AS FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO CONSUMIDOR
Leonardo de Almeida Bitencourt Procurador Federal da AGU
O Código do Consumidor se preocupou em elencar instrumentos a serem utilizados na concretização da Política Nacional de Relações de Consumo de forma genérica, e para a defesa do consumidor, de forma mais direta e específica. Não obstante o artigo 5º, I a V, do CDC tenha enumerado alguns desses instrumentos que dão vida e tornam efetiva a defesa do consumidor, inúmeros outros podem ser extraídos da lei em comento, após uma leitura sistemática de suas normas.
Dentre os diversos órgãos encarregados da defesa do consumidor, temos o Ministério Público como um dos principais instrumentos dessa atuação protetiva (CDC, art. 5º, II), mercê das atribuições constitucionais e legais da Instituição. O Ministério Público desempenha papel de suma importância na mediação dos conflitos de consumo.
Estes trazem em seu bojo alto grau de litigiosidade entre fornecedor e consumidor, na medida em que este procura a aquisição de bens e serviços em maior quantidade e qualidade por preços menores e aquele (fornecedor), a obtenção de maiores lucros.
Em razão do acima exposto, ponderam alguns autores que a atuação do MP na tutela do consumidor tem como ponto de partida a defesa do interesse publico primário, algo mais abrangente que o interesse exclusivo do consumidor. Disso resulta ser o MP a instituição mais adequada e indicada para exercer a tarefa de mediação nas relações de consumo.
Embora em alguns países como a Itália não haja o consenso de que o MP tem vocação natural para atuar na defesa do consumidor, onde o MP é tido como instituição inerte e carecedora de estrutura adequada, no Brasil tal não ocorre. O parquet tem desempenhado suas atividades com desenvoltura, sendo responsável pelo ajuizamento da maioria das ações judiciais de interesse dos consumidores.
A constituição Federal expressamente atribui ao MP a função de tutelar o consumidor, ex vi dos arts. 127 e 129, III, bem como pela Lei Complementar n.º 40/81 (Lei Orgânica do MP da União), pela lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e pela Lei n 7.348/85 (Lei da Ação Civil Pública). Não se olvide que o próprio CDC destaca relevante participação da instituição na defesa do consumidor, como rezam os arts.
51, 82, inciso I, 91 e 92.
No âmbito estadual, existem as curadorias ou Coordenadorias de Defesa do Consumidor do Ministério Publico onde seus agentes evoluíram de uma anterior situação de inércia para a atuação ativa e positiva, servindo como instrumento de tutela do interesse público e coletivo.
TUTELA ADMISTRATIVA
O MP atua na área administrativa ou extrajudicial na defesa do consumidor, embora não integre formalmente o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, atuando na tentativa de resolver as queixas, depois da ouvida dos interessados, desde que não se trate de crime, reduzindo a termo o quanto acordado com validade de titulo executivo extrajudicial, nos termos do parágrafo único do art. 57 da lei 9099/95.
Há também a possibilidade de o Ministério Publico expedir recomendações, estipulando condutas que devam ser observadas pelos fornecedores no desempenho de suas atividades a título de recomendação, que não terá caráter vinculativo.
Cabe também ao Ministério Público orientar o consumidor na falta de resolução amigável do conflito ou de descumprimento do acordado, ou caso se trate de ilícito civil ou penal, além de encaminhar as reclamações aos órgãos administrativos, requisitar inquéritos policiais, instaurar inquéritos civis ou demais procedimentos investigatórios, bem como propor audiências públicas, com emissão de relatórios e recomendações.
TUTELA PENAL
De acordo com a Carta Magna, o Ministério Público possui legitimação privativa para promoção da ação penal publica, nos termos do art. 129, inc. I, salvo a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública na hipótese de inércia deste.
A tutela penal é de suma importância por garantir maior efetividade à defesa do consumidor, inibindo procedimentos reprováveis dos infratores, punindo criminalmente, com detenção, multa ou restrição de direitos (CDC, art. 78).
O Código penal, de 1940, contem onze tipos penais, que se relacionam com a proteção do consumidor. A partir de então várias outras leis agregaram novos dispositivos protetores do consumidor, ainda que de forma indireta.
Ocorre que foi somente com a edição do CDC, que as condutas praticadas contra o consumidor e as relações de consumo tiveram definição mais específica.
O legislador optou por incriminar, através do CDC, doze condutas contra o consumidor, em correspondência com o desrespeito aos seus direitos. O bem tutelado nessas infrações é direito básico do consumidor, enunciado genericamente no art. 6º e corporificado nos capítulos seguintes.
Os delitos dolosos mais graves são punidos cumulativamente com detenção e multa, enquanto as duas figuras culposas são apenadas, alternativamente, com detenção ou multa (paragarafo2º do artigo 63 e parágrafo 2 do artigo 66), o que permite, em princípio, a concessão do sursis, bem como o processamento perante os Juizados Especiais Criminais, com possibilidade de transação e suspensão condicional do processo.
Vale ressaltar que a tutela penal existe também fora do CDC, notadamente nas Leis 8.137/90 e 8.884/94.
TUTELA JURISDICIONAL CIVIL
Filosofia da Ação Coletiva e suas principais Características:
Modernamente, em razão da evolução do tratamento dos chamados direitos de terceira geração, ocorreu uma profunda modificação no quadro dos direitos e na sua forma de atuação. Os chamados direitos de 3ª geração são aqueles onde se realça a
“solidariedade”, um dos estandartes da revolução francesa como, por exemplo, os direitos dos consumidores.
O surgimento dessa nova categoria de direitos necessitou da adaptação do Processo Civil de 1943 aos “novos conflitos”, para garantir tutelas eficientes às necessidades advindas da sociedade contemporânea. Daí ser chamado de “Processo Civil Coletivo”, o ramo do direito responsável pela tutela destes conflitos emergentes.
Conforme salienta LUIZ GUILHERME MARINONI esse “processo”
é bastante complexo, visto que:
a) Faz-se necessário revisitar os institutos da legitimidade, em razão da transindividualidade dos direitos, uma vez que não é possível dizer que uma pessoa determinada é “titular” do direito à higidez do meio-ambiente. A titularidade difusa.
b) Exige-se repensar a forma de se compreender a coisa julgada material, pois a eventual sentença de tutela desses direitos certamente alcançará a coletividade, e não mais ficará limitada, como acontece em demandas individuais, as partes em litígio;
c) Observa-se que nos casos de lesão em massa, a lesão patrimonial sofrida por todos os indivíduos da coletividade, é, em regra, pequena quando analisados individualmente, podendo não justificar, em certa perspectiva (tempo, custas e honorários advocatícios) a busca pelo Poder Judiciário, mostrando-se antieconômico o processo civil nesses casos.
Assim, sob pena de eliminar-se do sistema a própria categoria destes
“novos direitos”, MARINONI destaca ser de grande relevância a concepção de novos mecanismos de proteção das situações de direito substancial inerente à sociedade contemporânea. Por sua vez, o referido Autor nos alerta que para bem operar com as ações coletivas deve-se evitar recorrer a raciocínios aplicáveis à tutela individual, uma vez que a tutela coletiva não pode ser vislumbrada pela ótica da antiga teoria da ação individual.
Portanto, não há que confundir o direito transindividual com o individual, e mesmo este último, diante das peculiaridades do direito material em questão, merece tratamento diferenciado, razão pela qual o direito nacional é dotado de amplo sistema de proteção dos direitos transindividuais e individuais.
Constata-se que os interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas merecem tutela diversificada e coletiva, garantindo desta forma o acesso à Justiça, e não apenas tutela individual.
Segundo HUGO NIGRO MAZZILLI os principais fatores que caracterizam a tutela coletiva são: a) estabelecimento de controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas, açambarcando interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; b) a freqüência da conflituosidade entre os próprios grupos envolvidos, isto é, grupos, categorias ou classes com pretensões colidentes entre si; c) a defesa judicial coletiva faz-se por meio de legitimação extraordinária; d) a destinação do produto da indenização normalmente é especial, isto porque nas ações civis públicas ou coletivas que versem interesses difusos e coletivos, o produto da indenização vai para um fundo fluido, para utilização na reparação do interesse lesado, em razão de ser difusa a titularidade do direito envolvido f) como os co-legitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses transindividuais objetivados na lide, é necessário que os efeitos da decisão vá além dos limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou ultra pars); g) na tutela coletiva prevalecem os Princípios de Economia Processual.
A ação coletiva para a tutela de direitos difusos e coletivos é basicamente regida pelo conjunto formado pela Lei nº 7.347/85 (ACP) e pelo Código de Defesa do Consumidor, realizando uma perfeita simbiose. Em verdade trata-se de um conjunto aberto de ações de que se pode lançar mão sempre que se apresentem adequadas para a tutela desses direitos. Nesse sentido, claramente estabelece o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor que, para a defesa dos direitos difusos e coletivos, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Não há uma única ação coletiva, existe, sim, uma categoria de ações que recebem todas o rótulo de
“ação coletiva”, mas que se mostram distintas entre si com as peculiaridades de cada direito objeto de tutela.
A ação coletiva, portanto, pode veicular quaisquer espécies de pretensões imagináveis, sejam elas inibitória-executiva, reintegratória, de adimplemento na forma específica, ou ressarcitória específica ou pelo equivalente monetário. A natureza jurídica das sentenças pode ser mandamental e executiva, admitindo, ainda, pretensões declaratórias e constitutivas.
Por sua vez, admite-se como regra para a ação coletiva, a utilização de ações cautelares (art. 4º da LACP) e de antecipação dos efeitos da tutela (art.12 da LACP) quando presentes os requisitos, e necessária para a consecução dos objetivos da tutela final almejada.
Portanto, não há uma ação coletiva, mas sim tantos remédios quantas sejam as pretensões coletivas dedutíveis. Todavia, a Lei da Ação Civil Pública contém uma disciplina mínima a respeito do procedimento a ser obedecido como regra em qualquer dessas demandas.
Conceito e Distinção entre Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos:
A tutela coletiva no Ordenamento Jurídico Nacional é inaugurada através da Lei de Ação Popular, posteriormente aperfeiçoada pela Lei de Ação Civil Pública e em seguida pelo próprio Código de Defesa do Consumidor.
Passemos a conceituar as diversas modalidades de interesses transindividuais ou coletivos em sentido amplo de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.
- Interesses Difusos: são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. Ex:
interesse ao meio-ambiente equilibrado.
- Interesses Coletivos (em sentido estrito): São interesses transindividuais indivisíveis de um grupo determinado ou determinável de pessoas, reunidas por uma relação jurídica básica comum. Ex: interesse à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão.
- Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundas das mesmas circunstâncias de fato. Ex: compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série.
Sobre nomenclatura mais tradicional de interesses transindividuais, o Professor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ressalta que por se tratarem de interesses juridicamente protegidos, ou seja, de interesses necessariamente integrantes do círculo relativo aos ditos subjetivos, dever-se-á conceber a noção de que se tratam de Direitos Difusos e Coletivos.
De acordo com o festejado autor os direitos difusos e coletivos se identificam em dois pontos. O primeiro diz respeito aos destinatários, pois em ambos está presente a transindividualidade; o segundo se refere à indivisibilidade do direito, o que significa que não se pode identificar o quinhão do direito que cabe a cada integrante do
grupo, pois o direito merece a proteção legal como um todo, abstraindo-se da situação jurídica individual de cada beneficiário.
Como é cediço, doutrina e jurisprudência uníssonas defende, sem qualquer margem para discussões, a legitimidade do Ministério Público para tutela dos direitos coletivos e difusos através da denominada Ação Civil Pública em razão da determinação constitucional prevista no artigo 129. No que diz respeito à atuação do Ministério Público na tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos vale tecer alguns comentários.
Os Direitos Individuais Homogêneos. Ação para sua Tutela
Os direitos individuais homogêneos são direitos individuais perfeitamente atribuíveis a sujeitos específicos. Entretanto, por se tratar de direitos individuais idênticos, decorrentes de uma situação comum, admitem e mesmo clamam, com objetivo de se evitar decisões contraditórias e garantir a efetiva tutela, com otimização da prestação jurisdicional do Estado, proteção coletiva através de uma única ação. Trata-se de tutela coletiva de direitos individuais, e não tutela de direitos coletivos strictu sensu. Frise- se.
Portanto, o direito positivo brasileiro, no campo da ação coletiva, contempla, basicamente, duas espécies de ações: uma para a tutela de direitos coletivos strictu sensu e difusos, e outra para a tutela de direitos individuais homogêneos (os quais podem ter qualquer natureza), sempre influenciadas pela interferência existente entre a disciplina prevista pelo CDC e pela LACP, em razão da simbiose existente entre elas, como dito alhures, conforme preceitua MARINONI.
Os diversos entraves suscitados a respeito da possibilidade ou não da tutela dos interesses individuais homogêneos através da ação civil pública, de acordo como o professor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, ocorreu pelos seguintes motivos:
- A Lei da Ação Civil Pública (LACP) e a Constituição de 1988, no seu art. 129, III, só faziam referencia a direitos difusos e coletivos, e somente com o surgimento do CDC, no seu art. 81, III, é que se inaugurou a expressão “Interesses ou Direitos Individuais Homogêneos”;
- O fato de o legislador não ter se utilizado de uma conceituação muito técnica ao se referir a “homogêneos” e “origem comum”;
- O fato de que o art. 91 do CDC fazer referência ao art. 81 do mesmo diploma legal, quando, em verdade, deveria ter se referido ao art.82, no qual é conferida a legitimidade concorrente e disjuntiva ao Ministério Público, às pessoas da Administração Direta e às associações civis;
- A utilização da expressão “Ação Civil Coletiva”, o que gerou a duvida a respeito de se o legislador quis adotá-la como sinônimo de Ação Civil Pública ou se pretendeu criar novo tipo de ação civil especialmente para a defesa dos interesses individuais homogêneos, reservando a ACP para a tutela dos interesses transindividuais coletivos e difusos.
No entanto, majoritariamente, entendeu-se que a tutela dos interesses individuais homogêneos deve ser feita através da Ação Civil Pública. Nesse sentido é a decisão do STJ citada pelo Autor, referente à Taxa de Iluminação Pública.
Para salvaguarda desses interesses, o CDC conferiu um meio autônomo chamado de Ação Coletiva de Condenação genérica, disciplinada a partir do art.
91 do CDC, com procedimento e características próprias.
Muito embora se possa supor que também em relação aos direitos individuais homogêneos sejam admissíveis, nos termos do disposto no art.83 do CDC, quaisquer espécies de ações adequadas, dentre elas a tutela inibitória e a tutela ressarcitória na forma específica – prestadas através de sentença mandamental – o CDC limita-se a
traçar procedimento apenas para a ação de condenação genérica, ou seja, para a tutela ressarcitória pelo equivalente em dinheiro, que é a menos importante de todas as formas de tutela, segundo MARINONI.
Do exposto, conclui-se que, com base na ótica do CDC, há substancial diferença entre a disciplina normativa da ação destinada a tutelar os direitos difusos e coletivos e a ação de condenação genérica, destinada à tutela dos direitos individuais homogêneos. Suas principais diferenças são:
- Quanto à competência vige o art. 93 do CDC, onde, nos casos de danos de âmbito nacional, é fixado um foro para a propositura da ação, que será a Capital do Estado ou o Distrito Federal, ao revés do que ocorre com a competência para a ação destinada à tutela de direitos difusos e coletivos;
- A condenação deve ser genérica, resultando apenas na fixação do dever de indenizar, sem, contudo, especificar o montante devido a cada vítima do prejuízo (art.95 do CDC).Dessa sentença caberá recurso de apelação sem efeito suspensivo, podendo o Juiz concedê-lo nos termos do art. 14 da LACP.
- Deve ser publicado edital para a convocação dos indivíduos lesados em seus interesses, que a integrarão na condição de litisconsortes.
- A liquidação e a execução podem ser feitas a titulo individual.
- É judicialmente possível o litisconsórcio ativo do consumidor individualmente considerado com os co-legitimados.
No mais, esta ação de condenação genérica observará os preceitos contidos no CPC e na Lei da Ação Civil Pública.
Reconhecido o dever de indenizar, o quantum debeatur será objeto de procedimento liquidatório, que tanto poderá ser proposta pelos legitimados do art. 82 do CDC, como pelas vítimas específicas do dano ou seus sucessores, sendo que, se estes (vítimas ou sucessores) fizerem uso dessa prerrogativa, restará afastada legitimidade dos entes coletivos (art.97 do CDC).
Nesta liquidação, o autor deverá provar, além do dano e da relação de causalidade, o quantum (valor a ser pago). Para esse fim, cria-se verdadeira ação nova (chamada por muitos de Ação de Cumprimento), abrindo-se novo contraditório visando a estabelecer o direito de indenização àquele que se apresenta como vítima do fato.
A indenização prevista no art. 100 do CDC destina-se ao fundo de que trata a LACP, e o prazo refere-se à execução coletiva e não à liquidação.
No que se refere à execução, esta pode ser individual ou coletiva. A primeira pode ser proposta pelo ente coletivo em favor da vítima, num caso de representação previsto em lei. A execução será processada pela via normal das execuções, obedecendo o procedimento previsto para a execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC).
Existe ainda, a possibilidade de execução coletiva submetida ao regime da chama fluid recovery (indenização fluida). Esta ocorrerá quando não houver, no período de um ano, interesse de um número considerável de indivíduos que postulem o valor do prejuízo sofrido, face à sua pequenez. Nesta hipótese aplica-se o art. 100 do CDC, cabendo aos legitimados, incluído o Ministério Público, do art. 82 do CDC propor a execução coletiva do julgado, cujo produto reverterá não mais em benefício das vítimas do fato, mas sim em favor do fundo concebido pelo art. 13 da LACP.
Esta execução (coletiva) deverá ser proposta no Juízo da ação de condenação genérica (art. 98, § 2º, inciso II, do CDC) e obedecerá, em linhas gerais, aos critérios para a execução por quantia certa do CPC.
Mister ressaltar que é possível que diante de uma ação coletiva, coexistam execuções individuais, o que ocorrerá nos casos em que algumas vítimas tiverem proposto a execução individual, para satisfação seus interesses exclusivos, mas não de modo suficiente a abarcar a real dimensão do dano corrido. Nesta hipótese, a execução coletiva não retira a possibilidade da execução individual, nem o produto desta última reverterá para o patrimônio do fundo. Ao contrário, sempre terá preferência a execução individual sobre a coletiva, devendo as vítimas receber as indenizações antes da canalização da importância recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do CDC).
Por fim, em relação à atuação do Ministério Público na defesa dos direitos individuais e homogêneos, como bem salienta Hugo Nigro Mazzilli, afasta-se de plano a possibilidade de defesa de interesses disponíveis de consumidor individual por parte desta Instituição. (art. 127).
Tratando-se de interesses transindividuais de consumidor, quatro correntes tentam resolver a questão.
1) O MP só pode defender interesses difusos e coletivos dos consumidores, pois apenas a estes se refere o art. 129, ficando excluída a defesa de interesses individuais homogêneos.
2) A conjunção dos arts. 81-82 do CDC, permitem a irrestrita defesa de quaisquer interesses transindividuais pelo MP, inclusive, os interesses individuais homogêneos.
3) Outros, invocando o art. 127 CF, arts. 6º da LOMPU, e 25 da LONMP, defendem a tese de que em matéria de direitos individuais ainda que homogêneos, o Ministério Publico só os poderia defender se indisponíveis.
4) Outros entendem que o Ministério Público pode defender quaisquer interesses transindividuais de consumidores, desde que sua defesa tenha expressão para a sociedade.
O STJ, em diversos julgamentos, admitiu a legitimidade do MP para propor ação civil pública quando se tratar de aumentos indevidos de mensalidades escolares, “uma vez caracterizados na espécie o interesse coletivo e a relevância social”.
O STF por sua vez, reconheceu a legitimidade do Ministério publico para propor ação civil publica em defesa de interesses coletivos ligados ao reajuste de mensalidades, ressaltando a “extrema delicadeza e o conteúdo social” da matéria.
Logo, para que a defesa seja assumida pelo Ministério Publico basta que exista a relevância social. Assim se manifestou o CSMP-SP, sumula n.7: para que o Ministério Público assuma a defesa de interesses individuais homogêneos, é necessário que esses interesses tenham suficiente expressão para a coletividade.
BIBLIOGRAFIA:
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Saraiva, 2003.
DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. São Paulo, Ed. Forense Universitária, 1991.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo, Ed.
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__________________ . Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. São Paulo, Ed. Paloma, 2003, 2ª Edição.
MARIGNONE, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 2003, 2ª Edição.
