UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LEANDRO MENDES DA SILVA
O DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO
Tubarão, 2010
LEANDRO MENDES DA SILVA
O DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.Wânio Wiggers, Msc.
Tubarão, 2010
LEANDRO MENDES DA SILVA
O DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 12 de novembro de 2010.
______________________________________________________ Prof. e orientador Wânio Wiggers, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Aldo Abrahão Massih Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Tarcísio de Medeiros, Esp.
A Deus, por me propiciar a oportunidade de trabalhar minha inteligência e contribuir para o bem, com responsabilidade;
À minha noiva, Tamires Fernandes, por sua compreensão e por entender a minha ausência neste momento de estudo e trabalho;
Aos meus Pais, exemplos de dedicação e esforço para promover minha educação.
A eles declaro o meu amor e minha eterna gratidão.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a DEUS por ter me dado a chance de poder concluir mais uma etapa de minha vida, por ter me dado uma família magnífica e amigos companheiros. Ao Senhor meu Deus, sempre onipresente, eu lhe agradeço.
A toda minha família, agradeço o companheirismo e a união. A você, Mário José da Silva, meu pai, que do seu jeito especial, sempre me apoiou. A você Juselma Mendes da Silva, minha mãe, que, com toda sua coragem de mulher e fragilidade humana soube, acima de tudo, me amar. Amores eternos.
A minha noiva Tamires Mendes Fernandes, pelos momentos de incentivo, amor, dedicação e, principalmente, por acrescentar razão e beleza aos meus dias. Sempre seu, sempre minha, sempre nós.
A todo corpo docente e aos servidores do curso de Direito da UNISUL, em especial, ao coordenador Lester Marcantonio Camargo pelo modo como vem conduzindo seu trabalho; ética e diplomacia. Ao professor Vilson Leonel por admiração profissional; ser professor é uma arte e você preenche todos os requisitos.
Ao meu orientador Wânio Wiggers, que, além da dedicação pessoal e seriedade profissional, sempre acreditou na fundamentação deste trabalho acadêmico. Meus mais profundos agradecimentos.
A fim de não cometer injustiças, agradeço todos que fizeram parte de mais esta jornada acadêmica. Das velhas e novas amizades, entre professores e colegas de classe, de semestre em semestre construiu-se a família universitária.
“Costuma-se dizer que ninguém conhece verdadeiramente uma nação até que tenha estado dentro de suas prisões. Uma nação não deve ser julgada pelo modo como trata seus cidadãos mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus cidadãos mais baixos”. (NELSON MANDELA)
RESUMO
O exercício da cidadania é fundamental, pois sem ela não se pode falar em participação política dos indivíduos nos negócios do Estado. Nenhuma manifestação de vontade, de cidadania, é mais própria do que o voto. O presente estudo toma por caso o tema “o direito ao voto do preso provisório”, cujo objetivo geral é analisar criticamente o cumprimento da garantia constitucional de acordo com o artigo 15, inciso III, da nossa Carta Magna, e assim avaliar a inclusão eleitoral do preso provisório. Para tanto, foi utilizado como método de abordagem o dedutivo, onde, por meio de pesquisas bibliográficas tornou-se possível a conclusão deste estudo. Já como método de procedimento, foi utilizado o monográfico, vez que, através desse trabalho, buscou-se, tanto quanto possível, dirimir as controvérsias surgidas no tema sob análise. Tem-se a exclusão do direito ao voto pelo preso provisório como uma afronta à democracia e aos preceitos fundamentais da igualdade entre todos os cidadãos, pois conforme o dispositivo constitucional supra citado, a perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Não há impedimento legal para que os indivíduos presos provisoriamente votem. No entanto, estes não o fazem pelo simples fato de estarem presos e, por óbvio, um enorme desinteresse estatal. Assim, buscou-se no presente trabalho monográfico, tratar todos os conceitos que norteiam o Processo Democrático de Direito, as hipóteses de privação dos direitos políticos, o conceito de preso provisório, a sua presunção de inocência, assim como o seu direito de voto garantido, as atuais posições doutrinárias e a recente resolução nº 23.219, aprovada em março deste ano pelo plenário do TSE. É importante relatar que tal decisão do Tribunal Superior Eleitoral visa garantir o direito ao voto já nas eleições gerais de 2010. Conclui-se que da mesma forma que a democracia vai se concretizando no país, concretiza-se também o respeito aos direitos, quando se luta para a preservação e consolidação de direitos já afirmados, caminha-se na direção de uma sociedade livre, justa e solidária.
ABSTRACT
The exercise of citizenship is fundamental, because without it one can not speak on political participation of individuals in state affairs. No manifestation of will, of citizenship, is more than the vote itself. This case study focuses on the theme "the right to vote provisionally arrested", whose general objective is to critically examine compliance with the constitutional guarantee in accordance with Article 15, paragraph III of our Constitution, and thus assess the inclusion election prisoner's temporary. Therefore, it was used as a method of the deductive approach, where, through literature searches became possible to complete this study. Already as a method of procedure, we used the monograph, since, through this work, we sought as much as possible, settle the disputes arising in the subject under review. It has been the exclusion of the right to vote by provisional arrested as an affront to democracy and the fundamental precepts of equality among all citizens, because as the constitutional provision cited above, the loss or suspension of political rights shall apply only in cases of conviction final and unappealable criminal, as long as its effects. There is no legal impediment for individuals to vote provisionally imprisoned. However, they do not do it simply by being arrested and, obviously, a huge government disinterest. Thus, we sought in this monograph, treating all the concepts that guide the Democratic Process of Law, the chances of deprivation of political rights, the concept of temporary detainees, the presumption of innocence as well as their right to vote guaranteed , the current doctrinal positions and the recent Resolution No. 23219, adopted in March this year by the plenary of the TSE. It is important to report that this decision of the Supreme Electoral Tribunal is to ensure the right to vote in general elections since 2010. It follows that the same way that democracy will be realizing the country, also embody the respect for rights, when you fight for the preservation and consolidation of rights previously stated, we walk toward a free and fair society and solidarity.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
ART. – Artigo
TSE – Tribunal Superior Eleitoral
DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional CF – Constituição Federal
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 2 DEMOCRACIA ... 12 2.1 ESPÉCIES DE DEMOCRACIA ... 14 2.2 PRINCÍPIOS ... 14 2.2.1 PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS ... 15 2.3 PROCESSO DEMOCRÁTICO ... 18 2.4 CIDADANIA ... 19 2.5 SUFRÁGIO UNIVERSAL... 21
3 O DIREITO DO VOTO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ... 24
3.1 O VOTO COMO PARTICIPAÇÃO POLÍTICA ... 24
3.2 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ... 26
3.3 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA ... 28
3.4 CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA ... 30
3.5 PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS ... 32
4 O PRESO PROVISÓRIO ... 35
4.1 A PRISÃO PROVISÓRIA ... 35
4.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 37
4.3 PERDA E SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS ... 39
5 DIREITO DE VOTO DE PRESOS PROVISÓRIOS ... 44
5.1 O VOTO DO PRESO PROVISÓRIO A LUZ DA RESOLUÇÃO 23.219/10 ... 52
5.2 DO CONTEÚDO DA RESOLUÇÃO Nº 23.219/10 ... 54
6 CONCLUSÃO ... 57
REFERÊNCIAS ... 60
ANEXOS ... 67
ANEXO A – Tabela - Quantidade de presos provisórios nos estados brasileiros ... 68
1 INTRODUÇÃO
A natureza do voto caracteriza-se por ser um dever sociopolítico, uma vez que o cidadão tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime representativo, pois todos os cidadãos têm o mesmo valor no processo eleitoral, independentemente de sexo, cor, raça, credo ou posição socioeconômica.
O voto sempre foi sinônimo de democracia em um país. A opinião do povo deve ser soberana, para isso, se faz necessária a representação política, e esta só poderá ser efetiva através da participação eleitoral. Fortalece-se a democracia com a participação de todos os cidadãos, sem distinção, através da escolha dos governantes/representantes e dos meios de organização do Estado.
O exercício da cidadania é de fundamental importância, pois sem ela não se pode falar em participação política dos indivíduos nos negócios do Estado e mesmo em outras áreas do interesse político, portanto não há que se falar em democracia. É a forma que o cidadão tem de exteriorizar sua soberania popular, suas vontades, desejos e aspirações.
O voto é mais que registrar uma intenção na urna, é um exercício da cidadania. À medida que os presos ficam privados desse direito, reduz-se ainda mais a capacidade que o Estado tem, hoje, de intervir para que essas pessoas possam se autodeterminar mais responsavelmente e se envolver num processo de reintegração social.
Com base nisso, nota-se a exclusão do direito ao voto pelo preso provisório como uma afronta à democracia e aos preceitos fundamentais da igualdade entre todos os cidadãos, pois conforme o artigo 15 da Constituição Federal brasileira, a perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Não há impedimento legal para que indivíduos, presos provisoriamente, votem. No entanto, estes não o fazem pelo simples fato de estarem presos e, por óbvio, um enorme desinteresse estatal.
Este estudo tem como objetivos analisar criticamente o Direito ao voto pelo preso provisório, estimulando a sua difusão e avaliar a sua inclusão eleitoral.
A fim de encontrar conclusões verdadeiras que, por sua vez, parte-se de premissas verdadeiras, o método de abordagem utilizado no presente trabalho monográfico é o dedutivo.
Nesse sentido, Leonel e Motta ensinam que, o método dedutivo “parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular”. 1
A técnica utilizada no presente trabalho acadêmico é a bibliográfica, visto utilizar-se de bautilizar-se legislação e jurisprudências brasileiras. O procedimento é o monográfico qual, na visão de Marconi “estuda em profundidade, determinado fato sob todos os seus aspectos” 2, haja vista que, neste compasso, tem-se que o presente tema se enquadra, considerando seu aspecto negativo, na prática reiterada, por parte do Estado, do tolhimento dessa garantia constitucional.
Pelo exposto, justifica-se tal estudo neste tema, pois é inadmissível que o Estado exclua os presos provisórios da sociedade, retirando sua cidadania através de uma prática antidemocrática de não possibilitar o direito ao voto.
É sabido que a participação no poder, como característica do Estado Democrático de Direito, além de ser uma prerrogativa decorrente da igualdade natural entre os homens, vem garantida constitucionalmente ao estabelecer-se que todos são iguais perante a lei.
Desta forma, o exposto acima, traz um raciocínio indagatório de que, pelo fato de ser um preso provisório ou não, este sujeito não tem direito a exercer sua dignidade e cidadania, através do direito ao voto? Ele deixou de ser cidadão?
Para melhor entendimento do leitor, a pesquisa realizada apresenta-se estruturada em quatro capítulos. De início aborda-se sobre o Estado Democrático de Direito e as questões relacionadas à cidadania. Em seguida, em função do tema proposto, abordam-se conceituações a respeito do voto e direitos políticos, já no terceiro capítulo abordaram-se aspectos e conceitos sobre o preso provisório, sua presunção de inocência e seus direitos políticos.
Por fim, no último capítulo buscou-se a possibilidade de os presos provisórios votarem, as soluções plausíveis para suprir este problema através de reflexões sobre o cerceamento do voto aos presos provisórios, através de explanações, comparações com legislações alienígenas, bem como as recentes decisões e opiniões doutrinárias.
1
LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa: livro didático. 2. ed. rev. e atual. Palhoça: Unisul Virtual, 2007. p. 66.
2
MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 48.
2 DEMOCRACIA
Etimologicamente, a palavra democracia, vem do grego dèmokratía, que significa governo do povo: soberania popular. Demos: povo e kratos: força/poder.
Com probidade, Nunes demonstra o surgimento e a definição de democracia como:
Regime político originariamente criado em Atenas, no século IV a.C. e defendido por Platão e Aristóteles. Funda-se na autodeterminação e soberania do povo que, por sua maioria e em sufrágio universal, escolhe livremente os seus governantes e seus delegados às câmaras legislativas, os quais, juntamente com os membros do poder judiciário, formam os poderes institucionais, autônomos e harmônicos entre si, em que se divide o governo da nação, onde todos os cidadãos gozam de inteira igualdade perante a lei.3
O Congresso Nacional, com poderes constituintes, elaborou a Constituição de 1988, “Constituição Cidadã”, que consagrou a adoção do regime democrático, o qual, o poder repousa na vontade do povo e na garantia dos direitos fundamentais adquiridos com o tempo, como mostra o parágrafo único do art. 1º da referida Carta Magna, “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente no termos da desta Constituição”.4
A democracia é entendida como um regime político que melhor protege e promove os direitos humanos. É definido ainda, como “regime fundado na soberania popular, na separação e desconcentração de poderes, com pleno respeito aos direitos humanos”5. A democracia, portanto, é um regime de governo que garante a participação livre do povo no Estado através da vontade da maioria.
A base da democracia é soberania popular, a ordem política produzida pela ação humana, a qual Estado é criado e sujeito à vontade das pessoas, que são a fonte de todo o poder político.
Atualmente, muitos intelectuais e políticos enfatizam os benefícios da ampliação da participação dos cidadãos na gestão pública, na medida em que a inclusão cidadã permite um maior compartilhamento de um conjunto de decisões que interferem no planejamento do
3
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1993, p.305.
4
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da república federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.
5
futuro dos espaços sociais. Inclusive, em termos de estratégias de desenvolvimento econômico, há os que consideram que a participação comunitária potencializa:
a) um conhecimento mais íntimo da realidade local, conhecimento esse que técnicos estrangeiros e burocratas governamentais simplesmente não possuem; b) redes de relacionamento, um fator essencial tanto para o sucesso de projetos existentes como para investimentos em longo prazo; c) a cooperação, no cenário local, de organizações capazes de executar atividades orientadas para o desenvolvimento.6
A democracia só vai ocorrer se houver garantias da participação de todos, sem distinção. Para Bobbio “Democrático é um sistema de poder no qual as decisões coletivas, isto é, as decisões que interessam a toda a coletividade (grande ou pequena que seja) são tomadas por todos os membros que a compõem”.7
Assegurar a decisão da maioria é a garantia do processo democrático e, assim cumprido, as propostas apresentadas pelos representantes políticos, poderão ser convertidas em melhorias nas áreas política, social e econômica do país. Neste sentido, Diniz disciplina que democracia é:
[...] forma de governo em que há participação dos cidadãos, influência popular no governo através da livre escolha de governantes pelo voto direto. É o sistema que procura igualar as liberdades públicas e implantar o regime de representação política popular, é o Estado político em que a soberania pertence à totalidade dos cidadãos.8
Não existe democracia sem o exercício dos direitos e liberdades fundamentais; a democracia compreende o respeito à legalidade, constituindo assim, o governo das leis, reconhecido pela subordinação do poder ao Direito. Pode-se afirmar que a democracia pressupõe o respeito aos Direitos Humanos sem restringir o zelo pela legalidade.
A democracia, como se concebeu na órbita ocidental, é aquela forma de poder em que os governantes são escolhidos em eleições livres, mediante Sufrágio Universal. Eleições livres, evidentemente, na medida das possibilidades de realização da ideia democrática em cada povo que perfilha esse regime.9 (grifo do autor)
A democracia está diretamente ligada, tanto à participação dos nacionais, dos cidadãos na atividade estatal, que decidem, executam e modificam a realidade sociopolítica
6
RAHNEMA, Majid. Participação. In SACHS, Wolfang (Org). Dicionário do desenvolvimento. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 194.
7
BOBBIO, Norberto. Qual socialismo? São Paulo: Paz e Terra, 1983, p. 43.
8
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p.52.
9
DE VITA, Álvaro. Uma concepção liberal-igualitária de justiça distributiva. São Paulo: Cortez, 1999, p. 123.
por intermédio de um autêntico processo democrático, como também, à questão da legitimidade do exercício do poder, propiciando ao povo uma efetiva participação (ainda que indireta) no governo, de forma ampla.
Todos os cidadãos são independentes, porém ineficientes, quase nada podem sozinhos e nenhum dentre eles seria capaz de obrigar seus semelhantes a lhe emprestar sua cooperação, mas se não aprendem a se ajudarem livremente, caem todos na impotência. A democracia é um importante componente da interação social, transforma o Estado de Direito no interesse dos dominados, combate a desigualdade pelo acesso às decisões públicas. A busca por uma sociedade mais democrática requer um número maior de atores participando das decisões políticas.
2.1 ESPÉCIES DE DEMOCRACIA
A democracia é o regime em que o poder político se sustenta numa teoria da soberania popular e, segundo Bonavides, por distinção meramente formal, é de três tipos:
I) a democracia direta, onde o poder emana do povo e por este é exercida diretamente (as decisões fundamentais são tomadas pelos cidadãos em assembléia, nos moldes da Grécia Antiga); II) a democracia indireta, onde o poder emana do povo e em seu nome é exercido por representantes eleitos previamente (democracia representativa); III) a democracia semidireta é a modalidade em que se alteram as formas clássicas de democracia representativa para aproximá-la cada vez mais da democracia direta.10
A democracia adotada pelos Estados Democráticos de Direito pressupõe uma participação efetiva do cidadão, seja pelo voto, seja pela participação em um partido político ou associação, ou mesmo cooperando, de alguma forma, para o bem daqueles que têm uma vida em comum.
2.2 PRINCÍPIOS
10
Os princípios são normas generalíssimas de fonte subsidiária com funções de fundamentar e orientar, assim, tem-se os princípios constitucionais que consolidam a democracia em sua essência.
Os princípios constitucionais são elementos decisivos na configuração de uma constituição, haja vista possível, através deles, a construção do fundamento institucional de um Estado. Neste sentido, uma constituição se consubstancia em um conjunto de regras preceptivas, programáticas e princípios configurantes de valores básicos, permitindo uma normatização principio lógica no texto constitucional.11 Com probidade, Canotilho ensina que os princípios constitucionais são divididos em duas categorias: princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais:
Os princípios jurídico-constitucionais estão dispostos no Título II da Carta Constitucional, tratando dos direitos e garantias fundamentais com o objetivo de determinar a ordem jurídica nacional. Já os princípios político-constitucionais, dispostos no Título I da Carta Constitucional, têm por escopo estabelecer a concretização das diretrizes do sistema constitucional positivo.12 (grifo do autor)
A atual constituição emana da vontade popular e em nome do povo e para ele é aplicada, sendo que toda a legislação em vigor se submete à constituição, reflexo do Estado Democrático de Direito salvaguardados em princípios constitucionais.
2.2.1 Princípios democráticos
A constituição tem como objetivo a garantia dos direitos fundamentais, justiça social, igualdade de todos perante a lei e manutenção do Estado de Direito deste mesmo povo. Nesse sentido, vale trazer o posicionamento de Reis sobre democracia e seus princípios:
[...] Neste regime, ainda que possa existir ampla liberdade, efetivo respeito (por parte do Estado) aos direitos individuais e coletivos e outras características próprias da democracia, não há a necessária efetividade plena da lei e, sobretudo, da ordem jurídica, existindo um Estado que, em essência, não consegue, por simples omissão (de seus governantes) e/ou sinérgica impotência de meios, concretizar, na prática, o
11
NASCIMENTO, Tubinambá Miguel Castro do. Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 25.
12
CANOTILHO apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 123.
próprio direito positivo (constitucional e infraconstitucional) que produz e continua a produzir.13
Vários são os princípios que alicerçam o processo democrático brasileiro, podendo-se citar:
1. Princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre da jurisdição constitucional. 2.Princípio democrático que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art. 1º CF/88); 3. Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, sociais e culturais (Tits. II, VII e VIII CF/88); 4. Princípio da justiça social, referido no art. 170, caput, no art. 193 CF/88, como princípio da ordem econômica e da ordem social; 5. Princípio da igualdade (art. 5º, caput. e inciso I CF/88),onde, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; 6. Princípio da divisão de poderes (Art. 2º CF/88) e da independência do Juiz (art. 95 CF/88); 7. Princípio da legalidade (art. 5º, II CF/88), onde, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 8. Princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXV a LXXII CF/88).14
Mais concisamente Dallari exprime sobre esses princípios democráticos:
Superficialmente, os princípios da maioria e da proteção dos direitos individuais e das minorias podem parecer contraditórios. Na realidade, estes princípios são pilares gêmeos que sustentam a mesma base daquilo que designamos por governo democrático. Sendo assim, entre os direitos humanos fundamentais que qualquer governo democrático deve proteger está o direito à liberdade de expressão; à liberdade de religião e de crença; ao julgamento justo e à igual proteção legal; além da liberdade de organizar, de denunciar, de discordar e de participar plenamente na vida pública da sua sociedade.15
Os princípios da liberdade, igualdade e legalidade, como os direitos deles decorrentes, são expressão direta de um regime político, qual seja, a democracia. O mesmo, aliás, se pode dizer do princípio de proteção judiciária, pouco esclarecido pelos autores nacionais, que colocam como óbvios, mas de grande importância ao tema.
A liberdade de expressão, sobre política e questões públicas, é o suporte vital de qualquer democracia. Os governos democráticos não controlam o conteúdo da maior parte dos discursos escritos ou verbais. Assim, geralmente as democracias têm muitas vozes exprimindo ideias e opiniões diferentes e até contrárias. Para Bonavides o princípio da
13
FRIED, Reis. Curso analítico de direito constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 184.
14
CANOTILHO, J.J.Gomes, Direito constitucional, 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 296.
15
igualdade não aboliu o da liberdade, mas a liberdade sem a igualdade se torna frágil. Assim destaca:
O estado social é enfim Estado produtor de igualdade fática. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenêutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalência de direitos. Obriga o Estado, se for o caso, a prestações positivas; a prover meios, se necessário, para concretizar comandos normativos de isonomia. Noutro lugar já escrevemos que a isonomia fática é o grau mais alto e talvez mais justo e refinado a que subir o princípio de igualdade numa estrutura normativa de direito positivo. Os direitos fundamentais não mudaram, mas se enriquecem de uma dimensão nova e adicional com a introdução dos direitos sociais básicos. A igualdade não revogou a liberdade, mas a liberdade sem a igualdade é valor vulnerável.16
Para Ferreira, o princípio da legalidade se traduz, “onde só é lei o ato aprovado pelo parlamento, representante do povo, exprime a democracia, na medida em que subordina o comportamento individual apenas e tão somente à vontade manifesta pelos órgãos de representação popular”.17
Assim como os princípios da igualdade e legalidade, o do controle judiciário é intrínseco à democracia, pois “o direito de o indivíduo fazer passar pelo crivo judiciário toda lesão e seus direitos é essencial a todo regime cioso das liberdades fundamentais”18. O sítio da embaixada americana no Brasil expressa que é dever dos governantes proteger esses direitos e não retirá-los:
Todos os seres humanos nascem com direitos inalienáveis. Estes direitos capacitam as pessoas a buscarem uma vida digna — sendo assim, nenhum governo pode conferi-los, mas todos os governos devem protegê-los. A liberdade, construída sobre uma base de justiça, tolerância, dignidade e respeito — independentemente da etnia, religião, convicção política ou classe social — permite às pessoas buscarem esses direitos fundamentais. Enquanto as ditaduras negam os direitos humanos, as sociedades livres lutam continuamente para alcançá-los.19
O estudo sobre os Princípios que fundamentam a democracia conduz uma evolução dos princípios constitucionais, promulgados na Constituição Federal de 1988, que adotou o regime democrático, devendo ser garantidos por todos e para todos, como atores de um estado democrático de direito.
16
BONAVIDES, Paulo. A isonomia em face dos arts. 39, § 1°, 135 e 241 da Constituição Federal. Parecer, 1989.
17
FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2008. p. 284.
18
Ibid., p. 285.
19
EMBAIXADA AMERICANA-BRASIL. Princípios da democracia. Disponível em:
2.3 PROCESSO DEMOCRÁTICO
A definição de “Estado Democrático de Direito está correlacionada à expressão de ‘governo do povo’. Para que o processo democrático e o sistema eleitoral sejam eficazes na estruturação desse Estado, a participação popular é fundamental para a constituição de seus princípios”.20
Destarte, pode-se afirmar que a democracia representa a “vontade que predomina”. Significa, pois, participação ampla do povo no governo. O conceito de democracia designa governar de acordo com o que pensa a maioria, sendo “um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo”.21
Urge enfatizar, que a democracia sempre será meio, jamais fim. Se fosse fim, seria um retrocesso. Por meio do regime democrático chega-se ao fim, que é o repouso da sociedade. Por isso, pode-se afirmar que o ideal democrático descende da natureza humana não egoística.
Neste sentido, cita-se Silva:
Não sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente na vigência dos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. [...] democracia é um processo de afirmação do povo e de garantias dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história.22
Assim, torna-se necessário para a eficácia do Estado moderno, que a democracia prevaleça, que o processo democrático seja garantido em sua plenitude, ou seja, que os direitos fundamentais sejam respeitados e, principalmente, haja uma articulação entre o governo e o povo. Assim doutrina Teixeira:
A participação do povo no processo democrático é importante, pois objetiva a diminuição das diferenças sociais e a garantia dos direitos fundamentais à todos. Dessa forma, os representantes eleitos pelo povo poderão atingir o objetivo
20
SANTOS, Souza Boaventura. As tensões da modernidade. Disponível em: <www.dhnet.org.br/direitos>. Acesso em: 16 outubro. 2010
21
SILVA, José Afonso. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. Revista do
Advogado: AASP, Ano XXIII, Novembro de 2003, São Paulo, nº 73, 2003, p. 95. 22
democrático, que é a garantia do bem comum, sentindo-se o povo responsável em fazer parte desse processo de mudança no país.23
A democracia está diretamente ligada, tanto à participação dos nacionais, dos cidadãos na atividade estatal, que decidem, executam e modificam a realidade sociopolítica por intermédio de um autêntico processo democrático, como também, à questão da legitimidade do exercício do poder, propiciando ao povo uma efetiva participação (ainda que indireta) no governo, de forma ampla.
2.4 CIDADANIA
A qualidade de cidadão está diretamente correlacionada com o direito de participar da vida política do país, votando e sendo votado, pois se trata de pessoa que goza dos direitos civis e políticos de um Estado, devendo, entretanto, obrigações atinentes aos mesmos.
Destarte, não só conceito, mas também a distinção entre cidadão e nacional erroneamente usados como sinônimos, assim, Ferreira ensina que “a distinção surge, e se desenvolve, na medida em que, admitido o indivíduo a participar do governo, essa participação não foi aberta a todos, mas somente a parcela dos nacionais”.24
Dessa distinção, resulta o emprego do termo cidadão para designar quem conta com o direito de intervir no processo governamental, seja num regime democrático, seja num regime oligárquico.
A cidadania consiste na manifestação das prerrogativas políticas que um indivíduo tem dentro de um Estado democrático. Em outras palavras, a cidadania é um estatuto jurídico que contém os direitos e as obrigações da pessoa em relação ao Estado.
Vínculo político que liga o indivíduo ao Estado e que lhe atribui Direitos e deveres de natureza política. Qualidade de cidadão. É um dos componentes do Estado democrático, é a participação, o direito de qualquer pessoa, do povo brasileiro de participar da vida política do país votando e sendo votado. É natural quando se refere aos indivíduos nascidos no país. É legal se adquirida por naturalização [...].25
23
TEXEIRA, A. C. A extensão do orçamento participativo. In ________. A inovação democrática no Brasil: o orçamento participativo. São Paulo: Cortez, 2003, p. 125.
24
FERREIRA FILHO, 2008, p. 116.
25
BRUNO, Neto Francisco. Constituição federal academicamente explicada. 5. ed. São Paulo: Jurídica brasileira, 2007, p. 4.
Como expressado, o Estado Democrático de Direito tem como sustentação a participação ativa dos cidadãos nas decisões do próprio Estado, primordialmente no setor político. O exercício desse direito chama-se cidadania, sobre isso também ensina Mazzuoli:
Consiste na consciência de participação dos indivíduos na vida da sociedade e nos negócios que envolvem o âmbito de seu estado, alcançados, em igualdade de direitos e dignidade, através de construção da convivência coletiva, com base num sentimento ético comum, capaz de torná-los partícipes no processo do poder e garantir-lhes o acesso ao espaço público, pois, democracia pressupõe uma sociedade civil forte, consciente e participativa.26
Visando complementar o conceito supra descrito, Dallari diz que, a cidadania “expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo”.27
Desta forma, claro que a cidadania não é exercida somente quando se praticam direitos políticos, não é isso que se quer dizer, e sim quando se exerce este direito assegurado pelo Estado Democrático de Direito, se está sendo cidadão e exercendo a tão importante cidadania plena, que tão logo, deve ser garantida pelo Estado.
Neste sentido doutrina Bordenave:
[...] a frustração da necessidade de participar constitui uma mutilação do homem social. Tudo indica que o homem só desenvolverá seu potencial pleno numa sociedade que permita e facilite a participação de todos. O futuro ideal do homem só se dará numa sociedade participativa.28
A cidadania, assim como os direitos humanos são direitos essenciais garantidos pelo ordenamento jurídico e devem ser garantidos por todos e principalmente pelo Estado. Visto isso, convém analisar as lições de Pellegrino:
Cidadania e direitos humanos se completam. Todo aquele que nasce tem uma nacionalidade e, em decorrência, passa a ser cidadão com direitos a serem garantidos pelo estado. Os direitos à cidadania estão definidos na constituição federal e em toda legislação nacional. Os direitos humanos, além de perpassar todo ordenamento jurídico nacional, estão erigidos em consenso por toda a comunidade internacional. São os direitos mais elementares como o direito à vida, à liberdade, à igualdade etc. Mesmo os piores violadores dos direitos humanos não perdem os direitos que não souberam respeitar [...].29
26
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos & cidadania: à luz do novo direito internacional. Campinas: Minelli, 2002. p. 167. ISBN 8588884062.
27
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna, 1997, p. 80. ISBN 85-16-02180-7
28
DÍAZ BORDENAVE, Juan E. O que é participação? 7. ed. São Paulo: Brasiliense, 1992. p. 17.
29
PELLEGRINO, Nelson. De olho na cidadania: o que fazer em caso de violação dos direitos do cidadão. 2. ed. Brasília: Câmara dos deputados, coordenação de publicações, 2002, p. 99. – (Série ação parlamentar; n.192). ISBN 85-7365-215-2.
Visto isso, torna-se visível que os direitos típicos do cidadão estão associados ao regime político, em particular à democracia. Logo, os direitos políticos devem ser assegurados pelo Estado e não cerceados, pois, tais direitos fazem parte da essência do cidadão e ser humano.
É de fundamental relevância a compreensão da cidadania como um processo político e social, construído a partir das dimensões, tanto individual, como coletiva. Numa sociedade marcada pelas desigualdades sociais, tem-se na participação um dever de todo cidadão consciente.
2.5 SUFRÁGIO UNIVERSAL
Sufrágio é o voto, a declaração por escrito que se faz da própria vontade numa deliberação ou numa eleição qualquer, “um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal”.30 É através do exercício desse direito, o qual sustenta os princípios democráticos, que o povo outorga legitimidade aos seus representantes e que intervém diretamente no poder, através do voto.
Os termos sufrágio, voto e escrutínio são, amplamente, empregados como sinônimos, todavia, possuem significados diversos. Assim, segundo Queiroz, sufrágio “é o meio de expressão da vontade de um povo para escolha de seus dirigentes através do voto, ou, também, para aprovar atos, vale dizer, sufrágio e o direito, enquanto o voto é exercício deste direito. O escrutínio, por sua vez, é a concretização do voto”.31 Assim, o sufrágio é o direito, o voto é o seu exercício, e o escrutínio é o modo de exercício.
Como já visto, o direito de sufrágio está intimamente associado à cidadania, eis que somente os titulares de direitos políticos é que poderão exercê-lo, por meio do voto. Ocorre que a concepção de cidadão nem sempre teve os mesmos contornos.
Assim, quando do surgimento de direito de sufrágio, apenas eram considerados cidadãos, e, portanto, habilitados participar das eleições, os homens mais ricos. Somente eles detinham plena capacidade política. Trata-se, pois, do chamado “sufrágio censitário, direito concedido tão somente aos indivíduos que apresentassem determinadas condições
30
FAYT, Carlos S., apud SILVA, 2003, p. 352.
31
econômicas, seja pela posse de bens imóveis, seja pela renda ou pagamento de certa importância de imposto”.32 No Brasil, tem-se como exemplo as constituições de 1891 e a de 1934, que excluíram os mendigos dos direitos políticos.
Destaca-se, que no início, “as mulheres brasileiras, também eram relegadas das eleições populares, sendo que somente conseguiram alcançar o pleno direito ao voto na Constituição de 1934”.33
Nesse sentido aduz Dallari:
Um exame das restrições ao direito de sufrágio demonstrará as tendências relativas à concessão da cidadania ativa. Em princípio, todo cidadão deve ter o direito de participar da escolha de seus governantes, mas por vários motivos, alguns geralmente considerados justos e outros reconhecidamente alegados em atitude conservadora ou em defesa de privilégios, todas as Constituições estabelecem algumas restrições. Façamos a enumeração das mais frequentes.[...] por motivo de idade, ordem econômica, sexo, deficiência de instrução, física ou mental, condenação criminal, engajamento no serviço militar.34
Estes limites constituem, pois as espécies de “sufrágio restrito”, que Teixeira descreve como oposição ao sufrágio universal,
[...] diz-se que o ‘sufrágio é restrito’, ou qualificado (como também se costuma designá-lo), quando o direito de voto só é conferido aos indivíduos que preencham, além das condições gerais exigidas no sufrágio universal, também certos requisitos de fortuna ou de capacidade intelectual especial, isto é, de possibilidade maior de discernimento dos problemas políticos e sociais.35
Para Queiroz, essa classificação de sufrágio, “limita quem pode participar, discriminado o eleitor em razão de sexo, cor, fortuna, grau de instrução ou qualquer forma elitista”.36
Destaca-se que se trata de um direito antidemocrático e discriminatório e, que com o passar dos anos foi perdendo eficácia, dando lugar ao chamado “sufrágio universal”.
Havia ainda, outra forma de sufrágio restritivo, o chamado “sufrágio capacitário, onde se dava o direito de voto apenas àqueles que apresentassem alguma característica especial de natureza intelectual, exigindo-se, por exemplo, certo grau de instrução”.37 Aqui, só possuía direito de voto indivíduos portadores um grau mais avançado de instrução, como, por
32
SILVA, 2003, p. 354.
33
BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 581.
34
DALLARI, 1998, p. 184.
35
TEXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 508.
36
QUEIROZ, 2002, p.46.
37
exemplo, a posse de diploma de curso superior, ou prestação de exame para obter título eleitoral, contudo, uma solução antidemocrática evidente.
O sufrágio universal é sem dúvida alguma, um dos pontos fundamentais da democracia representativa, e esse, por sua vez, caracteriza-se por permitir o direito ao voto à maioria das pessoas, sem restrições decorrentes de fortuna, nascimento, ou capacidade intelectual, ou seja, sem discriminação que não encontre amparo no princípio da proporcionalidade.
Tem-se oportuno, destacar, que esta evolução teve início no final do século XIX, e que já no século XX procurou-se adotar a plena participação popular no poder, como forma de exercício pleno da verdadeira democracia.
Neste diapasão, a Constituição Federal de 1988 consagrou o sufrágio universal em seu artigo 14, que assim dispõe: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”.38 O sufrágio é universal quando assegurado o direito a todos os nacionais, independente de exigências de quaisquer requisitos, tais como condições econômicas ou culturais etc.
O direito de sufrágio, conforme sua sistemática relacionada ao exercício da soberania popular dispõe-se sob dois aspectos: o sufrágio ativo, isto é, o direito de votar, e o sufrágio passivo, ou seja, o direito de ser votado.
A possibilidade de exercer o direito de votar, que é direito político fundamental implica séria responsabilidade, pois a experiência já tem demonstrado amplamente que uma escolha inadequada pode ser desastrosa para o Estado e, em última análise, para o próprio povo. Por isso, é de importância ímpar guarnecer o sufrágio universal, para que o processo democrático tenha plena eficácia.
Assim, o sufrágio é o direito conferido ao povo de participar na vida política do Estado; é, assim, o direito à participação política. Mostra-se no capítulo seguinte, que o voto, por sua vez, representa o exercício deste direito quanto à capacidade eleitoral ativa, tem-se, além do direito de participação política, o sufrágio, que em uma de suas acepções, ou seja, a capacidade eleitoral ativa, como também a democracia representativa.
38
3 DIREITO DO VOTO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
3.1 O VOTO COMO PARTICIPAÇÃO POLÍTICA
A participação política depende da existência de estruturas políticas que sirvam para fornecer oportunidades e incentivos aos cidadãos. Em sistemas democráticos, as estruturas de participação política, consideradas mais importantes, estão além dos processos eleitorais competitivos em que forças políticas organizadas, sobretudo partidos políticos, disputam cargos eletivos, as também relacionadas com o sufrágio universal (direito de voto) “O direito de sufrágio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral ativa) é exercido por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto é o instrumento de exercício do direito de sufrágio.”1
A Constituição Federal de 1988 disponibilizou, em seu artigo 14, a todo o cidadão brasileiro formas de participação popular efetiva nas decisões políticas e jurídicas do país. A soberania popular exercida por meio do sufrágio universal, “é o princípio fundamental da democracia. Significa que o poder mais alto pertence ao povo.”2
Logo, o conceito de participação política tem seu significado fortemente vinculado à conquista dos direitos de cidadania. Em particular, à extensão dos direitos políticos aos cidadãos adultos.3
Sob essa perspectiva os estudos de Bobbio definem três níveis básicos de participação política:
O primeiro nível de participação pode ser denominado de presença. Trata-se da forma menos intensa de participação, pois engloba comportamentos tipicamente passivos, como, por exemplo, a participação em reuniões, ou meramente receptivos, como a exposição a mensagens e propagandas políticas. O segundo nível de participação pode ser designado de ativação. Está relacionada com atividades voluntárias que os indivíduos desenvolvem dentro ou fora de uma organização política, podendo abranger participação em campanhas eleitorais, propaganda e militância partidária, além de participação em manifestações públicas. O terceiro nível de participação política será representado pelo termo decisão. Trata-se da situação em que o indivíduo contribui direta ou indiretamente para uma decisão
1 MORAES, 2007, p. 220. 2 FERREIRA FILHO, 2008, p. 118. 3
CANCIAN, Renato. Participação política e cidadania. Disponível em:
política, elegendo um representante político (delegação de poderes) ou se candidatando a um cargo governamental (legislativo ou executivo).4
A participação democrática pode e deve manifestar-se, não somente, por intermédio das ações políticas e jurídicas, mas através do papel da sociedade civil e da esfera pública no cenário político, ou seja, por intermédio de um efetivo exercício da democracia.5
Logo, “o direito de voto é o ato fundamental para o exercício do direito de sufrágio e manifesta-se tanto em eleições quanto em plebiscitos e referendos.”6
Moraes sintetiza as características do voto conforme garantido na vigente Constituição:
a) direito político subjetivo (que não pode ser abolido, sequer por emenda à Constituição, por força do art. 60 § 4º, II, da CF); b) personalidade (só pode ser exercido pessoalmente, não há a possibilidade de se outorgar procuração para votar); c) obrigatoriedade formal do comparecimento ( ressalvados os maiores de setenta anos e os menores de dezoito anos, é obrigatório o comparecimento às eleições, sob pena de multa); d) liberdade (comparecendo às eleições, o cidadão é livre para a escolha do candidato, ou, se desejar, para anular o sue voto ou votar em branco); e) sigilosidade (o voto não deve ser revelado nem por autor, tampouco por terceiro fraudulentamente); f) direito (os eleitores elegerão, no exercício do direito de sufrágio, por meio do voto, por si, sem intermediários, seus representantes e governantes); g) periodicidade (a Constituição, ao consagrar o voto como cláusula pétrea, no seu artigo 60, § 4º, II, garante a periodicidade de sua manifestação, assegurando, com isso, a temporalidade dos mandatos no nosso Estado); h) igualdade (o voto de cada cidadão tem o mesmo valor no processo eleitoral, independentemente de sexo, cor, credo, idade, posição intelectual, social ou econômica – ‘um homem, um voto’).7
Para Silva “o direito de sufrágio exerce-se praticando atos de vários tipos. No que tange à sua função eleitoral, o voto é o ato fundamental de seu exercício, que se manifesta também como ato de alguma função participativa: plebiscito e referendo.”8
O atual ordenamento jurídico constitucional traz essas duas formas de participação popular nos negócios do Estado, divergindo, contudo, basicamente, em virtude do momento de suas realizações.
Em quanto plebiscito é uma consulta prévia que se faz aos cidadãos no gozo de seus direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional, o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para retificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe
4
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco, Dicionário de política I. Brasília: Universidade de Brasília, 1998. p. 888.
5
MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. O princípio democrático no ordenamento jurísico brasileiro. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=62>. Acesso em: 27 setembro 2010.
6
MORAES, 2007, p. 219.
7
Ibid., p. 220.
8
eficácia (condição suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficácia (condição resolutiva).9
Dessa forma, por meio do sufrágio o conjunto de cidadãos de determinado Estado, dotado de capacidade eleitoral, escolhe as pessoas que irão exercer as funções estatais votando, mediante o sistema representativo existente em um regime democrático.
3.2 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
A forma representativa não é a única forma concebível de democracia, embora seja a mais comum, pois, é preciso reconhecer que a participação do povo tem limitações, não podendo abranger todas as decisões dos governos, mas, ao mesmo tempo, é evidente que a participação popular é benéfica para a sociedade, sendo mais uma forma de democracia, a representativa, pode, orientar os governos e os próprios representantes eleitos quanto ao pensamento do povo questões de interesse comum.
“Na democracia representativa, o povo concede um mandato a alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se próprio povo estivesse governando.”10 Os cidadãos do governo representativo, ou de modo mais preciso, os Poderes Executivo e Legislativo, são os representantes temporários, os executores eleitos da vontade geral.
Para Azambuja do seu ponto de vista jurídico, “o regime representativo repousa na presunção legal de que as manifestações da vontade de certos indivíduos ou grupos de indivíduos têm a mesma força e produzem os mesmos efeitos como se emanassem diretamente da nação, em que reside a soberania.”11
Ferraz doutrina que a democracia é de origem bem recente, e constitui as primeiras tentativas daqueles que decidiram planejar suas instituições governamentais. “O controle democrático pelas assembléias cívicas, surgidas na Grécia e na Roma antigas, desapareceram na Idade Média, para reaparecerem na moderna classe média em seu período de ascensão”.12 Em consonância, Mannheim ensina que a classe média “adquiriu a vontade e o
9 MORAES, 2007, p. 230. 10 DALLARI, 1998, p. 156. 11
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado, 38. ed. São Paulo: Globo, 1998, p. 266.
12
poder necessário para controlar os assuntos da comunidade que, durante a era do absolutismo, haviam permanecido nas mãos da nobreza e, ou, da burocracia.”13
Tavares defende sobre a impossibilidade prática do retorno à democracia direta, pois “[...] numa sociedade caracterizada pelo gigantismo populacional, impossível é a democracia indireta, em que todos tenham a possibilidade de, efetivamente, exercer o Poder.”14
Tão logo, nos dias de hoje, tinha de haver uma forma de o povo ser soberano, decidir e ter poder, mesmo sendo numeroso e espalhado em um grande território, tornar-se viável recorrer à democracia representativa. Sendo que esse é o regime comum de governo nos Estados modernos.
Para tanto, na democracia semidireta “[...] mesclam-se institutos jurígenos concernentes a manifestações do exercício do poder de decisão, onde a soberania popular exterioriza-se mediata e imediatamente.”15 Ou seja, “alternam as formas clássicas de democracia representativa para aproximá-la cada vez mais da democracia direta”16.
Com mais experiência, Montesquieu adotou uma teoria inteiramente diversa do regime representativo, ensinando que a eleição tem por fim, não eleger os representantes da soberania nacional, mas escolher os mais capazes para governar. “O povo é admirável para escolher aqueles a quem deve confiar uma parte de sua autoridade[...]. Mas, saberia ele decidir sobre soluções e assuntos de governo, conhecer o momento e a ocasião de executá-las? Não, não o saberia”.17 É uma seleção.
Sobre esses ensinamentos educa Bonavides que: “Dizia Montesquieu, um dos primeiros teóricos da democracia moderna, que o povo era excelente para escolher, mas péssimo para governar. Precisava o povo, portanto, de representantes, que iriam decidir e querer em nome do povo”.18 Assim, no interesse de todos, essas decisões devem ser confiadas aos mais capazes, aos representantes do povo.
Mas todo e qualquer homem tem a capacidade de identificar, no seu círculo de convívio, esses que são mais capazes. Por isso, optou-se por uma forma representativa de democracia, na qual a vontade do povo seria expressa nos órgãos competentes pelos seus
13
MANNHEIM, Kal. Liberdade, poder e planejamento democrático. São Paulo: Mestre Jou, 1972, p. 199-200.
14
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 996.
15
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 60.
16
BONAVIDES, 1999, p 274.
17
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. vol. 2. São Paulo: Brasil editora, 1960, p. 210.
18
representantes. Assim, o remédio para a democracia, fundada e legitimada no consentimento dos cidadãos, tinha que ser através de um regime representativo.
Reconhece-se um sistema representativo quando prevalece a vontade da coletividade. Para Ferraz,
A democracia representativa tem, como característica fundamental, todas as decisões coercitivas dos cidadãos, comumente chamadas de 'vontade do povo', de um modo geral, tomadas, não diretamente de cada cidadão ou cidadã, mas por pessoas escolhidas por eles para onde convergem as reivindicações e partem as decisões coletivas principais.19
Toda democracia repousa da vontade popular no que tange à fonte e exercício do poder. O conceito de democracia como visto antes se fundamenta na existência de um vínculo entre povo e poder. A forma, mais eficaz, pela qual o povo participa do poder, é na democracia representativa, que se fundamenta na soberania popular, como fonte de poder legítimo do povo; na vontade geral e o sufrágio universal resguardados pela Constituição brasileira.
3.3 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA
O direito ao sufrágio é fundamentado pela capacidade de votar e de ser votado, representando, assim, a essência dos direitos políticos positivos. O direito ao sufrágio deve ser visto sob dois aspectos: capacidade eleitoral ativa e capacidade eleitoral passiva.
Na breve definição de Silva,
[...]os direitos políticos positivos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais. Eles garantem a participação do povo no poder de dominação política por meio das diversas modalidades de direito de sufrágio: direito de voto nas eleições, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participação popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de propor ação popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos.20
A capacidade eleitoral ativa é a que garante ao nacional o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos, e o direito de alistar-se como eleitor
19
FERRAZ, 1994, p. 56.
20
(alistabilidade). Nos termos expressos da Constituição Federal de 1988, “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular”.21
No Brasil, aquisição dessa capacidade dá-se com o alistamento realizado perante os órgãos competentes da Justiça Eleitoral, a pedido do interessado (não há inscrição de ofício no Brasil). É, pois, como o alistamento eleitoral que o nacional adquire a capacidade eleitoral ativa (direito de votar).
Ademais, consoante os ensinamentos de Paulo e Alexandrino sobre a aquisição capacidade eleitoral:
[...] a obtenção da qualidade de eleitor, comprovada por meio da obtenção do título de eleitor, dá ao nacional a condição de cidadão, tornando-o apto ao exercício de direito políticos, tais como votar, propor ação popular, dar início ao processo legislativo das leis (iniciativa popular) etc. Entretanto, a obtenção do título de eleitor não permite ao cidadão o exercício de todos os direitos políticos. O gozo integral de tais direitos depende do preenchimento de outras condições que só gradativamente se incorporam ao cidadão. É o que acontece, por exemplo, com direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva), que não é adquirido com o mero alistamento eleitoral.22
Enfim, todo o elegível é obrigatoriamente eleitor; porém, nem todo eleitor é elegível. Em outras palavras: todo aquele que possui a capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) possui também, a capacidade eleitoral ativa (alistabilidade). Porém, nem todo aquele que dispõe de capacidade eleitoral ativa é detentor de capacidade eleitoral passiva. Por exemplo, o analfabeto e o menor entre dezesseis e dezoito anos possuem a capacidade eleitoral ativa (alistabilidade); porém, não dispõe da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade).
Segundo o artigo 14, § 1º, da Constituição Brasileira que traz o alistamento eleitoral e voto, como obrigatórios para os maiores de dezoito anos e facultativos para os analfabetos, maiores de setenta anos, maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, como também, no parágrafo 2º do mesmo dispositivo constitucional não permite o alistamento dos estrangeiros e, durante o serviço militar, dos conscritos, como pode ser visto:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...] § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de
21
BRASIL, 1988.
22
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 238.
dezoito anos. § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.23
Portanto, é obrigatório aos que se enquadram na hipótese, não só a promoção de seu alistamento perante os órgãos da Justiça Eleitoral, mas também seu comparecimento formal, votando, nas eleições. Assim, a essência do voto, também se demonstra como um dever sóciopolítico, pois o cidadão tem dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime representativo, concretizando uma verdadeira democracia.
3.4 CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA
Assim como a capacidade eleitoral ativa diz respeito ao direito de votar (alistabilidade), a capacidade eleitoral passiva diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). Para Motta e Barchet a “capacidade eleitoral passiva corresponde ao direito de ser votado, ao direito de concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo e Legislativo e, caso eleito, a ser investido no mandato respectivo.”24
Para Moraes, capacidade eleitoral passiva ou elegibilidade “consiste na possibilidade de o cidadão pleitear determinados mandatos políticos, mediante eleição popular [...] desde que preenchidos certos requisitos.”25
É verdade que a condição de eleitor é indispensável para ser alcançada a condição de elegível (todo elegível é eleitor; não há elegível que não seja, também, eleitor). Porém, não basta ser eleitor para ser elegível, porquanto é exigido o cumprimento de outros requisitos para a elegibilidade. O parágrafo 3º, do artigo 14 da Constituição brasileira estabelece como requisitos,
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e
23
BRASIL, 1988.
24
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 236.
25
um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.26
Logo, são requisitos de elegibilidade: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e observância da idade mínima, conforme o cargo disputado. Quem possui todos estes requisitos é detentor de elegibilidade.
Além do cumprimento das condições de elegibilidade, para que o cidadão possa ser eleito é indispensável que ele não se enquadre em nenhuma das hipóteses de inelegibilidade. Moraes conceitua inelegibilidade como:
[...]ausência de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condição de ser candidato e, conseqüentemente, poder ser votado, constituindo-se, portanto, em condição obstativa ao exercício passivo da cidadania. Sua finalidade é proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, conforme expressa previsão constitucional (art. 14, § 9º). A Constituição estabelece, diretamente, vários casos de inelegibilidade no art. 14, §§ 4º a 7º, normas estas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, além de permitir que lei complementar estabeleça outros casos (Constituição Federal, art. 14, § 9º. A lei complementar correspondente é a Lei Complementar nº 64/ 90), com a mesma finalidade acima descrita.27
Ferreira Filho justifica inelegibilidade como:
[...]medida destinada a defender a democracia contra possíveis e prováveis abusos. Em sua origem, na constituição de 1934, aparecia ela como medida preventiva, ideada para impedir que principalmente os titulares de cargos públicos executivos, eletivos ou não, se servissem de seus poderes para serem reconduzidos ao cargo, ou para conduzirem-se a outro, assim como para eleger seus parentes. Para tanto, impedia suas candidaturas, assim como a de cônjuges ou parentes, por certo lapso de tempo. A constituição de 1946 não tornou inelegíveis senão aqueles que, pelos cargos que ocupavam ou por funções, teriam possibilidade de exercer influência indevida nos pleitos, em benefício próprio ou de familiares que eram também colhidos pela inelegibilidade.28
É claro, pois que as inelegibilidades visavam apenas a impedir o abuso de cargos públicos. O direito posterior não abalou essa orientação, mas estendeu a inelegibilidade a outras situações.
Os direitos que correspondem às previsões constitucionais que restringem o acesso do cidadão à participação nos órgãos governamentais, por meio de impedimentos às candidaturas tratam-se, pois, de direitos políticos negativos. Silva conceitua como:
26 BRASIL, 1988. 27 MORAES, 2007, p. 229. 28 FERREIRA FILHO, 2008, p. 118.
[...] àquelas determinações constitucionais que, de uma forma ou outra, impõem privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos precisamente porque constituem no conjunto de regras que negam ao cidadão o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade política-partidária, ou de exercer função pública.29
Portanto, os direitos políticos negativos compõem-se, das regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária (suspensão), da totalidade dos direitos políticos de votar (capacidade eleitoral ativa) e ser votado (capacidade eleitoral passiva), bem como daquelas regras que determinam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias: as inelegibilidades. Descrevem-se, em momento oportuno, os casos de suspensão dos direitos políticos.
3.5 PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Como visto, o cidadão pode, excepcionalmente, ser privado dos direitos políticos, em definitivo ou temporariamente, o que importará, com efeito, imediato, a perda da cidadania política. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou torna-se inalistável para tal, assim, como conseqüência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor.
Para Bulos a privação dos direitos políticos se divide em perda e suspensão e assim se diferenciam:
Pela linguagem constitucional, diz-se perda a privação definitiva dos direitos políticos positivos, ensejando ao indivíduo o término de sua condição de eleitor e de todos os direitos decorrentes de sua cidadania [...] já a suspensão é a privação temporária daqueles direitos de votar e ser votado, configurando autêntica medida transitória que só dura enquanto persistir o motivo que a ensejou. Findados tais motivos, a providência efêmera deixa de existir, readquirindo o cidadão os direitos políticos suspensos.30
A privação definitiva denomina-se “perda” dos direitos políticos; a temporária é a sua “suspensão”. A constituição veda a cassação de direitos políticos, e só admite a perda e suspensão nos casos indicados nos incisos do artigo 15, ou seja,
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SILVA, 2007, p. 212.
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