura escalonada, vale dizer, são de diferentes níveis, umas superiores, outras inferiores. A estrutura do ordenamento é, portanto, hierarquizada, sendo que as normas inferiores derivam das superiores e nelas encontram o seu fundamento de validade21.
Portanto, o ordenamento jurídico consubstancia-se, em apertada síntese, num sistema22 uno, completo, coerente, cuja estrutura é escalonada, composta por normas de diferentes níveis.
17 Concepção de ordenamento jurídico com a qual concordamos.
18 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins
Fontes, 2007, pp. 189 -218. Nesse sentido, consultar também Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. 7 ª ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006,p.228), para quem o ordenamento é uno e composto por proposições jurídicas que não se contradizem.
19 Op. cit., pp. 219-258.
20 Op. cit., pp. 259-299.
21 KELSEN, Hans.Teoria Pura do Direito. 7 ª ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 217.
22
Consoante Geraldo Ataliba, “olvidar o cunho sistemático do Direito é admitir que suas formas
A Constituição, por ser hierarquicamente superior a todas as outras normas positivadas, é necessariamente o seu fundamento de validade. Por outro lado, encontra o seu fundamento de validade – assim como as demais normas integrantes do ordenamento jurídico – na denominada norma fundamental – que se trata de norma pressuposta23.
Assim sendo, uma norma inferior à Constituição não pode estar para com ela em relação de desconformidade, sob pena de invalidação, uma vez que a Constituição, estando no ápice de uma espécie de pirâmide normativa24, repita-se, é o seu fundamento de validade.
Por conseguinte, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo – e até mesmo de um comportamento - poderia comprometer a existência do sistema normativo se não houvesse um mecanismo eficaz de expurgá-los do ordenamento jurídico.
Surge, destarte, visando garantir a supremacia da Constituição e sua força normativa, o controle de constitucionalidade, que nada mais é do que
“uma atividade de fiscalização e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados25”.
aplicado, grosseiramente indiferente aos valores jurídicos básicos resultantes da decisão
popular”. In República e Constituição, 2. ed. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 15.
23 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 217. O autor, ao tratar da norma fundamental, esclarece: “(...)
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma
autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada” (op. cit.,
mesma página).
24 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 24. Ainda sobre a questão da supremacia da Constituição, ensina-nos Rui Barbosa, citando Bryce (“The american
commonwealyh”, I, p. 330): “A Constituição é a vontade direta do povo. A lei é a vontade dos seus representantes. E, se a única vontade legítima destes resulta da daqueles, na divergência
entre as duas, a segunda não pode aspirar ao ascendente” In Atos Inconstitucionais, 1ª ed. Campinas: Russell, 2003, p. 60.
25 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 3.ed. rev. ampl. e atual. São
Isso porque de nada adiantaria falar em supremacia da Constituição e em sua força normativa se não existisse um sistema eficaz que a protegesse.
Por outro lado, só podemos falar em controle de constitucionalidade se considerarmos a existência de uma Constituição rígida26 e suprema, hierarquicamente superior às demais normas jurídicas existentes em um dado ordenamento, a exemplo de nossa Constituição da República de 1988. Trata-se de pressupostos necessários – mas não suficientes27 -, pois, se a Constituição é a lei maior, hierarquicamente superior às demais normas jurídicas, “a mais alta expressão jurídica da soberania”, para usarmos a feliz expressão de Paulo Bonavides28, não pode haver disposição normativa com ela conflitante, sob pena de nulidade.
E no sistema das Constituições rígidas, “o poder legislativo, como todos
os outros, lhe são subalternos, tendo as suas fronteiras demarcadas por ele, e
26 Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, constituições rígidas são
“constituições escritas em
um corpo único, determinando a competência dos vários ramos do governo e, portanto,
limitando os poderes de cada um.” (A teoria das Constituições rígidas, 2. Ed. São Paulo: Bushatsky, 1980, p. 39). Essas Constituições só podem ser modificadas por um processo rígido, preestabelecido. Em contraposição, as Constituições flexíveis, a exemplo do sistema adotado na Inglaterra, podem até ser escritas, mas permitem reformas por lei ordinária, não havendo necessidade de um procedimento especial. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que o sistema de constituição flexível “só não produz graves conseqüências em um
povo de „espírito conservador‟ e de „tradições muito fortes‟ (...) Isto se compreende em um país como a Inglaterra” (op. cit., p. 61). Existem, ainda, as Constituições que adotam um sistema misto: contemplam normas modificáveis tão somente pelo Poder Constituinte e normas que podem ser reformadas pelo legislador ordinário. São as denominadas constituições semi-rígidas. Ainda sobre o tema, vale registrar a observação feita por Dirley da Cunha Júnior, no sentido de que “do ponto de vista sociológico, as Constituições costumeiras ou históricas são
naturalmente rígidas, devido a grande dificuldade de serem alteradas em face da realidade da vida social. Assim, a Constituição inglesa (não escrita ou costumeira), do ponto de vista jurídico, é flexível; contudo, do ponto de vista sociológico, ela é, sem sombra de dúvida, mais
rígida do que a Constituição brasileira (escrita)”.(Controle de Constitucionalidade..., p.39, nota
de rodapé 50).
27 É essencial, ainda, que haja, ao menos, um órgão encarregado para o exercício dessa
atividade. Conforme pontuou Gárcia de Enterría: “Una Constitución sin un Tribunal
Constitucional que imponga su interpretación y la efectividad de la misma en los casos cuestionados es una Constitución herida de muerte, que liga su suerte a la del partido em el poder, que impone en esos casos, por simple prevalencia fáctica, la interpretación que en ese
momento le conviene” (Uma Constituição sem um Tribunal Constitucional que imponha a sua
interpretação e a efetividade da mesma nos casos questionados é uma Constituição ferida de morte, que liga sua sorte a do partido no poder, que impõe nesses casos, por simples prevalência fática, a interpretação que no momento lhe convém. Tradução livre da autora). In
La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1985, p. 186.
28 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. atual. e ampl. São Paulo:
por isso, não podem agir senão dentro dessas normas”. Assim, é na Constituição que “o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e
seu conteúdo29.”
Destarte, a Constituição, enquanto norma superior, disciplina o modo de produção das leis e dos atos normativos, regulando tanto os aspectos formais, relativos ao procedimento a ser observado, como os substanciais, que dizem respeito ao conteúdo dessas normas.
Registre-se que a superioridade de determinadas leis já era sustentada desde a época da antiga civilização ateniense. Mauro Cappelletti aponta que no Direito ateniense distinguia-se entre o nómos, que seria a lei em sentido estrito, e o pséfisma, que seria algo como o decreto. Os nomói eram semelhantes às modernas leis constitucionais, pois diziam respeito à organização do Estado e só podiam ser modificadas através de um procedimento especial (a mudança da lei era considerada “uma providência de extraordinária gravidade”30). O pséfima podia ter conteúdo variado, assemelhando-se, em alguns casos, com a lei. Não poderia, no entanto, “estar
em contraste com os nomóis vigentes31”, ou seja, com as leis constitucionais32. Conforme nos ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello33, na França, no século XIV, também se fazia uma diferenciação entre as leis do reino, que eram consideradas leis fundamentais, leis constitucionais, e a leis do rei. Mas essa distinção entre normas - regras comuns e normas fundamentais do Estado -, afirma Dirley da Cunha Júnior, apenas foi valorizada no século XVIII,
29 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
44.
30 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2. Ed. trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992, p. 49-50.
31 Idem, ibidem.
32 Idem, mesma página.
33 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Op. cit., p. 38. Segundo o autor, as leis
fundamentais eram “regras, em geral, costumeiras, impostas ao rei, detentor do poder
legislativo. O rei não tinha poder para modificar ou abrogar tais regras sem o assentimento dos
a partir do denominado „constitucionalismo‟, movimento que surgiu, em
princípio, com o propósito de limitar o poder, “afirmando a existência de leis que seriam a ele anteriores e superiores”34.
Vale mencionar, ainda no que diz respeito à rigidez constitucional, que esta não pode ser confundida com imutabilidade. Reformas constitucionais, desde que necessárias e elaboradas em estrita observância ao ordenamento jurídico - no que diz respeito aos aspectos formais e substanciais - são mais do que salutares, pois acabam fortalecendo a Constituição. Araujo Castro já dizia que uma Constituição não pode ser imutável, pois “precisa ficar de acordo com
as condições sociais e políticas da época”35 sob pena de perder a sua autoridade. No mesmo sentido é a lição de José Afonso da Silva, ao asseverar que se deve assegurar certa estabilidade constitucional, sem prejuízo da
“perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução
e do bem-estar social”36. Assim, uma Constituição não precisa ser imutável, mas, sim, estável, pois, nas palavras de Platão “onde houver leis estáveis, tudo
permanece”37.
Por fim, é necessário registrar que “controle de constitucionalidade” e “declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade” não são
expressões equivalentes. Isso porque o controle de constitucionalidade pode ser exercido por qualquer órgão (leia-se, do Poder Legislativo, do Executivo e do Judiciário), ao afastar uma norma flagrantemente inconstitucional ao emanar um ato decisório. Diz-se flagrantemente, porque todas as normas jurídicas – e aqui se incluem as normas constitucionais - são imperativas, ou seja,
34 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 3.ed. rev. ampl. e atual. São
Paulo: Jus Podivm, 2008, p.24.
35 ARAUJO CASTRO. Reforma Constitucional, p. 7 (1924) apud BANDEIRA DE MELLO,
Oswaldo Aranha. Op. cit., p. 41.
36 Op. cit., p. 42.
37 POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2 ed. rev. e ampl. Rio de
determinam, de imediato, uma conduta positiva ou uma omissão e presumem-se constitucionais até que presumem-seja declarado o vício de inconstitucionalidade38.
Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade caracteriza espécie de controle de constitucionalidade, conforme será visto adiante. Trata-se de uma atividade jurídica, exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, no exercício de suas funções típicas.
1.2 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS
A inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo pode ser de espécies diferentes e, uma vez reconhecida, acarreta a invalidade do ato. Ela pode advir de um vício no procedimento de sua elaboração ou do conteúdo do ato e até mesmo em decorrência de um não atuar do Estado.
Procuramos selecionar algumas espécies de inconstitucionalidade a fim de classificá-las, mas, evidentemente, essa sistematização não tem a pretensão de esgotar o tema, uma vez que a doutrina apresenta inúmeras distinções neste sentido39.
1.2.1 Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão
A inconstitucionalidade por ação consiste na inconstitucionalidade advinda da prática de um ato ofensivo à Constituição por qualquer dos Poderes. Advém de um comportamento positivo.
38 E o princípio da presunção da constitucionalidade das leis justifica-se, segundo Nuno
Piçarra, na “directa legitimação democrática do legislador”. PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 261.
39 Nesse sentido, consultar a classificação apresentada por Jorge Miranda in Manual de
Por outro lado, a inconstitucionalidade por omissão é fruto de uma inércia ilegítima, de um não atuar estatal indevido. Para Luís Roberto Barroso, a inconstitucionalidade por omissão “é a que se refere à inércia na elaboração
de atos normativosnecessários à realização dos comandos constitucionais”40. Com efeito, a omissão poderá ser total ou parcial. Será total quando, havendo um dever jurídico de atuar, a autoridade competente para a prática do
ato permanece inerte, “deixando um vazio normativo na matéria”41; será parcial quando a atuação estatal se der de modo insuficiente, seja porque não alcança todas as categorias que nela deveriam estar abrangidas, violando, o princípio da isonomia, seja porque não assegura devidamente o comando constitucional.
1.2.2 Inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal
A inconstitucionalidade material diz respeito a uma incompatibilidade entre o conteúdo da lei ou do ato normativo e a Constituição. Essa incompatibilidade pode se dar em face de uma regra constitucional ou de um princípio constitucional42.
Alguns autores sustentam que a inconstitucionalidade material contempla, ainda, os casos em que há desvio de poder e o excesso de poder legislativo43. Ocorre desvio de poder quando o legislador faz uso impróprio da competência pública que lhe foi outorgada, visando “alcançar uma finalidade
diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida44”.
Já o excesso de poder legislativo é identificado pela doutrina como sendo “a
violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso (...), que
40 Op. cit., p. 32.
41 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 35.
42 Adotamos a concepção de que regras e princípios são espécies de normas jurídicas.
43 Dentre eles, podemos destacar o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes e outros (In
Curso de Direito Constitucional..., p. 1015) e de José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., pp.890-892.
44 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. rev. e atual.
se revela mediante a contrariedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequacão entre os meios e fins”45.
Com efeito, esta incompatibilidade pode afetar o ato em sua integralidade ou não, ocasião em que serão invalidadas apenas as disposições que estiverem em desconformidade com a Constituição. Há casos de inconstitucionalidade, inclusive, em que a incompatibilidade de uma lei ou de um ato normativo pode ser resolvida através de interpretação, a exemplo do que ocorre na interpretação conforme a Constituição e na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, conforme veremos adiante.
Para Paulo Bonavides, o controle material de constitucionalidade, por incidir sobre o conteúdo da norma, reveste-se de “elevado teor de politicidade”46. Para o autor, trata-se de “conteúdo criativo, substancialmente
político”47.
Todavia, Michel Temer48 assevera:
“não nos parece que esse desempenho do Judiciário não seja exclusivamente jurisdicional. Como veremos, o Judiciário se cinge a declarar a inconstitucionalidade. (...) Trata-se de interpretação de normas, de apreciação de Direito, atividade decorrente da jurisdição”.
Já a inconstitucionalidade formal decorre da não observância do procedimento estabelecido pela Constituição para a elaboração das leis e demais espécies normativas ou do desrespeito às normas de competência, afetando, na íntegra, o ato49. A titulo de exemplificação de vícios que maculam o ato de inconstitucionalidade formal podemos citar a não observância do quórum exigido para a deliberação e votação da espécie normativa; o vício de
45 MENDES, Ferreira Gilmar. Op. cit., p. 1016. Os autores esclarecem que o princípio da
proporcionalidade ou da proibição do excesso legislativo no Direito Constitucional envolvem a apreciação da necessidade e adequação da providência legislativa Op. cit., p. 1017.
46 Op. cit., Curso de Direito..., p. 299.
47 Op. cit., mesma página.
48 Op. cit., p. 46.
49 Tratando-se de processo
iniciativa para o processo legislativo; e a incompetência do ente federativo para legislar sobre determinada matéria.
1.2.3 Inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente
A doutrina classifica como inconstitucionalidade originária a emissão de um ato que, na vigência de certa norma constitucional, a viola. Trata-se, nas palavras de Luís Roberto Barroso, de um “defeito congênito da lei”50.
Por outro lado, a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma nova norma constitucional surge e dispõe em contrário a uma lei ou a um ato precedente.
À luz de nosso ordenamento jurídico, essa última espécie de inconstitucionalidade não é admitida. Explicamos: não há que se falar em inconstitucionalidade formal superveniente, pois, nesse caso, a norma será recepcionada, devendo tão somente respeitar a nova disciplina quando vier a sofrer alterações; também não podemos cogitar da inconstitucionalidade material superveniente de uma norma, tendo em vista que aqui ocorrerá o fenômeno da não-recepção, ou seja, haverá “revogação hierárquica, regrada pelo chamado direito intertemporal (lei posterior revoga a anterior com ela
incompatível)”51.
1.2.4 Inconstitucionalidade parcial e inconstitucionalidade total
A inconstitucionalidade total é aquele que fulmina todo o ato, o que ocorre, em regra, nos casos de inconstitucionalidade formal; já a inconstitucionalidade parcial não afeta o ato em sua integralidade, permanecendo válidas as disposições que não foram atingidas pelo vício.
50 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 3.ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 40.
1.2.5 Inconstitucionalidade de normas constitucionais
Como é cediço, a Constituição, fruto do Poder Constituinte Originário, impõe limites ao poder reformador. Esses limites podem ser de ordem formal –
quando dizem respeito, por exemplo, ao processo legislativo para a aprovação de uma emenda constitucional – ou de ordem material, que são as denominadas cláusulas pétreas.
Assim, a inconstitucionalidade de normas constitucionais pode restar caracterizada quando houver desrespeito ao processo de reforma da Constituição ou quando houver violação às cláusulas pétreas.
Portanto, não admitidos a inconstitucionalidade de normas constitucionais fruto do Poder Constituinte Originário, ao contrário de Otto Bachof, que reconhece a existência de várias possibilidades de normas inconstitucionais, inclusive originárias, como a inconstitucionalidade por infração a direito supralegal não positivado52.
1.3 A NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL
É indiscutível que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo afeta a sua validade53. Por outro lado, muito se debate acerca da natureza do ato inconstitucional, ou seja, se o ato inconstitucional seria nulo, anulável ou inexistente.
A tese da nulidade da norma inconstitucional foi concebida em 1803, nos
Estados Unidos da América, juntamente com a doutrina do “judicial review”,
52
Consultar, nesse sentido a obra do autor “Normas Constitucionais Inconstitucionais?” Trad.
José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 48 e ss.
53 Vale registrar que a validade, a eficácia e a existência de um ato jurídico ou de uma norma
juridica são fenômenos distintos. Conforme ensina Luís Roberto Barroso In O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12: “
(…) a existência de um ato jurídico – que pressupõe, naturalmente, uma manifestação no
mundo dos fatos – verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência”. Já no plano da validade “(…) cuida -se de constatar -se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes
acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeição” (op. cit., p. 13). Por fim, a
pelo juiz John Marshall, no célebre caso Marbury versus Madison. Para Marshall, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei é declaratória, pois apenas reconhece uma situação preexistente. Por isso, seus efeitos são retroativos (ex tunc), alcançando todas as relações jurídicas constituídas sob a sua égide por não estarem aptas a produzir efeitos jurídicos válidos.
Essa doutrina – da nulidade da norma inconstitucional – foi acolhida em nosso ordenamento por Rui Barbosa54, Alfredo Buzaid55, Pontes de Miranda56, Francisco Campos57 (embora fale em inexistência da lei inconstitucional), dentre outros.
Já para Kelsen, o ato inconstitucional não é nulo, mas anulável. E esta anulabilidade, para o autor, pode ser de vários graus58. Logo, a decisão que elimina o ato incompatível com a norma suprema produz efeitos ex nunc, e a sentença possui, portanto, natureza constitutiva. Não é demais recordar que, para o mestre de Viena, o controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional não seria propriamente uma atividade judicial, mas uma função legislativa consubstanciada numa atividade legislativa negativa.59
54 In Atos Inconstitucionais, 2ª ed, atual. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2004, p.
43
55 In Da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1958, p. 128.
56 In Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. I, de 1969. Tomo III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 617 e ss.
57 In Direito Constitucional, v. 1. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, p. 430-440.
58 Nas palavras de Kelsen:
“(...) dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a
nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica em regra somente é anulada com efeitos para o futuro, por forma de que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos. (...) Porém, a lei foi válida até a sua anulação. Ela não era nula desde o
início.” (Teoria Pura do Direito... pp. 306-307).
59 A propósito do tema, consultar Garcia de ENTERRIA. La Constitucion como norma y el
Atualmente, compartilham da teoria da nulidade: Luis Roberto Barroso60; Clèmerson Merlin Cléve61; e Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior62.
Em sentido contrário, sustentando a anulabilidade: Regina Maria Macedo Nery Ferrari63, que acolhe o posicionamento de Kelsen, inclusive no que diz respeito aos diversos graus de anulabilidade; Lúcio Bittencourt64.
José Afonso da Silva65 sustenta que o constitucionalismo brasileiro estruturou técnica peculiar de controle, que não comporta a teoria norte-americana. Para o autor, a questão deve ser solucionada sob dois aspectos: no que tange ao caso concreto, a declaração surte efeito ex tunc. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável até que o Senado suspenda a sua executoriedade, ocasião em que o fará com efeitos ex nunc. Logo, até então a lei existiu, foi aplicada, revelou eficácia, enfim, produziu seus efeitos.
Em nosso ordenamento, entendemos que a teoria da nulidade da norma constitucional foi aceita como regra. Porém, admite-se, após o advento da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, a aplicação da teoria da anulabilidade com fundamento no art. 27 da referida lei66.
60 In O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 15.
61 In A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 163.
62 In Curso de Direito Constitucional, 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 49.
63 In Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.
64 In
“O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis”, Rio de Janeiro: Revista Forense,
1949, p. 95. Nas palavras do autor: “Se um ato qualquer apresenta as exigências formais
extrínsecas necessárias à sua validade, é claro que, mesmo eivado de vícios que o tornem anulável, ele subsiste até a declaração contrária feita pelo Judiciário. Embora esta possa produzir efeito ex-nunc, o fato é que, sem ela, o ato subsistirá, podendo mesmo convalescer
pela prescrição”. Luís Roberto Barroso, no entanto, arrola o autor dentre os adeptos da teoria
da nulidade. Cf.O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.
65 Curso de Direito Constitucional positivo, pp. 53-54.
66
Prevê o art. 27 da Lei n. 9.868/99: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Há quem sustente que esse dispositivo
Vale mencionar que antes do advento desse dispositivo legal, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vinham restringindo os efeitos retroativos do pronunciamento de inconstitucionalidade para prestigiar determinados valores, como os da segurança jurídica e da boa-fé, da vedação ao enriquecimento sem causa e da coisa julgada.
1.4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS
NORMATIVOS
1.4.1 O controle preventivo de constitucionalidade
O controle preventivo de constitucionalidade é aquele realizado antes da lei ou ato normativo ingressar no ordenamento jurídico. Nas palavras de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior “é o método pelo qual
se previne a introdução de uma norma inconstitucional no ordenamento, ocorre
antes ou durante o processo legislativo”67.
Ronaldo Poletti esclarece que, ao contrário das leis, “o projeto de lei não goza de presunção de constitucionalidade”68. De acordo com os seus
ensinamentos, havendo dúvida quanto à sua constitucionalidade, “mesmo que
aprovado pelo Congresso, ele deve ser vetado, para um reexame da situação, uma vez não ser aconselhável inserir-se no ordenamento jurídico um diploma sobre o qual se irá polemizar a respeito de sua adequação à Lei
Fundamental”69.
Trata-se, em regra, de controle político, a ser exercido nas Comissões das Casas Legislativas. Na Câmara dos Deputados este controle é
do ato inconstitucional. Nesse sentido, consultar Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade..., p. 24 e ss. A questão está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs 2.154 -2 e 2258-0, tendo o Min. Sepúlveda Pertence (à época Relator) declarado a inconstitucionalidade do art. 27 da lei nº 9.868/99. Os processos estão com vista para a Min. Cármen Lúcia desde 05.11.2007 e 16.08.2007, respectivamente.
67 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 26.
68 Op. cit., p. 116.
desenvolvido pela “Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania”, nos
termos do art.32, inciso IV, de seu Regimento Interno70. Já no Senado, este controle realiza-se pela “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”,
conforme dispõe o art. 101 de seu Regimento71, sendo que o parecer elaborado por esta comissão será terminativo em dois casos: no que concerne à inconstitucionalidade ou injuridicidade da matéria (de acordo com o disposto no §1º do art. 101). Nesse caso, a proposição deve ser considerada rejeitada e arquivada, salvo se interposto recurso em face dessa decisão, ocasião em que deverá ser aguardado o seu julgamento.
O controle preventivo também pode ser exercido pelo Presidente da República, através do veto. O veto do projeto pode ser parcial ou total e, de acordo com o §1º do art. 6672 da Constituição da República, dar-se-á em dois casos: quando houver contrariedade ao interesse público ou inconstitucionalidade do projeto. Conforme alerta Anna Candida da Cunha Ferraz, o veto deverá ser sempre motivado73.
Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, o veto do Presidente da República é o momento de maior eficácia do controle preventivo,
“porque exige, para a sua derrubada, a maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa74”.
Em nosso ordenamento jurídico, vislumbramos apenas um caso de controle preventivo de constitucionalidade que se dá judicialmente e in
70 Resolução nº 17, de 1989. Disponível em
www.www2.camara.gov.br/legislacao/publicacoes/regimento-interno-da-camara-dos deputados/RICD%20Resolucao%2010-2009.pdf. Acesso em: out. 2009.
71 Resolução nº 93, de 1970, atual. até 2006. Disponível em
http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/RegSFVolI.pdf. Acesso em out. 2009.
72
“Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto”.
73 FERRAZ, Anna Candida
da Cunha. “Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade“ In Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 36 n. 142 abr./ jun. 1999, p. 11. Disponível em http://www.senado.gov.br. Acesso em: 10.out. 2009.
concreto: impetração de mandando de segurança pelo parlamentar em face de ato da Mesa do Congresso a fim de obstar, com fundamento no artigo 60, §4º 75, a tramitação de projeto de emenda constitucional tendente a abolir os direitos ali assegurados, ou nos casos de inconstitucionalidade no processamento da lei (art. 57, §7º e art. 67, ambos da C.R)76.
Por fim, vale mencionar que nem todos os atos normativos que se submetem ao controle preventivo. Apenas a título de exemplificação, podemos excluir dessa espécie de controle as medidas provisórias, as resoluções dos Tribunais e dos decretos77.
1.4.2 O controle repressivo de constitucionalidade
O controle repressivo – ou jurisdicional - de constitucionalidade é exercido exclusivamente pelo Poder Judiciário e tem por finalidade verificar a compatibilidade entre um ato normativo e a Constituição78.
75 Dispõe o art. 60, §4 º: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.
76 É o posicionamento do STF: "O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do
parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de <aprovação> de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case) (RTJ
99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Ministra Ellen Gracie, DJ
de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-03, DJ de 23-4-04). Disponível no site: www.stf.jus.br. Acesso em: 10.out. 2009.
77 Nesse sentido, ver TEMER, Michel. op. cit., p. 47.
78 O STF entende que o controle repressivo de constitucionalidade exige a promulgação da lei.
Pode realizar-se de duas formas: o controle por via de exceção, também denominado de controle concreto, incidental ou difuso de constitucionalidade; e o controle por via de ação ou controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade.
O país pioneiro no sistema de controle de constitucionalidade foi os Estados Unidos da América, com a célebre decisão proferida pelo juiz Marshall
no caso “Marbury versus Madison”, onde restou inaugurado o controle difuso
de constitucionalidade79. Em verdade, conforme alerta Luís Roberto Barroso, a tese foi exposta analiticamente em 1788, no Federalista n. 78, por Alexandre Hamilton80.
Posteriormente, Kelsen instituiu o sistema da jurisdição concentrada, positivando-o na Constituição da Áustria de 192081.
Com efeito, Nuno Piçarra assevera que o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário deve ser exclusivamente jurídico, não estando o Poder legitimado a erigir-se como substituto do legislador, “invadindo a ampla
liberdade de conformação política deste no quadro da constituição e usurpando
constitucional, uma vez que a publicação desta se deu antes do julgamento da causa. Disponível no site: www.stf.jus.br. Acesso em: 10. Out. 2009.
79
De acordo com os ensinamentos de Alfredo Buzaid, citando Marshall: “Coube ao juiz Marshall o mérito de demonstrar que o ato legislativo, ou executivo, incompatível com a Constituição, é nulo, írrito, e, portanto, desprovido de força vinculativa (John Marshall, The Writings upon the Federal Constitution, Washington, 1890, p. 25, apud BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. Saraiva: São Paulo, 1958, p. 21).
80 Segundo Barroso, o Federalista n. 78, de autoria de Hamilton, observou:
“Nenhum ato
legislativo contrário à Constituição pode ser válido (...) A presunção natural, à falta de norma expressa, não pode ser a de que o próprio órgão legislativo seja o juiz de seus poderes e que sua interpretação sobre eles vincula os outros Poderes. (...) É muito mais racional supor que os Tribunais é que têm a missão de figurar como corpo intermediário entre o povo e o Legislativo, dentre outras razões, para assegurar que este último se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretação das leis é o campo próprio e peculiar dos tribunais, aos juízes cabe determinar o sentido da Constituição e das leis emanadas do órgão legislativo. (...) Onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situar-se em oposição à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem curvar-se à última e não à primeira”.
(HAMILTON, MADISON e JAY, The Federalist Papers, selecionados e editados do original por Roy FairField, 1981. apud BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p. 6. – tradução livre do autor).
