ERIVALDO DA CUNHA CARDOSO
REFORMA TRABALHISTA X JUSTIÇA GRATUITA: SUCUMBÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERÍCIAS TÉCNICAS
ERIVALDO DA CUNHA CARDOSO
REFORMA TRABALHISTA X JUSTIÇA GRATUITA: SUCUMBÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERÍCIAS TÉCNICAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof./MS. Marcos Monteiro da Silva.
Araranguá 2019
Dedico esta pesquisa a todos que sonham com uma justiça justa, igualitária e fraterna.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pai de infinita bondade e misericórdia pela oportunidade de estar vivendo neste planeta juntamente com outros seres nesta época, especialmente por minha saúde, inteligência, condições físicas e psicológicas.
Meus pais, Isaurino Joaquim Cardoso e Lourdes da Cunha Cardoso, em memoriam, pela vida que me transmitiram.
Meus irmãos, Adriana, Paulo Sergio, Marcio e Tales, pelo carinho e palavras de incentivo.
A minha esposa Valdirene de Oliveira Cardoso, que em muito me apoiou e incentivou para que estivesse resistido até o fim, mesmo entre muitas dificuldades. Com seu exemplo de persistência, dedicação ao seu trabalho, estudos e família que faz com zelo, amor e carinho.
A minha filha Valéri de Oliveira Cardoso e ao meu filho Henrique de Oliveira Cardoso, pelo apoio e compreensão dos dias em que não estive presente e deixei de fazer atividades em conjunto devido às horas dedicados ao estudo, pelo qual sou muito grato pela compreensão.
Ao meu orientador, que ensinou através de suas aulas e orientação, inclusive com seu exemplo pessoal de determinação, zelo e pelo trabalho exercido, exemplo este que levarei na minha caminhada com profissionalismo e dedicação.
Aos meus colegas, especialmente aqueles em que fizemos trabalhos e estágios juntos, agradeço por ter a oportunidade de crescer com o exemplo e dedicação de cada um. Destaco as atividades que fizemos como debates, reuniões e simulados, nos aperfeiçoando no conhecimento ao direito.
Ao amigo, irmão de caminhada e Advogado Jamilto Colonetti, em que muito me incentivou, para que eu estivesse chegado até aqui. Lembro aqui das muitas barreiras que enfrentamos juntos nas atividades laborais, pessoa que jamais esquecerei por tamanha dedicação do direito especialmente aos menos favorecidos.
Aos amigos do escritório de Advocacia Jamilto Colonetti e Advogados Associados, na pessoa do advogado Gustavo Spillere Minotto, pelo qual sou muito grato também pelo incentivo e apoio em que muito me ajudaram neste novo degrau do conhecimento.
A todos os professores que transmitiram o conhecimento lecionando com carinho e zelo.
“[...] a Justiça continuou e continua a morrer todos os dias. Agora mesmo, neste instante em que vos falo, longe ou aqui ao lado, à porta da nossa casa, alguém a está matando. De cada vez que morre, é como se afinal nunca tivesse existido para aqueles que nela tinham confiado, para aqueles que dela esperavam o que da Justiça todos temos o direito de esperar: justiça, simplesmente justiça. Não a que se envolve em túnicas de teatro e nos confunde com flores de vã retórica judicialista, não a que permitiu que lhe vendassem os olhos e viciassem os pesos da balança, não a da espada que sempre corta mais para um lado que para o outro, mas uma justiça pedestre, uma justiça companheira quotidiana dos homens, uma justiça para quem o justo seria o mais exato e rigoroso sinônimo do ético, uma justiça que chegasse a ser tão indispensável à felicidade do espírito como indispensável à vida é o alimento do corpo [...]”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso trata da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, e suas limitações de acesso à justiça referente aos Honorários de Perícia e advocatícios, para os beneficiários da gratuidade da justiça na parte sucumbente. As alterações trazidas pela Reforma conflitam com o texto constitucional e o Novo Código de Processo Civil. Objetivou-se analisar a Inconstitucionalidade da Lei n. 13.467 de junho de 2017, da sucumbência dos honorários advocatícios e perícias técnicas. Para a realização da pesquisa exploratória, com caráter qualitativo, optando-se pela pesquisa bibliográfica para o levantamento da coleta dos dados, com análises de doutrinas, artigos científicos, legislação e meios escritos e eletrônicos de Web sites. No decorrer do processo das abordagens realizadas, o pesquisador percebeu que o acesso à justiça é um direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal, sendo que a justiça gratuita tem o papel de diminuir as igualdades sociais e garantir o acesso ao poder judiciário. Tendo por objetivos específicos apresentar o conceito de Assistência Gratuita nos casos de hipossuficiência, identificando os elementos da Inconstitucionalidade da Lei n. 13.467 de 13 de junho de 2017, sobre os honorários advocatícios e perícias técnicas da parte sucumbente. E perceber os principais obstáculos e desafios que os trabalhadores enfrentam nos casos de sucumbências de perícias técnicas. Através de toda análise conclui-se que a Reforma Trabalhista retirou direitos dos trabalhadores e concedeu mais benefícios aos empregadores, contribuindo para distanciar empregado e empregador. A Reforma Trabalhista se constitui em deforma.
ABSTRACT
This study is a final undergraduate paper work about the entry into force of Law number 13.467 / 2017, and its limitations of access to justice referring to fees and attorneys, for the beneficiaries of the gratuity of justice by the unsuccessful party. The changes brought about by Labor Reform conflict with the constitutional text and the New Code of Civil Procedure. The objective was to analyze the unconstitutionality of Law number 13.467 of June 2017, defeated party's legal fees and technical expertise. This is an exploratory qualitative research, opting for the bibliographic type for the collection of data, with analysis of doctrines, scientific articles and legislation available on paper and electronic documents. During the study process, the researcher realized that access to justice is a fundamental right, guaranteed by the Federal Constitution. Legal assistance free of charge has the role of diminishing social inequality and guaranteeing access to the judiciary. Its specific objectives are to present the concept of Free Assistance in cases of lack of sufficiency, identifying the elements of the Unconstitutionality of Law number 13.467 of June 13, 2017, on the attorney's fees and technical expertise of defeated party's. Also, the study realizes the main obstacles and challenges that workers face in cases of technical skill failures. Through all analysis, it is concluded that the Labor Reform has withdrawn workers rights and granted more benefits to employers, contributing to distance employee and employer. The Labor Reform is deformed.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 O DIREITO DO ACESSO À JUSTIÇA, DA JUSTIÇA GRATUITA E SEUS OBSTÁCULOS ... 12
2.1 CONCEITO DE JUSTIÇA ... 12
2.1.1 As mudanças da Constituição Federal e o Acesso à Justiça ... 14
2.2 PRINCIPAIS OBSTÁCULOS QUE DIFICULTAM O ACESSO À JUSTIÇA ... 17
2.2.1 Hipossuficiência Econômica ... 18
2.3 GRATUIDADE DA JUSTIÇA ... 19
2.3.1 Distância geográfica ... 20
2.3.2 Retaliação e medo ... 21
2.3.3 Revés econômico ... 21
2.4 PREVISÃO LEGAL DA JUSTIÇA GRATUITA ... 22
2.4.1 O Código de Processo Civil/2015 e a sua abrangência ... 22
3 O IMPACTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA NA REFORMA TRABALHISTA LEI N. 13.467/2017 ... 25
3.1 ANTINOMIA DAS LEIS ... 27
3.2 CUSTA, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E SUCUMBÊNCIA ... 28
3.2.1 Honorários de perito ... 30
3.3 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.13.467/17 ... 35
3.3.1 Honorários advocatícios e sucumbenciais ... 41
4 CONCLUSÃO ... 44
REFERÊNCIAS ... 46
ANEXOS ... 50
ANEXO A – LEI N. 13.467/2017 ... 51
ANEXO B – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ... 75
ANEXO C – JUÍZA ANALISA DISPOSITIVOS DA REFORMA SOBRE JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FRENTE À CF/88 ... 89
1 INTRODUÇÃO
A Justiça do Trabalho foi criada pelo Decreto-Lei n.5.452, de 1º de maio de 1943, sancionada pelo Presidente Getúlio Vargas, no período do Estado Novo, com o objetivo principal de regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho.
No intuito de amenizar as desigualdades sociais existentes entre empregador e empregado, e garantindo ao empregado o direito de buscar na justiça o que lhe é devido.
Com o advento da Lei n. 13.467 de 13 de junho de 2017, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista, a Justiça do Trabalho passou por alterações significativas em seus objetivos, principalmente no tema que escolhemos, sobre a responsabilidade de honorários periciais da parte sucumbente.
Neste contexto, pretende-se desenvolver um estudo reflexivo, sobre as dificuldades que os trabalhadores enfrentarão para ingressar com processo na Justiça do Trabalho.
O presente trabalho questiona as mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista no quesito dos encargos periciais e ônus sucumbenciais imputado aos trabalhadores que conflitam com os princípios do texto constitucional.
Por esse contexto criado com a redação da Reforma Trabalhista, acerca do entendimento do acesso à justiça, fundamenta-se a necessidade de uma análise acerca do tema citado, uma vez que, o texto da referida Lei, difere da Constituição Federal de 1988 quando viola o amplo acesso à justiça, podendo comprometer os direitos do trabalhador hipossuficiente.
Nesta levada, nossa pesquisa se cinge a investigar sobre a existência ou não de obstáculos criados pela Reforma Trabalhista quanto aos honorários periciais e advocatícios da parte sucumbente. Deste modo, o norte investigativo deste estudo gravitará em cima da seguinte problemática: As mudanças ocasionadas pela reforma trabalhista, mormente, quanto aos honorários periciais e advocatícios encontram-se consoante com a Constituição Federal de 1988?
Como hipótese à nossa questão central, buscaremos envidar esforços para atestar a inconstitucionalidade da Lei n. 13.467 de 13 de junho de 2017, principalmente no quesito de sucumbência das perícias técnicas, assim como, honorários advocatícios. No entanto, somente com o enfretamento e aprofundamento do estudo acerca desta problemática nos possibilitará chegarmos a conclusão de confirmarmos ou quiçá refutarmos a hipótese acima ventilada.
A Reforma Trabalhista assim conhecida através da Lei 13.467 de 13 de junho de 2017 trouxe uma série de novidades na relação do trabalho, com mudanças profundas em uma Lei que há muitos anos tinha sido consolidada, a CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).
No entanto, o que se questiona são as situações em que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, LXXIV diz: “o estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (BRASIL, CRFB, 2019). Ora se o Estado está afirmando que os que comprovarem insuficiência de recursos, ele prestará assistência integral gratuita, por que os trabalhadores sucumbentes em uma demanda trabalhista em que não tiver êxito em uma perícia precisam arcar com as custas dos honorários periciais e advocatícios da parte do empregador?
Com a entrada da vigência da Lei n. 13.467/2017 e com as alterações em vários de seus artigos, restringiu-se as garantias já conquistadas e dificultou ainda mais o ajuizamento de processos para o trabalhador.
Evidencia-se a aplicação da Reforma Trabalhista, quando a mesma tarifa a justiça gratuita e quantifica a condição de pobreza da pessoa.
Se antes da mudança da Lei, o trabalhador já tinha dificuldade de buscar via judicial seus direitos com o risco da eventual ação ser objeto de condenação, e o trabalhador precisar arcar com os custos nos casos dos honorários periciais e advocatícios.
Neste sentido, nosso objetivo geral está adstrito a analisar a inconstitucionalidade da Lei n. 13.467/2017 quanto à aplicação dos honorários periciais e advocatícios da parte sucumbente. Como objetivos específicos, pretendemos apresentar o conceito de assistência gratuita nos casos de hipossuficiência; identificar os elementos da inconstitucionalidade da Lei n. 13.467/2017 sobre os honorários advocatícios e perícias técnicas da parte sucumbente e perceber os principais obstáculos e desafios que os trabalhadores sucumbentes hipossuficientes enfrentam.
A pesquisa cientifica deve se orientar através de um roteiro que permita ao pesquisador entender os dados levantados, assim como estabelecer meios técnicos de investigação.
O método da pesquisa se caracteriza como bibliográfica feita de levantamentos de referências, já analisadas e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, revistas, página da Web site sobre o tema a estudar. A pesquisa classifica-se como exploratória tendo como pretensão familiarizar-se com o evento que está sendo investigado, para servir de subsídios para as pesquisas subsequentes. Quanto à abordagem, é de cunho qualitativo, visando analisar os textos e narrativas das leis e doutrinas acerca do tema.
Assim sendo, nosso estudo se encontra disposto de maneira estruturada, basicamente, em quatro capítulos. O primeiro capítulo traz a introdução, descrevendo a situação problema, a problemática, a formulação das hipóteses, os conceitos operacionais, a justificativa, os objetivos adotados e o procedimento metodológico adotado.
No segundo capítulo explora-se o conceito de justiça, a gratuidade da justiça e os obstáculos que dificultam seu acesso e sua previsão legal.
O terceiro capítulo trata do impacto da gratuidade da Justiça na Reforma Trabalhista, da antinomia das Leis, das custas, dos honorários de sucumbência e honorários periciais na Justiça do Trabalho.
Por fim, no quarto capítulo são apresentadas as considerações finais relativas ao tema analisado.
Assim sendo, estando devidamente estruturada e contextualizada a pesquisa que se propõe a executar, passemos de imediato às digressões históricas que sedimentaram os direitos trabalhistas ao longo dos séculos para que, a posteriori, possamos depreender o real sentido das mudanças ocorridas pela legislação trabalhista vigente.
2 O DIREITO DO ACESSO À JUSTIÇA, DA JUSTIÇA GRATUITA E SEUS OBSTÁCULOS
Neste segundo capítulo abordaremos o conceito de acesso à justiça e as garantias asseguradas pela Constituição Federal e suas mudanças ao longo da história. Os principais obstáculos que dificultam o acesso à justiça.
2.1 CONCEITO DE JUSTIÇA
A palavra justiça é vista com certa inquietação pela sociedade humana ao longo de sua história.
Inúmeras são as citações sobre a justiça que podemos encontrar nos livros mais antigos como: a Bíblia Sagrada, os livros da Grécia antiga sobre as aulas de Aristóteles, na Idade Média os escritos de São Tomás de Aquino e nas publicações mais recentes dos trabalhos e livros da modernidade.
Este é um assunto que não envelhece, pois trata da solução dos conflitos sociais e de sua resolução de forma pacífica.
Em virtude dos conflitos sociais e suas relações de disputas, provocou com o passar do tempo uma evolução. Foi preciso criar todo um aparato estatal, para resolver pacificamente tais conflitos.
Tendo o homem, propensão natural para a vida social, ele o faz de forma inteligente e não apenas instintiva, porque ele sabe que é um meio por onde alcançará os objetivos de sua vida, para a vitória dos fins que tanto almeja.
Ao passar para a vivência em conjunto com outros seres humanos, o homem conquistou melhores condições de vida, devido às facilidades criadas para conseguir alimentos e a defesa dos perigos eminentes.
Porém, ao mesmo tempo em que o homem conquistou melhores condições de vida, também surgiram muitos desafios e problemas advindos da convivência comunitária, assim como as divergências de interesses, resultando em conflitos e disputas de poder entres os sujeitos e também entre os seus grupos.
Para Schuch (2006), os conflitos e os interesses divergentes foram importantes para a formação da sociedade e para garantir que seus integrantes fossem preservados, mesmo que por um conjunto de regras um pouco rudimentar, possibilitou: “[...] papel importante no equacionamento das carências e conflitos dos grupos, condicionando os comportamentos em favor do atendimento das Necessidades Sociais e do Bem Comum. Ao conjunto destas
normas para a disciplina da vida social, posteriormente, denominou Direito.” (SCHUCH, 2006, p. 38).
Ráo (1997) destaca que a origem do Direito se constitui através da própria natureza do homem, “atribuindo aos seres humanos, que a constituem uma reciprocidade de poderes, ou faculdades, e de deveres ou obrigações” ( p. 49).
Reale reconhece que o Direito é um fenômeno social, que só pode existir em Sociedade e que até aquelas sociedades mais toscas necessitam dele. “Corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma Sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.” (REALE, 2002, p. 18),
Para Gusmão (1992) o Direito não serve apenas para impor uma convivência pacífica para os membros de uma sociedade, mas para resolver os impasses através de disciplina visando a solução com justiça.
O acesso à Justiça é um direito do cidadão, segundo Lopes (1989, p. 134), “a expressão ‘direitos humanos’ diz respeito a cidadania, isto é, a possibilidade de viver em sociedade, desde que as forças organizadas desta sociedade não possam dispor sobre os indivíduos de um poder de vida e de morte”.
Camilo (2018) em seu trabalho afirma que no artigo 8º, item 1, da Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos, em 22.11.1969, na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos, em San José, Costa Rica:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determine seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza. (CAMILO, 2018, p. 18).
Com base nos direitos humanos e das lutas que possibilitaram as conquistas dos direitos, segundo Cesar (2002, p. 45):
Direitos pessoais, sociais e políticos tradicionais herdados da tradição liberal, dos direitos dos trabalhadores, conquistados pelo socialismo, mas envolve, também o direito de reorganização da ordem econômica nacional e internacional, contra as opressões, as marginalidades, o individualismo, a ameaça de aniquilamento e a ausência de uma paz justa.
Só as lutas e a conquistas dos direitos humanos e também dos movimentos sociais que defendem uma cidadania plena, não é o bastante. Infelizmente ainda o Estado brasileiro não está comprometido com essa ideia.
mais do que isto, um elemento essencial ao exercício integral da cidadania, já que, indo além do simples acesso à tutela jurisdicional, não se limita ao mero acesso ao Poder Judiciário”.
Tanto a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como o artigo 10 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, afirmam que:
Artigo 10. Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida. (OAS, 1969, p.1, 2019).
O acesso à justiça precisa ultrapassar os limites dos órgãos judiciais, é preciso viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.
Nesse diapasão é que o Estado deve assegurar em primeiro plano, políticas públicas que garantam o efetivo acesso à educação de qualidade, à saúde, à segurança e trabalho para todos. Para então depois assegurar o acesso à proteção judiciária, como afirma Greco (1998, p.70): “O Estado deve investir no cidadão diretamente no gozo de seus direitos, ficando a proteção judiciária, através dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano, acionável apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos”.
A destarte, o acesso à justiça deve ser um instrumento político, atuando em movimento e transformação, sobre a ótica de construção de uma nova forma de ver o jurídico moderno igualitário que garanta os Direitos de todos.
2.1.1 As mudanças da Constituição Federal e o AcessoàJustiça
A Constituição Federal passou por diversas mudanças ao longo da história política do Brasil, conforme o regime político de cada época. O Brasil em relação há outros países como, os do continente europeu e também norte-americano foram se desenvolvendo através do ordenamento constitucional, garantindo por meio dele o Direito de Acesso à justiça, a partir do advento da República, em 1891. (MIRANDA, 1974).
De acordo com Miranda (1974), foi a filiação do Brasil aos três poderes: Deliberativo, Executivo e Judiciário. Em 1891 na época de maneira desenganada, o sistema constitucional de inspiração seguido pelo Brasil foi o modelo americano.
É importante esse contexto histórico, para que se entenda o porquê de se utilizar o “recurso último para todas as lesões de Direito, provenham elas de onde provierem”. (BASTOS, 1989, p. 221).
91 artigos e 8 disposições transitórias, pode ser considerado, juridicamente, o grande momento de nossa erudição liberal; em matéria de teor basicamente, constitucional, consagrava a separação de poderes de conformidade com a proposta de Montesquieu fórmula peculiar, aliás, a todas as Constituições do liberalismo.
Essa Constituição trouxe inovações, para a época, pois de acordo com o sistema de república vigente, reconhecia Direitos que atém então eram privilégios de quem nascia em berço de família rica ou que era considerado nobre, “[...] abrindo verdadeiro espaço para a proteção judicial das liberdades individuais” (SCHUCH, 2006, p. 65).
Na Constituição de 1934, foram mantidos o Direito e as garantias individuais, mantendo-se na mesma linha liberal, mas com alguns aperfeiçoamentos, entre eles o mandado de segurança.
Já não podemos dizer o mesmo da Constituição de 1937, onde houve um golpe de Estado no Governo de Getúlio Vargas, marcado por um regime ditatorial instalado que fez com que houvesse um retrocesso dos direitos até então conquistados. (BONAVIDES, 2002).
Segundo Bonavides (2002, p. 351), os três Poderes na Constituição de 1937, serviam apenas para formalidades:
Quanto ao Judiciário, o arbítrio do Poder Executivo ultrapassava até mesmo o texto da Carta constitucional. Esta, todavia deixava a brecha para esses abusos, quando em seu art. 91, ressalvava as restrições à vitalidade, à inamovibilidade, à irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados. A competência dos três Poderes ficou limitada ao centralismo do Executivo e condicionada aos interesses do chefe do supremo da administração- o Presidente da República.
Uma década depois, de acordo com Schuch (2006), a Constituição de 1946, possibilita a recuperação das liberdades humanas perdidas no regime ditatorial do Governo Vargas, assim também como os abusos que a impediam a garantia dos Direitos individuais. Ficando garantido no segundo capítulo: “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário, qualquer lesão de Direito individual”. (SCHUCH, 2006, p. 66).
Com a instalação de um governo militar em 1964, a Constituição sofre novos ataques, resultado esse de uma revolução criada para que a democracia fosse restaurada, usando toda a força do poder militar.
Diz Bonavides que a forma escolhida pelos militares foi à centralização e a força do Poder Executivo.
O período de abril de 64 a dezembro de 66 registra nada menos do que a edição de quatro atos institucionais e quinze emendas constitucionais. Entre essas últimas estão as que determinavam reformas nos Poderes Legislativo e Judiciário, no sistema financeiro e ainda no campo tributário. (BONAVIDES, 2002, p. 433).
O período de 12/12/1966 a 24/01/1967 em que foi convocado o Congresso Nacional, já deteriorado por diversas cassações, limitando-se a votar a Constituição de 1967. Uma Constituição marcada pelo autoritarismo, que permitia ao Executivo sobrepor seus interesses acima dos demais Poderes da República.
De acordo com Bonavides (2002, p. 447), a Constituição de 1967, em seu texto mantinha as garantias dos direitos individuais, mas só no texto, porque na prática o texto adotado era: “a lei ordinária (art. 150), estabelecer os termos em que seriam exercidos esses Direitos ‘visando à realização da Justiça social e à preservação e ao aperfeiçoamento do regime democrático”.
Mas o período mais difícil foi quando em 1969 foi outorgado o texto da Emenda Constitucional 1, que alterava o texto da Constituição de 1967, com um texto de cunho extremamente autoritário, que revelava as reais intenções do sistema imposto de forma arbitrária. Retirando os direitos que garantiam a liberdade de expressão, de reunião, de imprensa, através da repressão policial.
Essa época da história do Brasil é vista como tempos sombrios em que nos trazem tristes memórias.
Tal realidade se modificou com a Carta de 1988, para Schuch (2006, p. 68-69): A normalidade constitucional brasileira e, por consequência, a reativação da proteção plena dos Direitos individuais, somente se materializou novamente com a Carta de 1988, resultado de movimentos sociais de redemocratização que se tornaram explícitos em 1984, com as manifestações da Sociedade e a movimentação das organizações associativas como a Ordem dos Advogados do Brasil, as federações e sindicatos de trabalhadores, com o apoio ostensivo da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, e que ficaram conhecidos, popularmente, como ‘Diretas Já’.
Então seguindo o modelo da evolução histórica da sociedade ocidental, o Brasil adotou o modelo de Montesquieu, em que o Estado é caracterizado pela ‘Tripartição dos Poderes’, e atribui ao Poder Judiciário “a responsabilidade pela aplicação das leis e pacificação dos conflitos ao afirmar, logo no art. 2º, da Lei Fundamental, que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, de acordo com Schuch (2006, p. 70).
Segundo o autor, a Constituição de 1988 nos seus artigos. 92 a 126 definiu os órgãos do Poder Judiciário nacional, suas atribuições e também a sua estrutura. Conferindo-lhe a instituição do Poder Judiciário brasileiro Estatal, responsável pela resolução dos conflitos sociais e a construção do Acesso à Justiça, nascendo assim o Direito fundamental do cidadão.
Para Nalini, (2000, p. 42) a Carta Magna de 1988 assegurou maiores benefícios de acesso a Justiça a todos os homens.
Isso, a partir do art. 1º, III, que estabelece, como fundamento da República, a dignidade da pessoa humana. Sem a via aberta ao Judiciário nenhuma pessoa terá reconhecida em plenitude sua dignidade, quando vulnerada em seus Direitos. Irradia-se pelo art. 3º, já invocando, a enunciar que constitui objetivo fundamental da República do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação – incs. I, III e IV.
Diz ainda o autor:
O art. 5º ainda contempla o Direito de petição em defesa de Direitos – inc. XXXIV, a – a inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a Direito – inc. XXV – o processo e sentenciamento pela autoridade judiciária competente – inc. LIII – o devido processo legal – inc. LIV – o contraditório e ampla defesa, com recursos e meios a ela inerente, seja no processo judicial, seja no administrativo – inc. LV. Assegurou a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos comprovarem insuficiência de recursos – inc. LXXIV – e trouxe institutos novos, caracterizadores da verdadeira participação popular na administração da Justiça: mandado de segurança coletivo, mandado de injução, habeas data, ação popular e ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal – inc. LXX, LXXI, LXXII, LXXIII e LIX, todos do art. 5º da Lei Maior. (NALINI, 2000, p. 42).
No ano de 2004, a acessibilidade ao judiciário, foi ampliada por conta da Emenda Constitucional 45, que acrescentou mais um inciso ao artigo 5º, garantindo a todos na esfera judicial e administrativa, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (NALINI, 2000, p. 42).
Atualmente os Direitos básicos são garantidos pela Carta Magna vigente. Para Cappelletti e Garth: “O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos Direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de Direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação”. (CAPELLETTI; GARTH, 1988, p.11-12).
Por conseguinte, o acesso à Justiça é um Direito natural, pois é garantido pela Constituição e pela legislação, tornando-se um Direito Fundamental.
2.2 PRINCIPAIS OBSTÁCULOS QUE DIFICULTAM O ACESSO À JUSTIÇA
Os inúmeros conflitos gerados pela convivência em sociedade trouxeram a necessidade de um processo legal que seja eficiente e que tenha resultados. O acesso à Justiça como um direito fundamental deve ser garantido a todos os indivíduos pelo Estado. Assim, esclarece Cappelleti e Garth,
[...] de fato, o direito ao acesso a justiça tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 10-11).
Nesse viés, entende-se que a instituição não pode ser fechada, ela deve beneficiar a todos, o que não acontece com o direito, que favorece apenas uma parcela da população. Souza considera que:
[...] de nada adianta garantir o direito de postulação ao Estado- juiz sem o devido processo em direito, isto é, sem processo provido de garantias processuais, tais como contraditório, ampla defesa, produção de provas obtidas por meios lícitos, ciência dos atos processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões, julgamento justo eficácia das decisões, etc. (2011, p. 26).
Como o acesso ao judiciário é uma garantia indispensável a todo o ser humano, assim também deve ser assegurado o direito coletivo de acesso da sociedade moderna, onde se viabilizem caminhos que garantam esse direito.
2.2.1 Hipossuficiência Econômica
O desenvolvimento do sistema capitalista criou uma divisão de classes muito desigual entre a população. E o século XIX foi ápice desse crescimento, criando um distanciamento econômico entre as classes.
Com o surgimento das novas tecnologias o desemprego aumentou e a situação agravou-se, distanciando grande parte da população e aumentando os conflitos sociais e os meios de resolvê-los através das instituições judiciárias.
Nessa mesma linha de pensamento o autor Boaventura de Sousa Santos afirma que:
Quanto mais baixo é o estrato socioeconômico do cidadão menos provável é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam advogados, menos provável é que saiba onde e como e quando pode contatar o advogado, e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais. (SANTOS, 1994, p.127).
Segundo o autor supracitado, há uma grande parcela de pessoas que vivem com o mínimo de condições, ou seja, não tem nem o necessário para sua sobrevivência, além, claro de não possuírem o conhecimento quanto aos seus direitos. Gerando com isso um distanciamento e uma crença de que a justiça é só para aqueles que podem pagar por ela, no caso, os ricos.
Silva faz as seguintes considerações:
Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar "como igual" a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode concorrer para a eficácia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV). Referimo-nos à institucionalização das Defensorias Públicas, a quem incumbirá a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (art. 134). (SILVA, 2017, p. 222-223). O inc. LXXIV do art. 5º da CF dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (BRASIL, CFRB, 1988, 2019). Salienta-se ainda, que o art. 134 da CF, destaca: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. O que delimita, portanto, a atuação da Defensoria Pública é a qualidade necessitado e o requisito insuficiência de recursos.
A hipossuficiência econômica é aquela que diz respeito apenas a questões financeiras. Observa-se que os hipossuficientes econômicos além de destinatários da assistência jurídica gratuita e integral, também são destinatários da justiça gratuita. (GARCIA, 2004).
2.3 GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A gratuidade ao sistema jurídico para todos, é um anseio cada vez maior do campo social. Ter um sistema que seja capaz de solucionar os conflitos, garantindo estabilidade e segurança para quem a busca é um sonho, pois o sistema econômico capitalista é a garantia para aqueles que tem poder ser os mesmos que possuem renda e capital para se beneficiar dela através da contratação de bons advogados que os defendam.
Embora a gratuidade da justiça seja assegurada pela Constituição Federal de 1988, com a reforma trabalhista, deixou de ser aplicada eficazmente nesta justiça especializada. Como a gratuidade da justiça pode estar em conformidade com a sociedade e aproximá-las mais de seus direitos?
O avanço no Novo Código de Processo Civil sofre alterações em seus conteúdos imutáveis, conforme a realidade social vigente, sofrendo influência desse sistema social atual.
A assistência judiciária não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou da designação de um profissional liberal pelo Juiz. Quanto à justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de direito processual. (LIPPMAN, 1999, p. 379).
O mesmo autor menciona ainda que,
[...] ambas são essenciais para que os menos favorecidos tenham acesso à Justiça, pois ainda que o advogado que se abstenha de cobrar honorários ao trabalhar para os mais pobres faltam a estas condições para arcar com outros gastos inerentes à demanda, como custas, perícias, etc. Assim, frequentemente, os acórdãos, ao tratar da justiça gratuita, ressaltam seu caráter de Direito Constitucional. (LIPPMAN, 1999, p. 379).
Para muitas pessoas os serviços judiciários suscitam um custo incompatível com sua renda. Devido à contratação de um bom advogado e as taxas de serviço. Esse receio impede que as pessoas ingressem com ação para resolver os seus problemas, pela dificuldade gerada pelos custos e despesas do processo.
Gonçalves e Cruz mencionam a necessidade de ampliar a oferta de serviço gratuito e idôneo para solucionar os problemas da instituição. Segundo os autores,
[...] a instituição judicial tem que ser vista como um instrumento que está de portas abertas para todos, independentemente de classe, e de demais pré-requisitos concebidas por uma sociedade tradicional que está ultrapassada e precisa ter suas características evoluídas juntamente com o desenvolvimento do agrupamento social. (GONÇALVES; CRUZ, 2017, p.02).
2.3.1 Distância geográfica
A distância geográfica é um abismo a ser superado, pois há municípios em nosso país que se encontram distante de instituições judiciária e principalmente a Justiça do Trabalho.
Já Boaventura de Sousa Santos reitera que:
A distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estado social a que pertencem e que essa distância tem como causas próximas não apenas fatores econômicos, mas também fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econômicas. Em primeiro lugar, os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, têm mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo problema jurídico. Podem ignorar os direitos em jogo ou as possibilidades de reparação jurídica (1994, p. 74).
A falta de recursos financeiros, a precariedade de transporte, a falta de tempo, as custas, a estadia e a disponibilidade para acompanhar o processo jurídico entre outros.
Para essas pessoas advindas dessas comunidades distantes das instituições, o juiz também é visto como um ser superior ‘divino’, isolado e inacessível para elas, dificultando assim o seu acesso.
Asseveram Gonçalves e Cruz, que é preciso criar nesses locais “ministérios, defensorias e juizados especiais nesses locais.” (2017, p. 2).
2.3.2 Retaliação e medo
A retaliação e o medo afligem constantemente as pessoas lesionadas, que deixam de lutar pelos seus direitos. Nas ações em que envolvem trabalhadores esse medo ainda é maior, pois a demora dos processos deixa a parte causadora da lesão livre para ameaçar e perseguir o litigante. (GONÇALVES; CRUZ, 2017).
Outro fato que também contribui, é o alto índice de desemprego, que aflige o trabalhador e a rejeição do empregador de admitir o trabalhador que está sendo litigante no processo o impede muitas vezes de conseguir o emprego.
O medo é real, afirma Gonçalves e Cruz, “[...] isso acontece pelo descrédito da justiça, que teoricamente deveria transmitir e garantir segurança as partes envolvidas.” (2017, p.03).
2.3.3 Revés econômico
A divisão de classes foi uma realidade da sociedade moderna e ainda é na sociedade pós-moderna, e como tal também causa revés econômico, devido à falta de recursos financeiros, as classes sociais de baixa renda não buscam por seus direitos. Por consequência deixam de fazer valer o que tem por direito assegurado na Constituição, e o Estado não materializa esse direito. (CESAR, 2002).
A desigualdade social no Brasil afasta o cidadão da justiça, por não possuir proventos econômicos suficientes, não consegue arcar com os custos do processo assim como dos honorários advocatícios. Alexandre Cesar retrata que:
Sendo o Brasil um dos primeiros países no ranking mundial de pior distribuição de renda (assustadores índices atestam que os 10% mais ricos “abocanham” quase 50% da renda nacional), não existe nenhuma dificuldade em visualizar o quão limitador ao efetivo acesso à justiça é a desigualdade econômica. (2002, p. 92).
O advogado também é outro fator de impedimentos para estas pessoas, pois ele é a ligação entre a parte litigante e o judiciário, muitas vezes por falta de recursos deixa de prestar seus serviços de forma assídua, em outras circunstâncias o Estado não fiscaliza suas atividades e ele as deixa de cumprir com efetividade.
Nesse sentido faz-se necessário coibir a vulnerabilidade econômica no Direito, principalmente na Justiça do Trabalho, onde o réu representado pelo empregador, apresenta poder econômico muito superior a do empregado que não é o autor. Mesmo que o autor seja amparado constitucionalmente pelo pedido de acesso à Justiça.
Para Camilo (2018, p. 23), “o obstáculo econômico é um fator relevante e que, por isso, merece atenção, não somente dos legisladores, quando da produção da norma, mas também dos próprios julgadores, ao analisar o caso em concreto”.
2.4 PREVISÃO LEGAL DA JUSTIÇA GRATUITA
A Lei n. 1.060/1950 é também conhecida como a Lei da Assistência Judiciária (LAJ), ela garante a quem não tem recursos financeiros, o benefício da assistência judiciária, para pleitear ação na justiça sem que haja prejuízo do sustento próprio ou da família.
Com o Novo Código de Processo Civil, a Lei de Assistência Judiciária foi revogada em parte. Afirma Silva (2016, p. 4).
O artigo 1.072, III novo do CPC que determina a revogação de parte dos artigos da Lei 1.060/1950 por considerar que a matéria estaria adequadamente tratada pelos artigos 98 a 102 do código. Apesar de pouco explorada na doutrina a utilidade dos dispositivos sobreviventes da Lei da Assistência Judiciária, parece-nos que esse tema deva ser uma das inúmeras pautas a serem discutidas sobre o novo Código de Processo Civil brasileiro. Sobrevivem ao novo CPC, os artigos 1, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16 e 18 da Lei 1.060/50. Seriam zumbis processuais, vagando pelo ordenamento jurídico sem um propósito ou sua incidência ainda será vista em conjunto com o novo CPC.
Nessas mudanças encontra-se também a Consolidação das Leis do Trabalho e a sua reformulação que abordam a concessão e a aplicação da justiça gratuita como benefício.
2.4.1 O Código de Processo Civil/2015 e a sua abrangência
O Código de Processo Civil é aplicado de maneira complementar ou subsidiária ao processo do trabalho quando houver falha na norma que regula o procedimento disciplinar, para isso precisa existir compatibilidade entre as normas aplicadas. O Código de Processo Civil 2015 revogou vários artigos da Lei 1.060/1950 que tratava sobre a justiça gratuita, e esses artigos eram usados pela Justiça do Trabalho.
Assim sendo, destaca-se o artigo 98, § 1º, do CPC elenca um rol de despesas processuais que englobam a justiça gratuita.
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1º A gratuidade da justiça compreende: I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido (BRASIL, CPC, 2015).
Percebe-se com relação à redação do art. 98 do Novo Código de Processo Civil, a mudança no deferimento da gratuidade da justiça está evidenciada a insuficiência de recursos que o autor necessita para custear o processo, e não na pessoa natural ou jurídica ou se ela é brasileira ou estrangeira.
Outra novidade com as mudanças é § 1º insere as memórias de cálculos na proteção gratuita, quando esta for exigida na instauração e excussão no processo (inciso VII), assim também como as taxas sobre os notariais registros que forem necessários na efetivação da decisão (inciso IX). (DONIZETTI, 2017, p. 897).
Outro ponto inovador do novo CPC é a concessão da assistência judiciária parcial. No art.98, § 5 do Novo CPC está prevista a concessão para algum ato específico do processo, podendo ainda consistir na redução do percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento ou até mesmo no parcelamento destas despesas. (Art. 98, § 6) (NEVES, 2015, p. 410).
O legislador no art. 99 do Novo Código de Processo Civil, teve o devido cuidado com o momento em que a gratuidade da justiça deve ser requerida. Theodoro Junior (2015) sustenta que:
[...] pode ocorrer com a petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou mesmo na fase recursal. Caso o pedido seja feito no curso do processo, deverá o requerente fazê-lo por meio de petição simples nos próprios autos e será avaliado pelo juiz sem suspensão do processo.
A autorização expressa na procuração também é outra mudança no CPC, para requerer o benefício, o advogado deverá solicitar em nome constituinte uma autorização expressa na procuração. Ao outorgar a procuração para o advogado, caberá a ele especificar uma cláusula dando plenos poderes para ‘assinar declaração de hipossuficiência econômica’, conforme o art. 105 do Novo Código de Processo Civil. (THEODORO JUNIOR, 2015).
Já no caso da pessoa jurídica e aos entes despersonalizados, deverão provar que não possuem recurso para as despesas processuais, do contrário ocorrerá indeferimento. (OAB/RS, 2015 p. 125).
No caso em que for confirmada a revogação da gratuidade o art. 102 do CPC estabelece que o órgão responsável determine o recolhimento das custas processuais do recorrente, e este terá um prazo de cinco dias para efetuar o depósito, do contrário poderá ocorrer o não conhecimento do recurso. (THEODORO JUNIOR, 2015).
3 O IMPACTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA NA REFORMA TRABALHISTA LEI N. 13.467/2017
Com a Reforma Trabalhista em vigor modificou-se vários artigos da CLT, entre essas alterações destacaremos aqueles referentes ao indeferimento da justiça gratuita.
Antes da Reforma Trabalhista, o artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho previa no § 3º que o pedido da justiça gratuita, fosse concedido àqueles, que comprovassem insuficiência de recursos através de uma declaração ou que recebessem até dois salários mínimos (MACHADO, 2017).
Porém, com a redação da Lei n. 13.467/2017, essa forma de comprovar a hipossuficiência do trabalhador se modifica, pois precisam receber 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (MACHADO, 2017).
Sendo o valor do teto da Previdência Social fixado em R$ 5.839,45 pela portaria n. 9 de 16/01/2019 do Ministério do Trabalho. Desse valor o trabalhador deverá receber a importância limite de R$ 2.335,78.
Essa reforma infringe a hierarquia das normas quando impõe a tarifação da justiça gratuita, sendo que o artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal assegura que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” (BRASIL, CRFB, 2019).
Segundo Machado (2017, p. 12), há outro fato que deve ser levado em conta: [...] se a referida lei poderá ser aplicada de modo amplo em todo o território nacional, pois é notório que o custo de vida, bem como os parâmetros salariais em todo o Brasil não se equiparem, embora tenhamos um salário mínimo nacional, em cidades muitas vezes serve até mesmo para custear as despesas de grande parte da família. Essas diferenças também devem ser utilizadas como parâmetros-base na análise de miserabilidade, e assim o deferimento ou não da gratuidade da justiça. Assevera o autor que se a própria Constituição não define ‘parâmetros para a tarifação do cálculo da hipossuficiência do trabalhador’, como pode a CLT atribuir o valor de pobreza de alguém?
Em decisão o STF nos processos dos recursos extraordinários nº 249003 e nº 249277 e no agravo de instrumento regimental no RE 284729, “a corte maior permite a avaliação de cada caso sem critérios objetivos” (MACHADO, 2017, p. 03).
De acordo com a Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana é o artigo 1º impresso, portanto as legislações infraconstitucionais, não poderão ser admitidas, ferindo o inciso III que a carta magna assegura. Nas palavras Robert Alexy (2015, p. 07):
[...] a garantia da dignidade humana é considerada como uma norma que tem precedência sobre todas as outras normas, em todos os casos. Se a dignidade tem
precedência sobre todas as outras normas, em todos os casos, isso implica a impossibilidade, por preclusão, de realizar o balanceamento.
Do mesmo modo, acontece com a alteração do artigo 791-A da Reforma Trabalhista, que permite a condenação dos honorários sucumbenciais, assim assevera Machado (2017, p. 07):
Art. 791-A “Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º - Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º - Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º - Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º - São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.
Outro ponto de discussão na Reforma Trabalhista, referente aos honorários advocatícios na esfera especializada, o Novo Código de Processo Civil em seu artigo 85, prevê o percentual de 10% a 20%, o legislador atribui o percentual inferior mínimo de 5% na Reforma Trabalhista (MACHADO, 2017).
É importante ressaltar o artigo 133 da Constituição Federal que afirma ser o advogado “indispensável a administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (CRFB, 2019).
Para Machado (2017, p. 8) a lei maior deve prevalecer, portanto, as verbas sucumbenciais devem estar de acordo com NCPC.
3.1 ANTINOMIA DAS LEIS
Demonstrado o conflito entre a norma constitucional e a Reforma Trabalhista, quanto ao beneficio da gratuidade da justiça, pois ambas as normas se encontram válidas, é preciso resolver a antinomia do direito, afirma Machado (2017).
Para a resolução desses conflitos a ordem jurídica apresenta alguns critérios que visam solucionar as incompatibilidades entre as normas.
Estabelece Alessander Jannucci (2014, p. 8) três critérios de resolução para antinomias jurídicas:
[...] hierárquico, o cronológico e o da especialidade. Pelo primeiro, as normas superiores devem prevalecer sobre as inferiores (lex superior); pelo segundo, as normas posteriores revogam as anteriores com ela incompatíveis (lex posterior); pelo último, as normas mais específicas afastam a incidência das normas mais gerais (lexspecialis)1.
Observa-se a existência de antinomia entre a Constituição Federal de 1988 e a Lei n. 13.467/2017, quanto à aplicação da gratuidade da justiça, para a resolução deste conflito, Machado (2017) considera os critérios hierárquico e cronológico.
Entende-se que o julgador, ao identificar as normas antinômicas, deverá levar em consideração o caminho da fórmula normativa ao alto normativo, tendo o objetivo principal de aplicar os valores e os fatos plenamente.
Para Diniz (2009), a antinomia jurídica é problemática, pois requer; “[...] uma solução satisfatória e de acordo com a justiça social e como demais fontes do direito, deverá o aplicador do direito socorrer-se.2”
A Reforma Trabalhista apresenta um número elevado de alteração legislativa, limitando a gratuidade da justiça para as pessoas que dela precisarem. Cabe uma interrogação
1 De tudo quanto exposto, conclui-se, assim, que os critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas
refletem a necessidade de preservação da máxima efetividade da Constituição Federal Brasileira. Sobremais, a correta aplicação destes institutos atrela-se insofismavelmente à natureza de cada qual, não se admitindo aplicações desmedidas e que impliquem, ao revés, o descumprimento tanto de seus requisitos enquanto mecanismos de interpretação, quanto o ultraje dos cânones constitucionais derivados das cláusulas pétreas. (JANUCCI, 2014).
2
Aos princípios gerais de direito, elementos normativos operantes nos casos concretos problemáticos, decorrentes de uma estimação objetiva, ética e social. Princípios e normas funcionam conjuntamente, ambos têm caráter prescritivo. Atuam os princípios, diante das normas, como fundamento de atuação do sistema normativo e como fundamento criteriológico, isto é, como limite da atividade jurisdicional. Aos valores predominantes na sociedade, positivados, implícita ou explicitamente, pela ordem jurídica, para proporcionar a garantia necessária à segurança da comunidade. O juiz deverá, portando, havendo real antinomia normativa, optar pela norma mais justa ao solucionar o conflito, orientando-se por critérios seguros, podendo até servir-se de critério metanormativo, superior à normas em benefício do fim social e do bem. (DINIZ, 2019, p.02).
a respeito da norma infralegal, é possível que a Constituição Federal acolha tal ilegalidade sem causar prejuízos ao acesso à justiça? De acordo com o critério hierárquico para a solução da antinomia da norma, assevera Machado (2017), que não.
Declara Jannucci (2014) que os critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas refletem a necessidade de preservação da máxima efetividade da Constituição Federal Brasileira. Sobre mais, a correta aplicação destes institutos atrela-se insofismavelmente à natureza de cada qual, não se admitindo aplicações desmedidas e que impliquem, ao revés, o descumprimento tanto de seus requisitos enquanto mecanismos de interpretação, quanto o ultraje dos cânones constitucionais derivados das cláusulas pétreas.
É papel do legislador, considerar ao redigir o texto do projeto de lei a equidade, pois não compete ao judiciário essa garantia.
Nas palavras de Ronald Dworkin (2007), a integridade diz respeito a princípios e não a termos políticos. Segundo o autor, “princípio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe em proteger, para todos, aquilo que vê como seus direitos morais e políticos, de tal modo que as normas públicas expressem um sistema coerente de justiça e equidade.” (DWORKIN, 2007, p. 103).
3.2 CUSTA, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E SUCUMBÊNCIA
A gratuidade da justiça é assegurada pela Constituição Federal, cujo conteúdo se pretendeu agregar o conceito de cidadania.
A destarte, Maior e Souto (2017, p. 78) afirma que a Reforma Trabalhista modifica o conceito de trabalhador: “Tornar a gratuidade da justiça menos garantista na Justiça do Trabalho, comparativamente ao que se verifica em outros ramos do Judiciário, equivale a tornar o trabalhador um cidadão de segunda classe”.
No art. 790-B a mudança se dá na responsabilidade de pagamento dos honorários periciais, assevera a redação que a parte sucumbente que solicitar o objeto da perícia ‘ainda que beneficiária da justiça gratuita’. Segundo Maior e Souto (2017, p. 79),
[...] não poderá ter interpretação diversa daquela já praticada na Justiça do Trabalho, que reconhece ao trabalhador a responsabilidade, mas dispensa o pagamento, exatamente em face do benefício que lhe foi reconhecido, porque é assim que se dá em todos os demais ramos do Judiciário.
Com a Lei n. 13.467/2017 há uma alteração na redação da Lei n. 10.537/2002, que: “a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na
pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.” (MAIOR e SOUTO, 2017, p. 80).
Outrossim, inserta § 1º desse dispositivo, que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho deve estabelecer o valor máximo dos honorários periciais, mas cabe a esse órgão editar recomendações e não fixar os valores de remuneração. (BRASIL, Lei n. 13.467/2017).
Nas palavras de Maior e Souto (2017, p. 80), o § 2º e 3º apresentam a seguinte redação:
O § 2º desse dispositivo, ao referir mera possibilidade de atuação jurisdicional, nada diz. O § 3º, por sua vez, ao dispor que “o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias”, estabelece proibição que também contraria frontalmente norma contida no CPC (art. 95).
Já, para Camilo (2018, p. 44), no artigo 98 do NCPC há semelhança quanto à concessão da gratuidade:
O Código de Processo Civil também adota regra semelhante quando no seu artigo 98, § 2º destaca que “a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”, englobando os honorários periciais. Contudo, quando a parte sucumbente não tiver condições de arcar com as custas periciais, o encargo passará a ser do Estado, nos termos do § 3º do artigo 95 do Código de Processo Civil.3
Adverte Maior e Souto (2017, p. 80), que essa mudança desmotiva o trabalhador a ingressar com uma ação judicial:
À primeira vista pode parecer benéfica a proposição da “reforma”, mas o que se pretendeu, concretamente, foi que as empresas não arquem com os custos adiantados da perícia, contrariando a prática processual contida no próprio CPC, custos esses que não se aplicam, em geral, aos reclamantes, dada a sua condição de miserabilidade.
Aliás, no § 4º do art. 790-B, encontra-se outra questão mais grave, que é sobre o crédito alimentar, que de acordo com o Código Civil (art. 1.707) e também a Constituição em seu art.100, no § 1º, segundo o qual tem natureza alimentícia os créditos “decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez” (MAIOR; SOUTO, 2017, p. 80).
3 A regra, nas palavras de Maior e Souto (2017, p.81), expõe “o § 3º do artigo 791 prevê que na hipótese de
procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários”.do parágrafo único do art. 404 do Código Civil resolve o problema. Há ali autorização para que o juiz defira indenização complementar, sempre que entender insuficiente aquela pleiteada ou deferida em razão de disposição legal. Aliás, essa regra serve também para, em aplicação subsidiaria, majorar o valor da indenização por dano moral, escapando da prisão em que a redação do art. 223 G, § 1o, tenta enredar o juiz do trabalho. Maior e Souto (2017, p. 80).
Logo § 4º do artigo 790-B traz a seguinte redação: “somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.” (MAIOR; SOUTO, 2017, p. 81).
Diante do exposto, não é permitido fazer compensações, porém o artigo 791-A estabelece que os honorários advocatícios poderão ser cobrados sobre o resultado líquido da sentença, para Maior e Souto (2017, p. 81), há um conflito no entendimento:
O art. 791-A estabelece que “ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”. O limite de 15% revelasse completamente dissociado da prática atual, inferior inclusive aos percentuais fixados em tabela pela OAB e, certamente, se mantidos em decisão judicial, implicarão a cobrança de outros valores, a serem suportados diretamente pelo trabalhador.
Este é um agravante na retirada de direitos do trabalhador que rege a Reforma Trabalhista, pois a sucumbência vem antes da existência do processo do trabalho, isto é, impõe valores a quem não pode pagar.
Ainda no § 4º do artigo 791-A, apresenta a seguinte redação, a quem tem o benefício da justiça gratuita perceberá as obrigações decorrentes de sua sucumbência “sob condição suspensiva de exigibilidade”, (MAIOR; SOUTO, 2017, p.81), ou seja: após o processo durante dois anos, afirma (2017, p.82), que:
[...] nos quais o credor poderá provar que “deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade”, tenta obstar o acesso à justiça e cria uma contradição que não poderá ser resolvida, senão pela declaração da inaplicabilidade dessa disposição legal.
Ademais, a gratuidade se dá pela condição do trabalhador no momento em que ingressou com a ação. O mesmo não acontece com o Novo Código de Processo Civil, que não tem por princípio a proteção ao trabalhador, sendo assim, não há como ao mesmo tempo garantir a gratuidade da justiça e manter a condição suspensiva, ora se manter a condição suspensiva nega-se o direito a justiça gratuita.
3.2.1 Honorários de perito
A nova Lei n. 13.467/2017 apresenta alterações significativas em sua redação, entre elas destacamos a questão dos honorários periciais.
A polêmica reside no artigo 790-B da CLT, que responsabiliza a parte sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais, mesmo tendo este o benefício da justiça gratuita.
Neste viés, trataremos de apresentar as mudanças ocorridas na aplicação dos honorários de Perito, tendo como base a nova redação da Lei n. 13.467/2017.
Com a Reforma Trabalhista a Consolidação das Leis do Trabalho, sofreram inúmeras mudanças e também algumas inovações, entre essas mudanças podemos citar os honorários periciais.
Em relação a essa temática Maia (2018, p. 10), chama a atenção para mudança de paradigma que a nova legislação trouxe:
[...] ao prever, por exemplo, que os beneficiários da justiça gratuita podem ser responsabilizados a arcar com essa despesa processual e proibir expressamente a realização de depósito prévio para custear a perícia. Por outro lado, algumas inclusões normatizaram o posicionamento já adotado pelos juízos, como aconteceu na possibilidade do parcelamento dos honorários periciais.
A antecipação dos honorários de perícias antes da mudança da Lei, fica a cargo do juiz do trabalho, pedir para a parte reclamada, no caso na maioria das vezes, os empregadores o valor percebido.
Porém afrontando a norma jurídica, a Reforma Trabalhista, dá o pleno direito aos empregadores, e veda a prática do art. 790-B da CLT até então, concebida pela jurisprudência do TST (OJ 98 da SDI-2)4.
A maior controvérsia trazida pela Reforma da Lei é acerca do acesso à justiça para os empregados. Ao mesmo tempo, que diminuiu as alegações sem fundamento, assevera Maia (2017, p. 11), no que diz respeito aos pedidos de insalubridade e periculosidade: “[...] como também à possibilidade de muitos peritos judiciais não aceitarem tal encargo, tendo em vista que somente receberão o valor da perícia ao final do processo, aumentando o tempo do trâmite processual, em contradição à celeridade e duração razoável do processo”.
Para entendermos as alterações da Lei sobre os honorários periciais é pertinente que se caracterize as peculiaridades desses honorários na Justiça do Trabalho, para então fazermos a reflexão e entendermos a realidade vivenciada.
São considerados como despesas processuais os honorários periciais, as custas e os emolumentos.
4 “O termo ‘acesso à justiça’ foi definitivamente incorporado ao cabedal de conceito que os juristas após a
publicação, em 1979, dos resultados de um grande estudo coordenado por Mauro Cappelletti, no chamado Projeto Florença. Os trabalhos tornaram referência no mundo” (Santos, 2008, p. 80). “[...] De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos [...]” (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p. 5).
Quando solicitar os honorários? Quando o magistrado necessitar que seja realizada uma perícia, para que se comprove que o trabalhador possa ter adquirido alguma doença ocupacional, ou se no ambiente em que redação: o trabalhador desenvolve seu ofício há presença de algum agente nocivo a sua saúde.
De acordo com Maia (2018, p. 12), na Lei n. 10.537/2002 apresentava a seguinte: No processo do trabalho, a Lei nº 10.537/2002 incluiu o art. 790-B na CLT, estabelecendo acerca da responsabilidade pelo pagamento dos honorários em questão. Tal dispositivo passou a considerar que o ônus de arcar com o pagamento dos honorários periciais cabia à parte que sucumbiu no objeto da perícia, a não ser que fosse beneficiária da justiça gratuita, cujo encargo seria da União.
Ocorre que ao serem julgados os pedidos, mesmo que a ação fosse procedente apenas parcialmente, diz Maia (2018), ou de ter perdido o que se pretendia: receber os adicionais por insalubridade, periculosidade e penosidade, o pagamento dos honorários periciais não era afastado. O que se fazia era verificar quem era sucumbente no objeto da perícia, recaindo-lhe a obrigação do pagamento.
Dessa forma, os honorários do perito, eram pagos por quem sucumbiu no objetivo da perícia. No processo quem solicita o assistente técnico de confiança é quem paga pelo seu custo. Mesmo que a parte que o solicitou seja vencedora.
A reforma trabalhista por sua vez, modificou o caput do artigo 790-B, acrescentando mais quatro parágrafos. Segue a disposição do artigo com a nova lei:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. § 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (BRASIL, CLT, 2019).
Assim, a modificação do dispositivo só consolidou o que já vinha ocorrendo, como o “§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais”, dependendo do caso. O que se modificou foi o pagamento dos honorários periciais àqueles beneficiários da justiça gratuita, de acordo com o caput final do parágrafo quarto.
Como se modificou a Lei n. 13.467/2017 e se realizou a alteração do caput 790-B, obrigando o beneficiário da justiça gratuita, a ser responsabilizado pelos custos dos honorários de pericias, expõe Maia (2018) que caso o é contraditório, pois na esfera trabalhista a parte a
