ALUNO: ARI FERREI RA DE QUEI ROZ
ORI ENTADOR: PROFESSO R DR. MARCELO FI GUEI REDO
EFI CÁCI A DAS NORMAS CONSTI TUCI ONAI S DEFI NI DORAS DE
DI REI TOS E GARANTI AS FUNDAMENTAI S
I nterpretação realista art. 5º , § 1º , da Constituição Federal de 1988
Tese apresent ada à Banca Exam inadora da Pont ifícia Universidade Cat ólica de São Paulo, com o exigência parcial para obt enção do t ít ulo de Dout or em Direit o Const it ucional, sob a orient ação do professor Dout or Marcelo Figueiredo.
SÃO PAULO
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NASCI MENTO: 03.07.1958 – LONDRI NA –PR.
Estevam Ferreira de Queiroz
FI LI AÇÃO:
Maria Juvenil Saraiva de Queiroz
Curso de graduação em Direito
1985/ 1990 :
Universidade Estadual de Londrina – UEL
Pós- graduação
lato senso
em Direito Público
1990/ 1991 :
Faculdade Anhangüera de Ciências Hum anas
1991 :
Aprovado no concurso para Juiz de Direito em Goiás
Especialização em Direito Processual Civil
1993/ 1994 :
Universidade Federal de Goiás – UFG
Especialização em Direito Penal
1994/ 1995 :
Universidade Federal de Goiás – UFG
Aprovado em concurso para Juiz Federal
1995 :
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Brasília – DF
Aprovado em concurso para professor de Direito Penal e
Processual Penal
1996 :
Universidade Federal de Goiás – UFG
Aprovado em concurso para professor de Direito
Constitucional
1996 :
Universidade Católica de Goiás – UCG
Mestrado em Direito do Estado
1999/ 2000 :
Universidade de Franca - UNI FRAN- SP
Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais
1999/ 2005 :
Universidad del Museo Social Argentino – Buenos Aires
Juiz de direito da terceira vara da Fazenda Pública
2006 :
Pai, o exem plo que legou para seus filhos
jam ais será superado.
Mãe, assim com o o pai, você é um a
m ulher sim ples, que viveu m ais para os
filhos do que para você m esm a.
O estudo que vocês não tiveram não foi
obstáculo para a correta e j usta educação
de todos nós, e seus exem plos m erecem
ser seguidos.
Com este trabalho que agora entrego,
continuo aprendendo com seus
ensinam entos.
com preensão e colaboração de m uitas pessoas.
A com preensão da fam ília, especialm ente da m ulher e dos filhos, é a
base. Passei m uitas horas de dias, noites e m adrugadas, literalm ente
fechado,
com o se o m undo se resum isse a esta em preita. Com o não é a prim eira vez, a
com preensão tem sido a m arca de m inha m ulher, Eliane, e de m eus filhos e
estudantes de Direito, Ricardo, Henrique e Fernando, a quem agradeço
im ensam ente.
Apoio, recebi da Universidade Católica de Goiás, que m e liberou,
m ediante licença rem unerada, durante três anos, sem o que não teria sido
possível nem m esm o fazer frente aos custos do em preendim ento.
Tam bém foi de extrem a utilidade a com preensão da diretoria da
Faculdade Sul- Am ericana, especialm ente da professora Milena Silveira Saraiva
que, com o doutoranda que é, soube aceitar e tolerar m inhas ausências na
coordenação de seu Curso de Direito.
Foi valorosa a colaboração especial que recebi de servidores da Câm ara
dos Deputados, particularm ente do Dilson Em ílio Brusco, que com o grande
conhecedor dos anais da Assem bléia Nacional Constituinte, cedeu- m e sua obra
"O processo histórico da elaboração do texto constitucional",
escrita em três
volum es, e m e forneceu utilíssim as inform ações de bastidores que m uito
facilitaram e enriqueceram a pesquisa sobre o
nascim ento da Constituição
Federal de 1988.
estive em busca de m aterial.
Tam bém foi de extrem a im portância a colaboração do Deputado Federal
Vilm ar Rocha que, com o professor de Direito Constitucional sabe quão
im portante e difícil é a pesquisa, por isso não hesitou em colocar a estrutura
de seu gabinete a m inha disposição, o que m e possibilitou, especialm ente,
chegar até Dilson, Tarcísio e I rism ar.
Tam bém foi de extrem a im portância a colaboração da Doutora Sônia
D'Albuquerque, da Faculdade Sul- am ericana, de Goiânia, por ter m e
em prestado toda sua experiência com o professora de língua portuguesa em
diversos níveis de ensino e orientadora de teses e dissertações. Quando o
trabalho já estava praticam ente pronto e corrigido, a professora Sônia não
m ediu esforços para revisá- lo am iudem ente, um a últim a vez, sob os aspectos
ortográficos e gram aticais, bem com o a concordância de textos e até aspectos
form ais, apontando erros que puderam ser evitados.
Por últim o, outras duas pessoas que tam bém colaboraram não podem
ser esquecidas: a Rosam aria Shertel e um anônim o operador da
fotocopiadora, am bos da biblioteca da Câm ara dos Deputados.
A Rosam aria, por ter auxiliado na localização da versão im pressa do
Diário da Assem bléia Nacional Constituinte de 23.0 9.1988 em que foram
publicados os trabalhos finais da Com issão de Redação, m uito úteis para
com preender até m esm o a razão de certos dispositivos da Constituição.
O outro é um servidor anônim o, cujo nom e não tive o cuidado de
perguntar, que se disponibilizou – quando outros se recusaram – a sacrificar
parte de seu tem po de um a tarde de sexta- feira de Copa do Mundo para
providenciar- m e m ais de m il fotocópias daquele Diário.
A todos, o que posso dizer é m uito obrigado e rogar ao Grande
Arquiteto do Universo para que os ilum ine e proteja.
Por m aior que seja a experiência acum ulada com o
professor e profissional do Direito, atuando há anos com o
m agistrado e já tendo passado por outros cursos de
pós-graduação
lato senso
e
stricto senso
, jam ais m e esqueci
de m inha condição de aluno e aprendiz.
Nesta condição, estou seguro ao dizer que sem a
orientação firm e e consistente do professor Marcelo não
teria nem m esm o iniciado a em preita, quanto m enos a
concluído.
Dele recebi as críticas necessárias e a indicação segura do
cam inho a ser percorrido, especialm ente quando,
abrindo-m e as portas de sua casa e seus arquivos bibliográficos,
funcionou com o ponto de partida e que agora m e espera
no ponto de chegada.
Ao professor Marcelo, m inhas congratulações.
Não foram m uitos, m as foram além das expectativas.
Refiro-m e aos Refiro-m eus professores na fase presencial do curso de
doutorado em Direito Constitucional, da PUC/ SP.
Aulas brilhantes m inistradas pela professora Maria Garcia sobre
interpretação constitucional; sem inários altam ente produtivos
conduzidos pela jovem e talentosa professora Sam antha
Meyer- Pflug; interrogações fantásticas lançadas pelo professor
Willis Santiago Guerra Filho; profunda visão de sistem a com o
professor Márcio Pugliese.
Quanto ao professor Marcelo, só posso dizer que foi m eu
inspirador, especialm ente por sua sapiência aliada à
sim plicidade própria dos sábios, que com m aestria desbastou
os m istérios da jurisdição constitucional.
Por últim o, m inhas hom enagens sinceras ao saudoso professor
Celso Ribeiro Bastos que, já com balido pela doença que lhe
ceifaria precocem ente a vida, continuou até o últim o instante
transm itindo todo o seu saber.
A este professor de todos os tem pos, rogo a Deus que proteja
onde quer que esteja; aos dem ais, apenas m eus
agradecim entos e votos de que continuem a escalada de
sucesso com paz e saúde.
SUMÁRIO ... I
RESUMO ... I I I
RESUMEN... I V
RÉSUMÉ... V
ABREVIATURAS ... VI
ESTATÍSTICAS ... VI I
METODOLOGI A... VI I I
REFERENCIAIS TEÓRICOS ... XV
INTRODUÇÃO... 1
CAPÍ TULO I
DOS DI REI TOS E GARANTI AS FUNDAMENTAI S
1. NOÇÕES... 5
2. DI REI TOS E GARANTIAS NA AMÉRICA... 11
3. O PROBLEMA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEI RA ... 41
4. DIREITOS IND IVIDUAIS E DIREITOS COLETI VOS... 63
5. DIREITO FUNDAMENTAL E DIREITO NÃO-FUNDAMENTAL ... 82
6. CONCEI TOS DE DI REI TOS FUNDAMENTAI S... 97
7. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 117
8. O PAPEL DO CATÁLOGO DE DI REI TOS FUNDAMENTAIS ... 129
9. POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS ... 140
CAPÍ TULO I I I
O DI SPOSI TI VO NO DI REI TO COMPARADO
1. NOÇÕES... 270
2. CRONOLOGIA DA NORMA NO DIREITO COMPARADO... 274
3. CONSTITUIÇÕES QUE I NSPIRARAM A DO BRASIL DE 1988... 278
4. A NORMA EM CONSTI TUIÇÕES QUE SUCEDERAM À DO BRASIL... 289
5. CONCLUSÕES... 295
6. CONSTITUIÇÕES QUE SE APROXIMARAM DA NORMA ... 295
CAPÍ TULO I V
SURGI MEN TO DO § 1 º DO ART. 5 º DA CON STI TUI ÇÃO FEDERAL DE 1 9 8 81. NOÇÕES... 307
2. PROPOSTAS DE REDAÇÃO DO ATUAL DI SPOSI TI VO CONSTI TUCI ONAL ... 312
3. QUADRO COMPARATI VO/ EVOLUTIVO DO DISPOSITIVO... 376
4. CONCLUSÃO... 386
CAPÍ TUL O V
CAMPO DE I NCI DÊNCI A DO ART. 5 º , § 1 º , DA CONSTI TUI ÇÃO
FEDERAL DE 1 9 8 8
1. NOÇÕES... 389
2. NEM TODOS OS DIREITOS INDIVIDUAIS SÃO FUNDAMENTAIS ... 392
3. ALCANCE LIMITADO DO ART. 5º , § 1º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ... 414
4. DIREITOS QUE DISPENSAM REGULAMENTAÇÃO ... 442
PÓS- TEXTO
CONCLUSÕES... 451
BIBLIOGRAFIA... 463
sociais. Mas, um a constituição que deixa dem asiado núm ero de m atérias a
espera de com plem entação legislativa corre o risco de se tornar
letra m orta,
avances sociales. Pero, una constitución que deja dem asiado núm ero de tem as
a la espera de com plem entación legislativa se arriesga a tornarse
letra
m uerta,
por om isión del legislador, que no elabora las leyes necesarias que la
den plena eficacia, frustrando todos los que en ella acreditaron. Para que eso
sea evitado cuanto a los derechos y garantías fundam entales, se enserió en el
art. 5º , § 1º ,
de la Constitución Federal de 1988, regla de que las norm as que
los definen tengan aplicación inm ediata, lo que los ponen en posición de súper
derecho, si com parados a los dem ás. La Prim era Constitución a contener
norm a sem ejante fue la Ley Fundam ental de Bonn, de 1949, seguida en la
década de 60, de las constituciones venezolana (1961), paraguaya y uruguaya
(1967), portuguesa (1976) y española (1978). En la década de 90, norm a
sem ejante apareció en las constituciones eslovena (1991), rusa (1993),
ucraniana (1996) y polonesa (1997). Algunas constituciones provincianas,
com o las de Neuquen y Tierra del Fuego, en Argentina, tam bién contienen
regla sem ejante. Por constituir la esencia de la constitución, los derechos y
garant ías fundam entales gozan de
status
superior con respecto a los dem ás.
El real significado de ese dispositivo viene siendo objeto de controversias,
especialm ente acerca de su aplicación cuanto a los derechos fundam entales
prestacionales, particularm ente enco ntradizos en el rol de los derechos
sociales, no sólo cuanto a los trabajadores (arts. 7º a 11º ), bien com o a los
dem ás, m encionados en el art. 6º , sin em bargo rem etidos para otros
capítulos, com o los derechos a la salud, educación, previdencia social, ent r e
otros. La controversia reside en dos puntos básicos: el prim ero, porque, a
despecho de la expresa utilización de la expresión “ derechos fundam entales” ,
en lugar de “derechos individuales”, la norm a consta de un párrafo del art. 5º ,
que no vehicula todos los derechos fundam entales, pero únicam ente “derechos
y deberes individuales y colectivos”; el segundo independe del
locus
Art...Artigo
a.C. ...Antes de Cristo
Ampl. ...Am pliada
Atual. ...Atualizada
Aum . ...Aum entada
Cfr...Conform e
CFRB ...Constituição da República Federativa do Brasil
Com p. ...Com pilador
Coord. ...Coordenador
Coords...Coordenadores
CRP. ...Constituição da República Portuguesa
Dirig. ...Dirigida
Ed. ...Edição
Op. cit., p. ...Obra citada e página
Op. cit., pp. ...Obra citada e páginas
Org...Organizador
Orgs. ...Organizadores
P. ...Página
Pp. ...Páginas
Pref ...Prefácio
Reest ...Reestruturada
Ref. ...Referência
Reim p. ...Reim pressão
Rev. ...Revisada
S.a. ...Sem ano de edição
S.d. ...Sem data de edição
S.ed. ...Sem nom e de editora
Tb. ...Tam bém
Em sua conhecida obra
"Métodos de trabalho do direito constitucional",
Friedrich Müller afirm a que m etódicas jurídicas não fornecem um catálogo
conclusivo de
"técnicas inquestionavelm ente confiáveis nem um sistem a de
hipóteses de trabalho que podem ser aplicadas genericam ente e devem ser
tratadas canonicam ente"
, para logo m ais adiante concluir que, sem em bargo,
são úteis recursos auxiliares
1.
Adem ais, parece trivial que a m etódica varia conform e o obj etivo a ser
alcançado que, no presente trabalho, é o significado da cláusula constante do
art. 5º , § 1º , da Constituição Federal, que confere aplicação im ediata para as
norm as definidoras de direitos e garantias fundam entais, partindo,
especialm ente, do
locus
constitucional e, tam bém , da distinção entre direitos a
prestações negativas e direito a prestações positivas.
A m etódica em pregada deve ser vista sob os enfoques form al e
m aterial.
O prim eiro serviu com o bússola para a form atação, desde o tipo gráfico
utilizado, o tam anho da fonte, a form a das citações bibliográficas,
conteúdo, para perm itir que os quatro capítulos se interliguem e forneçam
rápida e fácil conclusão.
Sob o aspecto form al, utilizou- se a fonte verdana tam anho 11 (onze),
com espaçam ento duplo entre as linhas e um a linha em branco entre os
parágrafos. Não há citações bibliográficas, jurisprudenciais ou legislativas no
contexto, sendo todas lançadas em notas de rodapé com dados com pletos
para identificação.
Outro cuidado observado foi com o uso de letras m aiúsculas no início de
palavras com o “lei” e “constituição”, por exem plo, que, em geral, foram
grafadas com m inúsculas, salvo quando se referirem a um a lei ou constituição
específica, com o Constituição espanhola ou Lei de I ntrodução ao Código Civil.
Redigido de form a im pessoal, o trabalho contém estrutura form al
própria, dividida em cinco capítulos antecedidos de sum ário, referenciais
teóricos, lista de abreviaturas, estatísticas, resum o e introdução, seguindo- se,
ao final, as conclusões por capítulo, a bibliografia com pleta com divisão das
font es pesquisadas entre doutrina, dicionários, legislação nacional e
estrangeira, jurisprudência nacional e estrangeira e Assem bléia Nacional
Constituinte, e detalhado índice.
três capítulos, desde o direito com parado, passando pelo desenvolvim ento do
tem a durante os trabalhos da Assem bléia Nacional Constituinte, concluir com
um a interpretação realista do dispositivo, conform e o quadro a seguir:
CAPÍ TULO PÁGI NAS ESCOPO RESUMI DO DO CAPÍ TULO
CAPÍ TULO I DOS DI REI TOS E
GARANTI AS FUNDAMENTAI S
5 a 169
Conceituar e distinguir direitos fundam ent ais em suas diversas acepções, especialm ent e quant o aos direit os a prestações positivas e aos direitos a prest ações negat ivas.
CAPÍ TULO I I DA EFI CÁCI A DAS
NORMAS CONSTI TUCI ONAI S
170 a 269
Analisar os diversos t ipos de norm as const it ucionais quant o aos graus de eficácia, identificando- as com o norm as com plet as ou incom plet as a pont o de dispensarem ou exigirem a int erposit io
legislat oris para que a vontade
constituinte se realize.
CAPÍ TULO I I I O DI SPOSI TI VO NO DI REI TO COMPARADO
270 a 306
Com parar constituições estrangeiras que contêm dispositivo sem elhante ao do 5º , § 1º , da Const it uição Federal, para com preender a razão de sua inclusão no direit o posit ivo brasileiro.
CAPÍ TULO I V SURGI MENTO DO § 1º
DO ART. 5º DA CONSTI TUI ÇÃO
FEDERAL
307 a 388
Analisar as propost as de redação e de localização do atual art. 5º , § 1º , da Const it uição Federal, durant e os t rabalhos da Assem bléia Nacional Const it uint e, para com preender a razão que, dispondo sobre norm a principal, ocupa apenas um parágrafo, ao invés de ser cabeça de artigo.
CAPÍ TULO V CAMPO DE I NCI DÊNCI A DO 5º , §
1º , DA CONSTI TUI ÇÃO
FEDERAL
389 a 450
I nterpretar o art. 5º , § 1º , da Constituição Federal, para identificar o seu real alcance, tendo em conta que exist e cert a dist ância ent re o que se pretende e o que é possível fazer, especialm ent e frent e a conceit os indet erm inados e, especialm ent e, quando o que se pret ende fazer depende de recursos financeiros indisponíveis, ou t écnicos ou cient íficos inacessíveis.
2Por exem plo, Carl Schm itt aponta nove significados para a palavra “fundam ental” quando em pregada no sentido de “lei fundam ental.” Cfr.: SCHMI TT, Carl. Teoría de la
linhas.
Para tanto, cada item foi dividido e enum erado com algarism os
arábicos, subdividindo- os em até cinco subitens – por exem plo, 2.2.3.4.1,
adotando- se, daí diante, a divisão em alíneas com letras m inúsculas separadas
do texto por um parêntese no final, com o, por exem plo: a) em geral, os
direitos...
Evit ou- se o uso de abreviaturas e de siglas, m esm o as m ais conhecidas,
com o as dos tribunais ou dos códigos. As poucas abreviaturas utilizadas
constam de um a tabela inicial, que lhes indica os significados.
Para m elhor com preensão ou reforço de fundam ent ação, vários t ext os
dout rinários, legais – sobret udo da Const it uição brasileira, sessent a e t rês
const it uições est rangeiras e t rês const it uições de províncias argent inas – e de
decisões j udiciais foram t ranscrit os em form a de blocos, com t rês cent ím et ros
de m argem esquerda, espaçam ent o 1,5 ent re linhas e fon t e t ipo it álico
t am anho 10 ( dez) , salvo quando o cont eúdo é m enor que t rês linhas, caso em
que foram inseridos no cont ext o, t am bém em it álico e ent re aspas, m ant
endo-se o t am anho da font e.
tantas vezes quantas surgirem , m esm o que possam trazer algum excesso, e
tudo o que representa cópia – doutrina, legislação ou jurisprudência –
encontra- se entre aspas e na fonte tipo itálico.
Outro cuidado com as notas de rodapé se teve quanto a ordem dos
elem entos, iniciando- se pelo últim o nom e de fam ília do autor, com letras
m aiúsculas, seguindo- se os dem ais que o com pletam com letras m inúsculas e
se encerrando com um ponto final. Com plem entos, com o Filho, Neto, Sobrinho
e Prim o, foram inseridos logo após o nom e de fam ília, m as com letras
m inúsculas.
Após, vieram os dem ais dados, cada qual sem pre se encerrando com
ponto final: nom e da obra; dados da obra (edição, volum e, tom o e página);
cidade e nom e da editora separados com dois pontos; ano de edição. Nos
casos de obras com subtítulos, ficaram entre o nom e da obra e o do autor.
Os textos em língua estrangeira, eventualm ente encontrados no
trabalho, foram traduzidos livrem ente, salvo quanto aos castelhanos, que
perm aneceram sem tradução.
Esse m oderno recurso – a internet – tornou possível a pesquisa em
dezenas de revistas e periódicos nacionais e internacionais – am ericanos e
europeus, sobretudo –, bem com o o acesso a arquivos de j urisprudência de
tribunais brasile iros, espanhol, português e colom biano, entre outros.
A internet possibilitou, tam bém , a pesquisa nos anais da Assem bléia
Nacional Constituinte, cujo acervo se encontra em arquivos eletrônicos na
página da Câm ara dos Deputados contendo núm eros im pressionantes,
tornando bastante difícil a tarefa de perseguir o curso das propo stas de
redação do dispositivo.
À enorm idade esses dados m erece ser acrescida a inform ação – para
ressaltar a dificuldade e envergadura da em preita desenvolvida – de que o
arquivo eletrônico
– que pode ser acessado no endereço
http: / / www2.cam ara.gov.br/ publicacoes
– contém m ais de 500 volum es
arquivados em form a de im agens que, por isso, não contêm índice e não
perm item o uso de tradicionais recursos com o "seleciona", "copia" e "cola",
dificuldade que foi enfrentada m anualm ente.
Quanto ao conteúdo, para o desenvolvim ento dos três prim eiros
capítulos, foi decisiva a contribuição da doutrina nacional e estrangeira, m as a
jurisprudência do Suprem o Tribunal Federal se m ostrou indispensável,
confirm ando Robert Alexy, quando diz que em sede de direitos fundam entais
"su m aterial m ás im portante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal"
3.
Fiel e delim it ado ao tem a proposto, procurou- se dem onstrar o que são
direitos e garantias fundam entais e a problem ática da eficácia das norm as
constitucionais com o um todo. Em seguida, foram analisados os dispositivos
de constituições estrangeiras, anteriores e posterio res à do Brasil,
sem elhantes do dispositivo-obj eto.
Finalm ente, depois de profundo escorço histórico do dispositivo durante
os trabalhos da Assem bléia Nacional Constituinte, encerrou- se o trabalho
analisando o seu cam po de incidência em vista de dificuldades decorrentes de
conceitos indeterm inados, falta de recursos financeiros ou im possibilidade de
ter acesso a recursos técnicos ou científicos.
Por últim o, os dados estatísticos constantes do quadro que antecede
esta m etodologia, dizem respeito apenas ao texto do trabalho em si m esm o, a
partir da introdução e até o índice ao final.
A realização de um trabalho desta envergadura seria ainda m ais difícil –
senão im possível – sem a contribuição da doutrina, inclusive de autores que
sustent am pontos de vista divergentes e, às vezes, isolados, porque o Direito
não é ciência exata.
Foram centenas os autores pesquisados entre renom ados e anônim os,
m as nem por isso m enos contributivos. Em bora não possam ser citados com o
veículos de doutrina, tam bém foram m uitos os ensinam entos colhidos de votos
de m inistros do Suprem o Tribunal Federal, especialm ente Marco Aurélio de
Mello, Celso de Mello e Carlos Mário da Silva Velloso, cujos votos serviram de
am paro e orientação decisiva em m uitas passagens.
Seria arriscado estabelecer um a escala de prioridades no rol dos autores
que lastrearam a elaboração deste trabalho, pois certam ente se correria o
risco de m inim izar a im portância de um por ter sido citado um a ou poucas
vezes, em benefício de outro, m encionado dezenas de vezes, fazendo
preponderar o aspecto m atem ático sobre o j urídico.
se pode negar a im portância de Mauro Cappelletti para o Direito
Constitucional, porém suas principais contribuições residem no cam po do
controle da constitucionalidade, e o objeto deste trabalho diz respeito,
basicam ente, a direitos fundam entais.
Justam ente por isso, considerando que o ponto central do trabalho
consiste na busca do significado do art. 5º , § 1º , da Constituição Federal –
que se relaciona com a eficácia das norm as que definem direitos fundam entais
– os principais referenciais teóricos foram Robert Alexy e José Afonso da Silva.
Efetivam ente, em bora outros autores tenham contribuído m uito com
suas lições e, por isso, foram citados várias vezes em notas de rodapé, com o
J. J. Gom es Canotilho (39), Segundo V. Linares Quintana (15), Jorge Miranda
(17), Néstor Pedro Sagüés (12), Arion Sayão Rom ita (17), entre outros, Alexy
e o m estre brasileiro foram decisivos.
De Alexy, citado trinta e nove vezes por m eio de três de suas quatro de
suas obras
–
"
Teoría de los derechos fundam entales", "Epílogo a la teoría de
los derechos fundam entales", "Tres escritos sobre los derechos fundam entales
y la teoría de los princípios" e
“
Teoria da argum entação jurídica (a teoria do
discurso racional com o teoria da justificação jurídica)” –
extraem- se os
conceitos form al, m aterial e instrum ental de direitos fundam entais, essenciais
para com preender a im portância do catálogo constitucional.
dependem apenas de querer, m as tam bém de poder.
De José Afonso da Silva, extraem -se as valiosas lições sobre o grau de
eficácia das norm as constitucionais – em bora tenha preferência pela
expressão "aplicação" em vez de "eficácia" –, servindo com o paradigm a no
Brasil e no exterior, sem em bargo de já se deparar com críticos, em bora nem
sem pre corretos.
Deste m estre, ainda são valiosas as lições lançadas em seu
Um dos problem as cruciais do Direito Constitucional diz respeito à
aplicabilidade das norm as constitucionais, porquanto as constituições não
podem ter pretensão de com pletude, sendo com um existirem norm as
m eram ente enunciativas que, em bora conferindo direito ou prerrogativa,
subordinam o seu exercício à regulam entação legislativa.
Qual a utilidade de um direito se não for possível exercê- lo? Qual a
utilidade de um direito positivado na Constituição se o seu exercício se
subordinar a regras j urídicas de escalão inferior?
Efetivam ente, a despeito de nom enclatura nem sem pre uniform e,
autores dos m ais variados m atizes e lugares reconhecem que as norm as
constitucionais podem ser com pletas ou incom pletas. Aquelas, não dependem
de regulam entação legislat iva para se considerarem aptas a produzir todos os
efeitos que lhe são esperados; estas, ao contrário, subordinam - se à
interpositio legislatoris
, não produzindo todos os efeitos antes da
regulam entação – que nem sem pre ocorrerá.
serviço público, perm itindo a contratação de servidores por t empo
determ inado para atender necessidades tem porárias e de excepcional
interesse público
1.
Neste exem plo, tem- se que som ente será possível contratar servidores
por prazo determ inado nos casos definidos em lei que especifiquem , por
exem plo, o núm ero de vagas, as funções, o valor da rem uneração e o prazo
da contratação.
Há casos em que não há referência expressa da necessidade de lei e
m esm o assim não há com o pôr a norm a constitucional em prática sem que
haj a regulam entação.
Cita- se com o exem plo o art . 45 da Constituição Federal
2, que adota o
sistem a proporcional na eleição dos m em bros da Câm ara dos Deputados.
Mesm o não havendo referência expressa da necessidade de lei regulam entar,
não há dúvida de que sem ela a expressão “sistem a proporcional” fica vaga,
adm itindo pelo m enos três indagações: proporcional a quê? Qual a proporção?
Com o proceder no caso de nenhum partido político alcançar a proporção?
Esta problem ática – subsunção à necessidade de lei regulam entar – não
existe em relação às norm as do prim eiro tipo, que são claras o bastante para
perm itir im ediata aplicação independente e até m esm o contra a existência de
lei.
1BRASI L. CONSTI TUI ÇÃO FEDERAL. “Art. 37. (...). I X. A lei estabelecerá os casos de
contratação por tem po determ inado para atender a necessidade tem porária de excepcional interesse público; ”
2BRASI L. CONSTI TUI ÇÃO FEDERAL. “Art. 45. A Câm ara dos Deputados com põe- se de
Nesta categoria residem , especialm ente, as norm as constitucionais
veiculantes de regras que, justam ente por serem regras, são im positivas e
determ inantes, ao contrário dos princípios, sem pre vagos e de m enor
densidade. Por exem plo, não há necessidade de se regulam entar o art. 45, §
2º , da Constituição Federal, que expressa de form a clara a existência de
quatro deputados em território federal.
A tese que ora se apresenta não tem por escopo desvendar o grau de
eficácia de todas as norm as constitucionais, o que im plicaria percorrer
cam inho de classificação geral já brilhantem ente percorrido por grandes
j uristas
3.
Objetiva- se som ente analisar o problem a particular da eficácia das
norm as constitucionais definidoras de direitos e garantias fundam entais,
especialm ente em face do com ando em anado do art. 5º , § 1º , da Constituição
Federal, em confronto com a realidade que em erge de dispositivos que,
nit idam ente, parecem depender de regulam entação.
Sem fazer distinção entre direitos e garantias e, tam pouco, entre as
diversas classes de direitos fundam entais, o dispositivo-objeto determ ina que
as norm as que os definem têm aplicação im ediata, em bora entre seus vários
incisos m uitos pareçam exigir – ou adm itir – a intervenção legislativa.
Pretende- se, especificam ente, interpretar aquele dispositivo e
dem onstrar que, a despeito de redigido com o um parágrafo do art. 5º , não se
3SI LVA, José Afonso da. Aplicabilidade das norm as constitucionais. 3.ed., rev., am pl. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998; BASTOS, Celso Ribeiro, e BRI TTO, Carlos Ayres.
I nterpretação e aplicabilidade das norm as constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982;
aplica a todos os incisos deste mesm o artigo, por um lado, e, por outro, pode
ser aplicado a outros artigos que veiculam direitos ou garantias fundam entais,
com o o art. 12, inciso I I , “a”, que dispõe sobre a naturalização, assim com o
nem todos os direitos fundam entais gozam da m áxim a eficácia ali anunciada.
CAPÍ TULO I : DO S D I REI TOS E GARAN TI AS FUN DAM EN TAI S
1 . NOÇÕES
Registre- se que este trabalho não tem por objetivo estudar a tem ática
“ direitos e garantias fundam entais” , m as sim observando os lim ites estreitos
em que se deve conter um a tese, interpretar o enunciado do § 1º do art. 5º
da Constituição Federal
4, segundo o qual as norm as que os definem são
aplicáveis im ediatam ente, sugerindo que norm as que definem outros direitos
não o sej am .
O alcance do sentido deste dispositivo tem sido palco de dissenso
doutrinário
5com reflexo sobre a jurisprudência
6e, daí, sobre os indivíduos,
4BRASI L. CONSTI TUI ÇÃO FEDERAL. “§ 1º . As norm as definidoras de direitos e garantias
fundam entais têm aplicação im ediata.”
em últim a análise, negar - lhes a relevância na Constituição – já se afirm ou que, em certo sentido, os direitos fundam entais (e a estes poderíam os acrescentar os princípios
fundam entais), governam a ordem constitucional.” (SARLET, I ngo Wolfgang. A eficácia
dos direitos fundam entais. 6.ed., p.246. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006). “No
que tange ao próprio enunciado da afirm ação, encontra- se em um parágrafo do art. 5º , que veicula direitos e garantias fundam entais. A eles tam bém respeitam , no entanto, os arts. 6º a 17 da Constituição – e, aí, os direitos sociais, os direitos relativos à nacionalidade, os direitos políticos e aqueles atinentes à organização dos partidos políticos. Daí a indagação, que pode parecer despropositada, m as que ensejará, por certo, longos debates no torneio floreal que a discussão form al do direito instala: a aplicação im ediata a que refere o § 1º do art. 5º abrange apenas os direitos e garantias
fundam entais enunciados nesse art. 5º ou a generalidade deles?” (GRAU, Eros Roberto.
A ordem econôm ica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 3.ed., p.323. São
Paulo: Malheiros, 1997). “Com o devido respeito ao referido doutrinador – que na sua perspectiva procura extrair o m áxim o do art. 5° , § 1° , da Constituição Federal – este plus que se busca conferir aos direitos fundam entais, na prática, significa nada ou m uito pouco. É que a propalada "m aior aplicabilidade im ediata" é, salvo m elhor juízo, e na m edida das possibilidades que o próprio texto oferece, atributo de todas as norm as constitucionais, com o resultado do princípio da m áxim a efetividade e da força norm ativa da Constituição. Assim , tal dispositivo deve ter sentido próprio, que não pode ser esvaziado de seu conteúdo e m uito m enos ser identificado com os princípios
constitucionais antes referidos.” (GEBRAN Neto, João Pedro. A aplicação im ediata dos
direitos e garantias individuais. p.155. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002); “São
direitos constitucionais na m edida em que se inserem no texto de um a constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem m uito de seu próprio enunciado, um a vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algum as norm as definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundam entais. Em regra, as norm as que consubst anciam os direitos fundam entais dem ocráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade im ediata. A própria Constituição Federal, em um a norm a- síntese, determ ina tal fato dizendo que as norm as definidoras dos direitos e garantias fundam entais têm aplicação im ediata. Essa declaração pura e sim plesm ente não bastaria se outros m ecanism os não fossem previstos para torná- la eficiente (exem plo: m andado
de injunção e iniciativa popular). (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9.ed.,
p.58. São Paulo: At las, 2001); “ Em síntese, o conteúdo deste parágrafo consiste no seguinte: o princípio vigorante é o da aplicabilidade im ediata, que, no entanto, cede em duas hipóteses: a) quando a Constituição expressam ente refere que o direito acenado só será exercitável nos term os e na form a da lei; b) quando o preceito constitucional for destituído de elem entos m ínim os que assegurem a sua aplicação, é dizer, não pode o vazio sem ântico ser tão acentuado a ponto de forçar m agistrado a converter - se em
legislador.” (BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTI NS, I ves Gandra. Com entários à
Constituição do Brasil (prom ulgada em 5 de outubro de 1988). 2.v., p.393. São Paulo:
Saraiva, 1989); “Nem sem pre os incisos do art. 5° , que definem direitos e garantias fundam entais, têm aplicação im ediata. E se nos valerm os da interpretação teleológica, concluirem os que o § 1º registrou a regra, ou sej a, terão aplicação im ediata todos os direitos e garantias fundam entais que não estiverem obstaculizados por um a
determ inação legislativa posterior ou por um a m enção explícita à lei.” (BULOS, Uadi
Lam m êgo. Constituição Federal anotada. 4.ed., p.349. São Paulo: Saraiva, 2002).
que são os destinatários ativos
7dos direitos e garantias fundam entais.
Por ela, tem - se que todas as norm as constitucionais que definem
direitos ou garantias fundam entais são de aplicabilidade im ediata, o que
significa dizer que não dependem de regulam entação para conferir ao titular o
poder de exigir judicialm ente o seu im plem ento.
Mas, viajando pelo catálogo
8das norm as definidoras de direitos e
garantias fundam entais, cujo capítulo se desdobra em espécies variadas e
bem distintas, com o as garantias da liberdade e os direitos do trabalhador –
só para citar dois exem plos extrem os –, parece que nem sem pre é possível
7Em outro ponto a questão será retom ada. Por ora, tenha- se que os direitos fundam entais se direcionam ao indivíduo, tanto com o direito de defesa, com o direito a prestações: o indivíduo pode exigir abstenção por parte do Estado, no sentido de não invadir seu círculo de liberdade, ou pode exigir prestação positiva, no sentido de que faça algo para t ornar efet ivos os direit os fundam entais. Neste sentido, cfr. CANOTI LHO, J. J. Gom es.
Direito constitucional. 6.ed., p.541. Coim bra: Alm edina, 1993.
8A expressão “catálogo” é largam ente utilizada pela doutrina. Cfr. a respeito: CANOTI LHO J. J. Gom es. Direito constitucional. 6.ed., p.529, n.4. Coim bra: Alm edina, 1993. “ O
am plo catálogo de direitos fundam entais.”; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundam entales. p.48. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. “Sin
em bargo, esta vía nos es recom endable si lo que interesa es una teoría referida al derecho positivo. Pues, a las form ulaciones del catálogo de derechos fundam entales.”
MARTI NS Neto, João dos Passos. Direitos fundam entais (conceito, função e tipos).
p.171, n.8.2.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. “ Foi diferente com os direitos sociais. De todos aqueles referidos na norm a básica (CFRB- 88, art. 6º ), som ente o direito ao trabalho ganhou desdobram ento porm enorizado no interior da declaração jusfundam ental propriam ente dita (CFRB- 88, Tít ulo I I , do art . 5º ao 17). Todos os dem ais, na ausência de detalham entos im ediatam ente subseqüentes, tiveram a sua
disciplina rem etida para fora do catálogo.” ; MENDES, Gilm ar Ferreira. Os direitos
fundam entais e seus m últiplos significados na ordem constitucional. Revista Diálogo
Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n.10, jan./ 2002. I n
http: / / www.direitopublico.com .br, acesso em 26.02.2006, às 09h50: “ A Constituição brasileira de 1988 atribuiu significado ím par aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundam entais no início do texto constitucional denota a intenção do
constituinte de lhes em prestar significado especial.” SARLET, ingo Wolfgang. Os direitos
fundam entais sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ -
Centro de Atualização Jurídica, v.1, n.1, 2001. Disponível em : http: / / www.direitopublico.com .br, acesso em 26.02.2006, às 10h30. “Com o questão prelim inar a ser superada, im põe-se o exam e da abrangência m aterial da norm a, isto é, se aplicável a todos os direitos fundam entais (inclusive os situados fora do catálogo), ou se restrita aos direitos individuais e coletivos do art. 5º da nossa Constituição.”
lhes dar aplicação im ediata, aliás, com o até m esm o o Suprem o Tribunal
Federal tem reco nhecido.
Foi o que decidiu em processo de extradição ao negar o pedido sob o
fundam ento de falta de regulam entação da form a de se com provar o
envolvim ento com o tráfico de drogas
9. Consta da em enta
1 0:
EMENTA: ( ...) A norm a insert a no art igo art . 5º , LI , da Const it uição do Brasil não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade im ediat a. Afigura- se im prescindível a im plem ent ação de legislação ordinária regulam ent ar. Precedent e. ( ...)
Com base na norm a constante do art. 5º , inciso LI , da Constituição
Federal
1 1, o relator assim fez constar de seu voto:
9. No que concerne a “ com provado envolvim ent o em drogas afins", na form a da Ext radição n. 541 – República I t aliana, relat or m inist ro Sepúlveda Pert ence, de cuj a em ent a dest aco o seguint e t recho, verbis:
“ ( ...) para a ext radição do brasileiro nat uralizado ant es do fat o, porém , que só a aut oriza no caso de seu ‘com provado envolvim ent o’ no t ráfico de drogas, a Const it uição im põe à lei ordinária a criação de um procedim ent o específico, que com port e a cognição m ais am pla da acusação, na m edida necessária à aferição da concorrência do pressupost o de m érit o, a que excepcionalm ent e subordinou a procedência do pedido ext radit ório: por isso, a norm a final do art . 5., LI , CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabi lidade im ediat a.”
9Presentem ente, dispõe acerca dos crim es de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins a Lei nº 6.368, de 21.10.1976, sem a qual, em obediência ao princípio de que não há crim e sem lei que o defina, não haveria crim e desta natureza.
10BRASI L. SUPREMO TRI BUNAL FEDERAL. Ext - QO 934/ UR, relator m inistro Eros Grau, julgam ento 09/ 09/ 2004, DJ 12- 11- 2004 pp- 00006 em ent vol- 02172- 01 pp- 00121 RT v.94, n. 832, 2005, p.452- 453 LEXSTF v.26, n. 312, 2005, p.310- 316.
11BRASI L. CONSTI TUI ÇÃO FEDERAL. “ Art. 5º . (...). LI . nenhum brasileiro será extraditado,
10. Assim , para que o preceit o const it ucional t enha im prescindível a
im plem ent ação de legislação regulam ent ar. No m esm o sent ido a Ext 688, relat or o m in. Celso de Mello.
11. Além do m ais, ainda que se considere o preceit o const it ucional au t o- aplicável – e não desej o debat er est e pont o – o Est ado requerent e não t rouxe aos aut os prova cabal de que o ext radit ando est ej a envolvido em t ráfico ilícit o de ent orpecent es e drogas afins.
...
De fato, há certas norm as definidoras de direitos ou garantias
fundam entais que se apresentam incom pletas, deixando entender que
dependem de lei que as regulam entem para perm itir aplicação e produção dos
efeitos por que foram editadas
1 2.
Adem ais, tam bém não parece correto dar às norm as que definem
garantias o m esm o tratam ento dado às que definem direitos. Direitos não se
confundem com garantias; as garantias são úteis por si m esm as, com o
instrum entos de proteção dos direitos, os quais certam ente sucum biriam ante
a falta, incom pletude ou insuficiência delas. Neste sentido, dizia Bobbio
1 3:
( ...) o problem a fundam ent al em relação aos direit os do hom em , hoj e, não é t ant o o de j ust ificá- los, m as o de prot egê- los.
...
Não se t rat a de saber quais e quant os são esses direit os, qual é sua nat ureza e seu fundam ent o, se são direit os nat urais ou hist óricos, absolut os ou relat ivos, m as sim qual é o m odo m ais seguro para garant i- los, para im pedir que apesar das solenes declarações, eles
12Mais um exem plo antecipatório: O art. 5º , XXVI , da Constituição Federal, considera im penhorável a pequena propriedade rural, m as não especifica qual o tam anho do im óvel para ser considerado pequeno, tarefa com etida ao legislador ordinário. Mesm o que haja lei regulam entando o dispositivo, com o a Lei nº 8.629, de 25.02.1993, o fato é que a norm a constitucional, por si, não é com pleta, por isso há dificuldade para adm iti- la com o de aplicabilidade im ediata.
sej am cont inuam ent e violados.
Um claro exem plo da necessidade de tratam ento diferenciado entre as
norm as que conferem direitos, das que conferem garantias, pode ser visto no
art. 5º , XI I , da Constituição Federal, que dispõe sobre a inviolabilidade das
com unicações, ressalvando apenas as com unicações telefônicas, que poderão
ser interceptadas ou ter o sigilo quebrado
1 4m ediante ordem judicial
“nas
hipóteses e na form a da lei
.”
Resta claro que sem lei dispondo quais são as “hipóteses” e “form a”,
nenhum juiz pode autorizar, validam ente, a quebra do sigilo telefônico ou a
interceptação das conversas porque, com o garantia constitucional, a proibição
decorre diretam ente da constituição, que adm ite, por exceção, a violação por
ordem judicial, com o já decidiu o Suprem o Tribunal Federal
1 5.
EMENTA: Habeas corpus. Form ação de quadrilha. Condenação fundam ent ada em prova obt ida por m eio ilícit o. Nulidade. I nt ercept ação t elefônica. Prova ilícit a. Aut orização j udicial deferida ant eriorm ent e à Lei nº 9.296/ 96, que regulam ent ou o inciso XI I do art igo 5º da Const it uição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar- se exclusivam ent e em conversas obt idas m ediant e quebra dos sigilos t elefônicos dos pacient es. Ordem deferida.
Mister é, então, traçar paradigm as para com preender o que são direitos
e garantias sob o prism a da fundam entalidade, bem com o se há direitos ou
garantias que são apenas individuais, enquanto outros seriam coletivos e,
tam bém , se a m áxim a im ediata alcança todo o catálogo de direitos
14Quebra do sigilo telefônico não se confunde com interceptação das conversas telefônicas. A prim eira consiste no acesso aos dados da conta telefônica e aos extratos das cham adas realizadas e recebidas; a segunda, verdadeira escuta telefônica para captar o teor das conversas entre os interlocutores.
fundam entais ou se lim ita aos previstos no art. 5º da Constituição Federal.
2 . DI REI TOS E GARANTI AS NA AMÉRI CA
2 .1 . Noções
A prim eira dificuldade com que o intérprete constitucional se depara
reside em com o distinguir entre direitos e garantias fundam entais,
especialm ente quando, a exem plo do Brasil, tom a com o paradigm a o conjunto
m ais com um , que são as disposições constantes do art. 5º da Constituição
Federal
1 6, em particular para o que se costum a denom inar de
direitos de
liberdade.
De fato, nem nesse dispositivo – que está inserido no Título I I com a
epígrafe se denom ina “ Direitos e Garantias Fundam entais” –, nem nos
correspondentes das constituições anteriores
1 7há expressa distinção do que
sejam direitos ou garantias fundam entais.
Há constituições que tratam separadam ente os direitos e as garantias
fundam entais, dedicando um capítulo ou seção para cada um . É o que se verá
neste tópico em relação às constituições dos estados do continente am ericano,
iniciando pela dos Estados Unidos em face de sua singular peculiaridade de ser a
m ais antiga ainda em vigor e a m ais sintética de todos os tem pos e lugares
1 8.
16BRASI L. CONSTI TUI ÇÃO FEDERAL. “ Art. 5º . Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos term os seguintes: ”
17Arts. 179 (1824); 72 (1891); 113 (1934); 122 (1937); 141 (1946); 150 (1967); 153 (1969).
2 .2 . Constituição norte- a m ericana
A Constituição dos Estados Unidos da Am érica é apontada com o a m ais
antiga constituição form al de que se tem notícia e m uito sintética por conter
apenas set e art igos
1 9.
A concepção de artigos nesta Constituição não corresponde,
exatam ente, à que se adota m odernam ente, que se caracteriza por conter
poucas e precisas palavras. Ao revés, nela os artigos representam m ais,
propriam ente, pequenos capítulos com suas subdivisões em seções, tanto que
o art. 1º contém dez seções e se estende por cinco páginas
2 0.
O texto original da Constituição de 1787 não chegou a contem plar os
direitos fundam entais, resum indo- se, basicam ente, a estruturar o novo
estado, que nascia após m al- sucedida experiência confederalista iniciada seis
anos antes
2 1.
Os direitos fundam entais som ente ganharam sede constitucional com a
declaração de direitos –
Bill of Rigths
– ratificado em 15.12.1791, com posta
por dez em endas constitucionais concebidas
com o instrum ento de proteção do
indivíduo em face do poder central..."
22,
com o dissera Charles Rice
2 3:
19ESTADOS UNI DOS DA AMÉRI CA. CONSTI TUCI ÓN ESPAÑOLA. SECCI ÓN OTRAS CONSTI TUCI ONES. CONSTI TUCI ÓN DE LOS ESTADOS UNI DOS DE AMÉRI CA. I n
http: / / www.constitucion.es/ otras_constituciones/ am erica/ eeuu.htm l, acesso em 02.07.2006, às 10h41.
20SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elem entos de derecho constitucional. t.1, p.85, § 83. Buenos Aires: Astrea, 1993.
21MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 15.ed., p.183, n.4. São Paulo: Saraiva, 1984. 22GODOY, Arnaldo Sam paio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. p.81. São Paulo:
Manole, 2004.
The first eight am endm ent s t o t he Bill of Right s were int ended by t he
first Congress and by t he st at es t hat approved t hem t o prot ect specified right s against invasion by t he federal governm ent .
Na feliz síntese de Burt Neuborne, as dez em endas podem ser assim
resum idas:
( ...) proibição de religião oficial, livre exercício de religião, liberdade
de expressão, de im prensa, de reunião, direit o de pet ição, de usar arm as, de não ser obrigado a aloj ar t ropas, de não se ver im port unado por invest igações absur das, necessidade de or dem j udicial para buscas em dom icílio, especificação da busca na ordem j udicial, direit o ao j úri, de não ser processado m ais de um a vez pelo m esm o crim e, de não se aut o- incrim inar, ao devido processo legal, de não se t er propriedade confiscada para uso privado, à j ust a com pensação em caso de desapropriação para o uso público de propriedade privada, ao j ulgam ent o crim inal por j úri im parcial, ao j ulgam ent o rápido e público, ao j ulgam ent o no dist rit o da culpa, ao regular int im ação de acusação penal, direit o de cont radit a, procedim ent o com pulsório para réus em ações penais, direit o de consult a e acom panham ent o de advogado em casos penais, j úr i em causas cíveis, razoável est ipulação de fiança e m ult a, proibição de penas cr uéis, declar ação de que direit os concedidos não excluem out ros direit os e de que poderes não expressam ent e delegados ao
governo cent ral pert encem aos est ados e seus habit ant es24.
De fato, tom ando -se as dez em endas se observa que a preocupação
constituinte se lim itou a estabelecer direitos de liberdades individuais nos
seguintes term os: 1ª : liberdade de crença religiosa; 2ª : direito de portar e
usar arm as; 3ª : inviolabilidade do dom icílio; 4ª : direito à vida privada; 5ª :
garantias em m atéria penal; 6ª : direito a julgam ento rápido, público e
intenção do Prim eiro Congresso e dos estados federados no sentido de aprovar m edidas de proteção para certos direitos, contra invasão por parte do governo central."
24Apud GODOY, Arnaldo Sam paio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. p.82. São Paulo:
im parcial; 7ª : direito a não ser j ulgado m ais de um a vez pelo m esm o fato; 8ª :
proporcionalidade das penas; 9ª : reconhecim ento de direitos não
enum erados; 10ª : com petência residual deferida aos estados ou ao povo
2 5.
Depois, entre 1795 e 1992, foram aprovadas m ais dezessete em endas
constitucionais versando, em geral, sobre direitos políticos, eleições ou
providências provisórias tom adas durante a recessão de 1933
2 6, m as não há
nenhum a em enda dispondo, expressa e especificam ente, sobre garantias ou
deveres constitucionais.
2 .3 . Constituição boliviana
A Constituição boliviana de 1967, com as reform as de 1994, 2002,
2004, 2005, trata dos
“ derechos y deberes fundam entales de la persona”
no
Título I , e, no Título I I , trata das
“ garantías de la persona.”
Prim ou- se nessa Constituição por separar direitos e deveres em um
capítulo e, em outro, as garantias, assim dispondo
2 7:
25ESTADOS UNI DOS DA AMÉRI CA. CONSTI TUCI ÓN ESPAÑOLA. SECCI ÓN OTRAS CONSTI TUCI ONES. CONSTI TUCI ÓN DE LOS ESTADOS UNI DOS DE AMÉRI CA. I n
http: / / www.constitucion.es/ otras_constituciones/ am erica/ eeuu.htm l, acesso em 02.07.2006, às 11h45.
26ESTADOS UNI DOS DA AMÉRI CA. CONSTI TUCI ÓN ESPAÑOLA. SECCI ÓN OTRAS CONSTI TUCI ONES. CONSTI TUCI ÓN DE LOS ESTADOS UNI DOS DE AMÉRI CA. ENMI ENDA DI ECI OCHO (enero 16, 1919). 1. Un año después de la ratificación de este artículo quedará prohibida por el presente la fabricación, venta o transporte de licores em briagantes dentro de los Estados Unidos y de todos los territorios som etidos a su jurisdicció n, así com o su im portación a los m ism os o su exportación de ellos, con el propósito de usarlos com o bebidas. 2. El Congreso y los diversos Estados poseerán facultades concurrentes para hacer cum plir este artículo m ediante leyes apropiadas. 3. Este artículo no entrará en vigor a m enos de que sea ratificado con el carácter de enm ienda a la Constitución por las legislaturas de los distintos Estados en la form a prevista por la Constitución y dentro de los siete años siguientes a la fecha en que el
Congreso lo som eta a los Estados. I n
http: / / www.constitucion.es/ otras_constituciones/ am erica/ eeuu.htm l, acesso em 02.07.2006, às 11h45.
ARTÍ CULO 7º . ( Derechos Fundam ent ales) . Toda persona t iene los
siguient es derechos fundam ent ales:
a) A la vida, la salud, la seguridad e int egridad física y m oral y el libre desarrollo de la personalidad.
b) A la libert ad de conciencia, pensam ient o y religión; a em it ir y a recibir librem ent e ideas, opiniones, creencias e inform aciones por cualquier m edio de difusión.
c) A reunirse y asociarse para fines lícit os y pacíficos.
d) Al t rabaj o y a dedicarse al com ercio, la indust ria y a la profesión, oficio o act ividad económ ica lícit a de su elección, en condiciones que no perj udiquen el bienest ar colect ivo.
e) A una rem uneración j ust a por su t rabaj o, que le asegure para sí y su fam ilia una exist encia digna del ser hum ano.
f) A recibir educación y adquirir cult ura.
g) A enseñar baj o la supervisión del Est ado.
h) A ingresar, perm anecer, t ransit ar y salir del t errit orio nacional.
i) A form ular pet iciones individual o colect ivam ent e y a obt ener oport una respuest a.
j ) A la propiedad privada, individual o colect iva, siem pre que cum pla una función social.
k) A la salud pública y a la seguridad social, en la form a det erm inada por est a Const it ución y las Leyes.
l) Al nom bre a la int im idad y privacidad personal y fam iliar, así com o a su im agen, honra y reput ación.
m ) A gozar de un m edio am bient e sano, ecológicam ent e equilibrado y adecuado para su bienest ar, resguardando los derechos de las generaciones fut uras.
n) Acceso a la inform ación pública.
CONSTI TUCI ÓN DE BOLI VI A. I n
Sobre os deveres constitucionais – que tam bém não encontram
tratam ento específico na Constituição brasileira
2 8–, aquela Constituição assim
dispõe:
ARTíCULO 8º . ( Deberes fundam ent ales) Toda persona t iene los siguient es deberes fundam ent ales:
a) De acat ar y cum plir la Const it ución y las Leyes de la República;
b) De t rabaj ar, según su capacidad y posibilidades, en act ividades socialm ent e út iles;
c) De adquirir inst rucción por lo m enos prim aria;
d) De cont ribuir, en proporción a su capacidad económ ica, al sost enim ient o de los servicios públicos.
e) De asist ir, alim ent ar y educar a sus hij os m enores de edad, así com o de prot eger y socorrer a sus padres cuando se hallen en sit uación de enferm edad, m iseria o desam paro;
f) De prest ar los servicios civiles y m ilit ares que la Nación requiera para su desarrollo, defensa y conservación.
g) De cooperar con los órganos del Est ado y la com unidad en el servicio y la seguridad sociales;
h) De resguardad y prot eger los bienes e int ereses de la colect ividad.
As garantias ocupam os arts. 9º a 35 em vários incisos, abrangendo desde
princípios como a legalidade quanto às ordens de prisão (art. 9º ), às ações habeas
corpus (art. 18), habeas data (art. 23) e amparo constitucional (art. 19), entre outras.
2 .4 . Constituição equatoriana
I gual cam inho foi percorrido pela Constituição equatoriana de 1998 que,
dedicando o Título I I I para os
“derechos, garantías y deberes”,
divide- o em
capítulos, cabendo aos capítulos 1, 2, 3, 4 e 5 disciplinarem os direitos, e ao
capítulo 6, as garantias, sem prejuízo de, no art. 24 – que integra o capítulo 2
– inserir um rol de
“ garantías básicas"
do princípio do devido processo legal.
Neste dispositivo, encontram -se verdadeiros subprincípios que
ext eriorizam o princípio do devido processo legal, m erecendo destaque a
determ inação da proporcionalidade entre as infrações e as sanções, o direito a
advogado m esm o nas fases adm inistrativas da investigação e a delim itação
tem poral da prisão preventiva, entre outras, nos seguintes term os:
Art ículo 24.
Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguient es garant ías básicas, sin m enoscabo de ot ras que est ablezcan la Const it ución, los inst rum ent os int ernacionales, las leyes o la j urisprudencia:
1. Nadie podrá ser j uzgado por un act o u om isión que al m om ent o de com et erse no est é legalm ent e t ipificado com o infracción penal, adm inist rat iva o de ot ra nat uraleza, ni se le aplicará una sanción no previst a en la Const it ución o la ley. Tam poco se podrá j uzgar a u n a persona sino conform e a las leyes preexist ent es, con observancia del t rám it e propio de cada procedim ient o.
2. En caso de conflict o ent re dos leyes que cont engan sanciones, se aplicará la m enos rigurosa, aun cuando su prom ulgación fuere post erior a la infracción; y en caso de duda, la norm a que cont enga sanciones se aplicará en el sent ido m ás favorable al encausado.
4. Toda persona, al ser det enida, t endrá derecho a conocer en form a
clara las razones de su det ención, la ident idad de la aut oridad que la ordenó, la de los agent es que la llevan a cabo y la de los responsables del respect ivo int errogat orio.
Tam bién será inform ada de su derecho a perm anecer en silencio, a solicit ar la presencia de un abogado y a com unicarse con un fam iliar o con cualquier persona que indique. Será sancionado quien haya det enido a una persona, con o sin orden escrit a del j uez, y no j ust ifique haberla ent regado inm ediat am ent e a la aut oridad com pet ent e.
5. Ninguna persona podrá ser int errogada, ni aun con fines de invest igación, por el Minist erio Público, por una aut oridad policial o por cualquier ot ra, sin la asist encia de un abogado defensor part icular o nom brado por el Est ado, en caso de que el int eresado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia j udicial, preprocesal o adm inist rat iva que no cum pla con est e precept o, carecerá de eficacia probat oria.
6. Nadie será privado de su libert ad sino por orden escrit a de j uez com pet ent e, en los casos, por el t iem po y con las form alidades prescrit as por la ley, salvo delit o flagrant e, en cuyo caso t am poco podrá m ant enérsele det enido sin fórm ula de j uicio, por m ás de veint icuat ro horas. Se except úan los arrest os disciplinarios previst os por la ley dent ro de los organism os de la fuerza pública. Nadie podr á ser incom unicado.
7. Se presum irá la inocencia de t oda persona cuya culpabilidad no se haya declarado m ediant e sent encia ej ecut oriada.
8. La prisión prevent iva no podrá exceder de seis m eses, en las causas por delit os sancionados con prisión, ni de un año, en delit os
sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión prevent iva quedará sin efect o, baj o la responsabilidad del j uez que conoce la causa.
recurso pendient e.
9. Nadie podrá ser obligado a declarar en j uicio penal cont ra su cónyuge o parient es hast a dent ro del cuart o grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni com pelido a declarar en cont ra de sí m ism o, en asunt os que puedan ocasionar su responsabilidad penal.
Serán adm isibles las declaraciones volunt arias de quienes result en víct im as de un delit o o las de los parient es de ést as, con independencia del grado de parent esco. Est as personas, adem ás, podrán plant ear y proseguir la acción penal correspondient e.
10. Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún est ado o grado del respect ivo procedim ient o. El Est ado est ablecerá defensores públicos para el pat rocinio de las com unidades indígenas, de los t rabaj adores, de las m uj eres y de los m enores de edad abandonados o víct im as de violencia int rafam iliar o sexual, y de t oda persona que no disponga de m edios económ icos.
11. Ninguna persona podrá ser dist raída de su j uez com pet ent e ni j uzgada por t ribunales de excepción o por com isiones especiales que se creen para el efect o.
12. Toda persona t endrá el derecho a ser oport una y debidam ent e inform ada, en su lengua m at erna, de las acciones iniciadas en su cont ra.
13. Las resoluciones de los poderes públicos que afect en a las personas, deberán ser m ot ivadas. No habrá t al m ot ivación si en la resolución no se enunciaren norm as o principios j urídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pert inencia de su aplicación a los ant ecedent es de hecho. Al resolver la im pugnación de una sanción, no se podrá em peorar la sit uación del recurrent e.
14. Las pruebas obt enidas o act uadas con violación de la Const it ució n
o la ley, no t endrán validez alguna.
