Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Direito Penal / Aula 16 Professora: Ana Paula Vieira de Carvalho Monitora: Mariana Simas de Oliveira
AULA 161
CONTEÚDO DA AULA: Desistência voluntária. Arrependimento Eficaz. Crime Impossível e Arrependimento Posterior.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (cont.)
O art.15 do CP prevê:
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz
Se o agente já terminou todos os atos de execução que pretendia realizar e volta atrás, trata-se de arrependimento eficaz. Exemplo: (i) em uma tentativa em que o agente realizou todos os atos de execução pretendidos, voltar atrás e impede o resultado trata-se de arrependimento eficaz; (ii) o autor tem três balas no tambor e dá três tiros, depois se arrepende e leva a vítima ao hospital para ser salvá-la.
O arrependimento eficaz geralmente tem caráter positivo, ou seja, o agente faz algo para neutralizar os atos praticados. Acontece em uma tentativa acabada.
Na desistência voluntária, o agente ainda não realizou todos os atos de execução planejados e os interrompe. A desistência tem, normalmente, caráter negativo (interromper). Ocorre durante uma tentativa inacabada.
“A” coloca veneno na xícara de “B”. No momento em que “B” vai tomar o café, “A”
fica com pena, empurra a xícara e “B” não se envenena. Esse caso é de arrependimento eficaz ou desistência voluntária?
R.: A hipótese diz respeito ao arrependimento eficaz, pois “A” realizou todos os atos executórios que pretendia.
1 Aula ministrada em 09/06/2014.
Critérios para aferir a voluntariedade da desistência
Na desistência voluntária o grande problema é descobrir quando ela é voluntária.
(i) Fórmula de Frank: "não posso prosseguir, ainda que quisesse" (tentativa)/
"não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo" (desistência voluntária).
(ii) Para Wessels, o autor permanece senhor de sua resolução, ou seja, ele decide o que irá fazer.
Utilizando-se esse critério, na hipótese de uma dor de dente haveria tentativa.
No entanto, essa desistência é voluntária.
Esse critério não é muito claro e deixa uma margem de dúvida.
(iii) Zaffaroni (de acordo com a professora, é o melhor critério).
A desistência a) Quando fundada na suposição de uma ação de não é voluntária repressão (penal).
Exemplo: a pessoa para porque tem medo de ser presa.
Esse medo pode ser real ou por suposição do agente.
Damásio dá o seguinte exemplo: o agente está dentro de uma casa furtando um bem e está ventando, fazendo com que o galho de uma árvore bata no vidro. O agente acha que o barulho é de alguém chegando e foge. Essa desistência não é voluntária.
b) Quando fruto de coação.
Não é necessário que a desistência voluntária se funde em motivos éticos ou morais. Ademais, para que haja desistência voluntária, a consumação tem que se apresentar como algo possível. Se a consumação se transformou em algo impossível ou excessivamente onerosa no curso da ação delitiva, a desistência não é voluntária. Exemplo1: o agente vai furtar uma estatueta, mas se o fizer ele sabe que o cachorro arrancará os dois braços (excessivamente onerosa a consumação). Trata-se de tentativa falha. Exemplo2: a consumação pode perder o sentido para o agente que percebe se tratar de bijuterias baratas e não de joias.
Tentativa qualificada
Trata-se da responsabilidade, daquele que desiste ou se arrepende, pelo crime subsidiário ou consunto.
Aferimento do arrependimento eficaz
O arrependimento eficaz é aquele que o agente consiga efetivamente impedir a consumação.
O agente tem que realizar uma ação que seja tendente e apta para salvar a vítima.
Se ela se salva por um golpe de sorte haverá tentativa e não desistência. Exemplo: o autor leva a vítima ao hospital, mas para não ser reconhecido, a deixa na porta dos fundos aonde ninguém vai. Por acaso, naquele dia, um enfermeiro passa pelo local e encontra a vítima largada em meio aos latões de lixo na porta dos fundos do hospital e ela é salva. Isso não é arrependimento eficaz (exemplo de Cirino).
Desistência na participação
Sendo o arrependimento e a desistência causas de exclusão de punibilidade da tentativa elas não se comunicam com o partícipe, que não desistiu nem se arrependeu. Para o participe não se faz diferença entre desistência e arrependimento, utilizando-se genericamente a expressão “desistência”. Isso porque, o critério distintivo para o autor é a realização dos atos de execução, não praticados pelo partícipe. Ele pode desistir quando impedir a consumação (exemplo: liga para a polícia que chega ao local e salva a vítima).
O efeito da desistência para o partícipe é o mesmo que ocorreria para o autor:
tentativa qualificada.
CRIME IMPOSSÍVEL
Dispõe o art.17 do CP:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
A ideia de não punição do crime impossível está intimamente relacionada com o princípio da lesividade, segundo o qual o Direito Penal só cuida das ações que sejam perigosas ou lesivas para bens jurídicos.
Antigamente havia resposta do Direito Penal para os crimes impossíveis (medidas de segurança), pois se entendia que o agente manifestava uma intenção criminosa que precisava ser punida. Mas, atualmente, as intenções criminosas que não se materializam em perigo para o bem jurídico são irrelevantes para o Direito Penal.
• Meio é a conduta, em si, realizada.
Crime impossível inidoneidade
• Objeto falta um elemento do tipo objetivo.
• Por obra de agente provocador (criação jurisprudencial – súmula 145 do STF.
≈ Crime impossível por inidoneidade do objeto. Nesses casos falta um elemento do tipo objetivo. Exemplos clássicos: matar um cadáver (não há pessoa viva); ladrão coloca a mão no bolso da vítima para furtá-la, mas nada há dentro dos bolsos (inexiste a res).
≈ Crime impossível por inidoneidade do meio. Meio não é o instrumento escolhido, mas a conduta realizada para obter a consumação que é a absolutamente incapaz de chegar ao resultado.
Critério para aferimento da inidoneidade do meio: Regis Prado aponta o mesmo critério utilizado na teoria da imputação considera-se o conhecimento de um observador prudente, mas tomando-se em conta ainda os conhecimentos especiais do autor (o resultado deve surgir ex ante como consequência não absolutamente improvável da conduta).
Exemplo: o professor vai ministrar uma aula com uma couraça de ferro por baixo da roupa porque está com medo de ser lesionado (ninguém sabe). De fato, no intervalo da aula uma pessoa desfere uma facada para cravar no peito do professor, mas não consegue porque conta da armadura. Utilizando-se o critério do observador prudente que tem acesso à situação objetiva e aos conhecimentos especiais do agente, o terceiro observador enxergaria, munido de tais dados, a criação de um risco à vida do professor, sendo, portanto, tentativa e não crime impossível.
≈ Existe, ainda, uma terceira hipótese de crime impossível: por obra do agente provocador (criação da jurisprudência):
Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
No flagrante preparado, o agente provocador (geralmente uma autoridade policial) facilita o cometimento do crime de alguma forma. Exemplo: quero descobrir se o meu empregado está furtando e deixo o dinheiro a mostra.
Já no flagrante esperado não há facilitação ou instigação ao cometimento do crime;
inexiste modificação das condições fáticas. A pessoa apenas espera o cometimento do crime.
Exemplo: a polícia fica sabendo que um roubo será realizado em determinada agência bancária.
A polícia não incitou e não facilitou o cometimento do crime.
Imagine-se que, por acaso, haja a consumação do crime no flagrante preparado:
duas policiais preparam um flagrante para prender um estuprador, mas o criminoso consegue estuprar uma das policiais e, em seguida, ela morre. Qual é a situação da outra policial (agente provocadora)? Ela responderá por homicídio culposo (não há estupro culposo).
No flagrante preparado, se o crime se consuma, o agente provocador responde pelo crime a título de culpa. Mas se ele participou e instigou a realização da conduta, por que responderá por crime culposo?
• Vontade de participar na conduta do autor Duplo dolo do partícipe
• Vontade de ter o crime como consumado
Só existe participação dolosa em crime doloso; não existe participação dolosa em crime culposo nem participação culposa em crime doloso. Para existir participação dolosa, o agente tem que desejar duas coisas: auxiliar a conduta do autor (isso o agente provador do exemplo deseja); desejar a consumação do crime (o agente provocador não deseja a consumação). Por tais razões, o agente provocador age com culpa.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
O art.16 do CP contém a seguinte redação:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
A hipótese de diminuição de pena em razão do ressarcimento do dano é geral, sendo aplicável a todos os crimes da parte especial que não sejam cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
Requisitos
1º requisito: crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa
A violência a que se refere o art.16 do CPC é a violência real, com emprego de força real. A violência ficta, como o uso de narcóticos (por exemplo – “boa noite Cinderela) não impede a utilização do art.16 do CP.
A jurisprudência evoluiu e passou a permitir o art.16 do CP para os crimes violentos culposos. Exemplo: em lesão corporal culposa é cabível o arrependimento posterior se o agente indeniza todos os prejuízos materiais e morais.
2º requisito: reparação ou restituição da coisa
Quanto à reparação do dano, para uma primeira corrente, ela deve ser integral (posição predominante). A segunda corrente, minoritária (interessante para a DPE), diz que a reparação do dano não precisa ser integral e a diminuição de pena será menor.
Para a primeira corrente a reparação do dano é sempre integral e, se assim não for, é incabível o arrependimento posterior. Qual será, então, o critério a ser utilizado pelo juiz para diminuir a pena se a reparação deve ser integral? R.: A presteza em que o ressarcimento é feito.
Quanto mais rápido for feito o ressarcimento, maior será a diminuição da pena.
3º requisito: por ato voluntário do agente
Se a coisa é apreendida pela autoridade policial, por exemplo, não se trata de arrependimento posterior.
Concurso de agentes
As hipóteses do art.16 são tidas como comunicáveis na hipótese de concurso de agentes, ou seja, se um dos envolvidos faz o ressarcimento integral isso beneficiará os demais, por se tratar de circunstância objetiva.
Tratamento especial da reparação do dano
Cuidado, pois o ressarcimento do dano pode ser tratado de forma especial, quer na parte especial, quer na legislação extravagante.
Exemplo: no peculato culposo a reparação do dano pode ser feita até a sentença final e é causa de extinção de punibilidade (art.312, § 3º, do CP). Na legislação extravagante há previsão de que até o recebimento da denúncia, nos crimes contra a ordem tributária, o ressarcimento extingue a punibilidade.
Art.65, III, “b”, do CP
Se não forem encontrados todos os requisitos do art.16 do CP no caso concreto, lembre-se da atenuante do art.65, III, “b”, do CP:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Súmula 554 do STF
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
O entendimento da súmula 554 do STF só é aplicável ao crime de emissão dolosa de cheque sem fundos (art.171, §2º, do CP); ele não se estende a nenhum outro tipo de estelionato cometido com utilização de cheque (cheque falsificado, aposição de assinatura falsa em cheque de terceiros).
A súmula deve ser interpretada a contrario sensu: após a emissão do cheque sem fundos, se a pessoa vai ao banco e paga o cheque antes do recebimento da denúncia, extingue- se a punibilidade.
A súmula é anterior à nova parte geral de 1984 que criou o art.16 do CP. Por isso, muitos sustentaram que o art.16, por ser genérico, cancelou o enunciado. No entanto, a posição que predominou foi no sentido de que a súmula continua existindo para dar tratamento especial no ressarcimento do dano no crime de emissão dolosa do cheque sem fundos. Para os demais crimes, vale a regra geral do art.16: reparação do dano não extingue punibilidade, apenas diminui a pena.
ILICITUDE
Ilicitude é a relação de contrariedade entre a conduta e o ordenamento jurídico como um todo. O estudo, aqui, será focado nas causas de exclusão de ilicitude, sendo avaliado se a conduta típica foi realizada dentro de um contexto de conflito de interesses colidentes.
Fundamento genérico das causas de exclusão de ilicitude: a possibilidade de coexistência humana – toma em conta os conflitos ou colisões entre dois bens jurídicos, em que se prefere o mais valorado.
A ideia de ilicitude é comum a todo ordenamento jurídico. As normas permissivas de outros ramos do Direito penetram no Direito Penal e são capazes de excluir a ilicitude da conduta através do “exercício regular de um direito”, causa de exclusão da ilicitude prevista no art.23 do CP.
A doutrina entende que não há um ou dois princípios gerais que possam resolver os conflitos que se materializam em todas as causas de exclusão de ilicitude. Cada uma delas regula um grupo de fatos possíveis com características e princípios próprios. Exemplo: na legítima defesa há uma agressão ilícita e uma defesa; já no estado de necessidade existe uma situação de perigo e, para se fugir dela, um terceiro é atingido.
• Elementos objetivos Causas de exclusão
de ilicitude
• Elementos subjetivos
A partir do finalismo as causas de exclusão de ilicitude passaram a ter elementos subjetivos. Cada causa de exclusão de ilicitude tem seus próprios elementos objetivos: para agir em legítima defesa, deve estar acontecendo no mundo uma agressão atual ou iminente a direito próprio ou de outrem; no estado de necessidade, por sua vez, um perigo atual a direito próprio ou de outrem. Os elementos subjetivos, por sua vez, é o conhecimento da situação justificante (na legitima defesa, saber que está sendo agredido ou que terceiro esteja sendo agredido) e agir em razão dela. Alguns autores, como Roxin, exigem que o agente apenas conheça a situação justificante.
Causas de exclusão de ilicitude
Qual seria a resposta penal quando os elementos objetivos estão presentes, mas o subjetivo não? Existe a situação justificante, mas o agente não sabe e não age por conta disso.
Ao contrário, qual seria a resposta se o agente supõe que a situação justificante existe e age?
São duas possibilidades de incongruência. (Continua na próxima aula).
Elementos objetivos Elementos subjetivos
