1
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
FLÁVIO RODRIGUES DE SOUSA FILHO
MEDIAÇÃO E OUTROS MÉTODOS CONSENSUAIS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
FORTALEZA
2013
2
FLÁVIO RODRIGUES DE SOUSA FILHO
MEDIAÇÃO E OUTROS MÉTODOS CONSENSUAIS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Trabalho de Conclusão de Curso
submetido à Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Ceará,
como
requisito
parcial
para
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Área de concentração: Direito
Processual Civil.
Orientador:
Prof.
Regnoberto
Marques de Melo Júnior
FORTALEZA
2013
3
FLÁVIO RODRIGUES DE SOUSA FILHO
MEDIAÇÃO E OUTROS MÉTODOS CONSENSUAIS DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, em conformidade com os atos normativos do MEC e do Regulamento de Monografia Jurídica aprovado pelo Conselho Departamental da Faculdade de Direito da UFC. Área de concentração: Direito Processual Civil.
Aprovado em: ____/____/______.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Prof. Regnoberto Marques de Melo Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Prof. Camilla Araújo Colares de Freitas
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Prof. Jacqueline Maria Cavalcante da Silva
4 "A menos que modifiquemos a
nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo."
Albert Einstein
Examinai tudo. Retende o bem. Tessalonicenses - 5, 21
5 AGRADECIMENTOS
Antes de tudo sou grato a Deus por ter me ofertado a vida e a possibilidade de obter grandes conquistas ao lado de pessoas tão especiais com quem tive o prazer de conviver desde o início de minha existência.
Agradeço ainda aos meus pais, Flávio Rodrigues de Sousa e Maria Aurilese Melo de Sousa, que sempre acreditaram em minha capacidade e me mostraram que eu poderia alcançar todos os meus sonhos, desde que, de forma justa e honesta, eu me esforçasse em prol daquele objetivo.
Não poderia esquecer de agradecer também aos meus avós maternos, Olavo Beserra Melo e Adelina Costa Melo por sempre estarem presentes em todas as minhas conquistas. Além disso, agradeço a minha avó paterna, a quem não tive a honra de puder conhecer melhor, mas sei que onde ela estiver estará me abençoando e vibrando com todas as minhas conquistas.
Agradeço também a minha bela namorada, Dirlene Alves Pinheiro, a quem tive a honra de conhecer durante o período de faculdade e que, sem sombra de dúvida, será minha eterna companheira.
Além disso, agradeço a toda minha família, tios, tias, primos, primas e, em especial, a minha irmã, que se Deus quiser, será a próxima bacharela em Direito da família.
Aproveito a oportunidade para agradecer aos professores e amigos que tive em todas as instituições de ensino por onde passei, Núcleo Educacional Madre Paulina, Colégio da Polícia Militar do Ceará e Farias Brito, tenho certeza que todos vocês contribuíram para minha formatura como bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará e para a formação do caráter que levarei por toda minha vida.
Agradeço aos meus amigos de faculdade, em especial Gilberto Antônio, Yuri Teles e Laíse Cristina, com quem tive o prazer de dividir diversos aprendizados durante os 5 anos de curso. E homenageio o Dr. Diego Marcelo, o aluno mais elegante de todos os tempos desta faculdade, que não nos deu a honra de puder parabenizá-lo ao fim do curso, já que Deus tinha um projeto maior para ele.
Agradeço ainda aos meus colegas do 2º JECC que trabalham ao meu lado todos os dias em prol de uma melhor prestação jurisdicional à sociedade.
Finalmente, agradeço a todas as pessoas que, apesar de não terem sido mencionadas, participaram de alguma maneira desse sonho que estou concretizando.
6
Resumo
O presente Trabalho de Conclusão de Curso objetiva a pesquisa e a análise detalhada dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, com ênfase na Mediação, como modelos aliados ao Poder Público, especialmente ao Judiciário, e aptos a ampliar o acesso à justiça, de forma mais humana, equânime, legítima, e capazes de produzir desfechos idôneos a gerar efetiva satisfação para todas as partes em um litígio. Demonstrando ainda a total necessidade que há em se buscar alternativas que possam de forma adequada e célere atender ao contingente conflitivo atual diante da crise que o Poder Judiciário enfrenta.
7
Abstract
This Work of Course Conclusion aims the research and detailed analysis of Alternative Methods of Dispute Resolution, with emphasis on Mediation as models allied to the Government, especially the Judiciary, and able to expand access to justice, in a more human , equitable, legitimate way, and capable of producing effective outcomes suitable to generate satisfaction for all parties in a dispute. Demonstrating yet the total need to seek alternatives that can adequately and promptly meet the current conflictive quota due to the crisis that faces the Judiciary Branch.
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Sumário
1. INTRODUÇÃO...09
2. A TEORIA DO CONFLITO E A CRISE DA JURISDIÇÃO...10
2.1. O Conflito...10
2.2. Causas do Conflito...12
2.3. Tipos de Conflito...13
2.4. Fases do Conflito...13
2.5. O Conflito no Contexto Brasileiro...14
2.6. A Mentalidade Adversarial da Sociedade Brasileira...16
2.7. Crise do Poder Judiciário Brasileiro...17
3. OS MÉTODOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS COMO EFETIVADORES DO ACESSO À JUSTIÇA...19
3.1. O Acesso à Justiça...19
3.2. Ondas Renovatórias do Acesso à Justiça...21
3.3. Busca por Soluções para um Efetivo Acesso à Justiça...23
3.4. Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos...25
3.4.1. Arbitragem...25
3.4.2. Conciliação...26
3.4.3. Mediação...28
4. O PROCESSO DE MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO CONSENSUAL PARA SOLUCIONAR E PREVENIR CONFLITOS...29
4.1. Conceito e Objetivos...29
4.2. Evolução Histórica...30
4.3. Características...32
4.4. Fases...33
4.5. A Importância da Mediação na Solução e Prevenção de Conflitos...35
4.6. Projeto de Lei...36
4.7. Projeto de Mediação no 2º JECC...37
5. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS...39
9
1. Introdução
Diante da crise que assola o Poder Judiciário, como poderá o Estado reverter o quadro e demonstrar ser capaz de contornar os conflitos de uma sociedade tão plural, repleta de desigualdades e discriminações, conseguindo estabelecer uma contínua paz social?
Essa é a grande indagação que hodiernamente é feita entre os estudiosos e operadores do direito. Entretanto, esse é o início do caminho para que se possa fazer uma reflexão sobre os métodos consensuais de resolução de conflitos, com destaque para a mediação que possui características capazes não só de resolver, mas também de prevenir conflitos.
Todavia, antes de trabalharmos melhor esses meios consensuais, é de suma importância compreender amplamente o conflito e a mentalidade adversarial, além da crise que assola a jurisdição brasileira, pois a melhor forma de encontrar soluções é focar no cerne do problema. Após isso, serão tratados de forma genérica os métodos e como eles poderiam auxiliar de forma célere e efetiva a busca por uma justiça ampla e irrestrita.
Por fim, será tratada a mediação de conflitos, seu conceito, seus objetivos, sua evolução histórica, suas características, suas fases e sua importância na solução e prevenção de conflitos, auxiliando o Judiciário no sentido de evitar a escalada da violência e na busca pela paz social. Para que sejam comprovados os efeitos práticos, serão apresentados dados de um projeto de mediação de conflitos iniciado no 2º semestre de 2011 no 2º Juizado Cível e Criminal da Comarca de Fortaleza que vem disseminando uma mentalidade pacífica e consensual na resolução de conflitos.
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2. A Teoria do Conflito e a Crise da Jurisdição
2.1.
O ConflitoO homem sempre luta pela conquista da felicidade não vivendo isoladamente e sempre praticando as suas ações sociais para satisfazer os seus interesses, agindo com dois ou mais indivíduos e acreditando que terceiros agirão socialmente de modo que satisfaçam os seus objetivos. Daí surge a relação social.
As relações sociais podem ser classificadas em harmônicas ou conflituosas. No entanto, na maior parte das vezes, a harmonia tende a predominar sobre o conflito. A exceção ocorre na ausência do equilíbrio social1. Equilíbrio esse que, segundo Hobbes, só foi atingido após o contrato social. O estado da natureza anterior ao referido contrato tinha como características predominantes: a anarquia, o caos e a guerra de todos contra todos. A partir da limitação da liberdade individual em detrimento da liberdade coletiva proposta no pacto atingiu-se a pacificação social2.
A palavra conflito pode ser literalmente definida como a oposição vivida pelo indivíduo entre os seus impulsos e as interdições sociais3. Tem como termos semelhantes: embate, luta, combate, colisão, controvérsia, discórdia, confronto, disputa, competição, guerra, concorrência, contraste, litígio, lide, oposição de ideias, de valores, de sentimentos, entre outros termos.
Conforme dito antes, ao longo dos tempos, o homem sempre lutou para fazer com que seus interesses sejam plenamente satisfeitos. Interesses esses que podem ser materializados através de bens. Diante disso, pode-se afirmar que as duas balizas da relação de interesse são o homem e o bem. Sendo que o homem procura saciar suas carências, o que seria o interesse, e os bens são as vias ou meios que ele obtém para se saciar.
Todavia, há uma restrição na quantidade de bens disponíveis ao homem e é justamente essa carência de bens que faz surgir o conflito. Sendo assim, já
1
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 22.
2
MARILLAC, Luisa de. O Direito entre togas, capas e anéis. Porto Alegre: Editora Nuria Fabris, 2009, p.18.
3
BUENO, Francisco da Silva. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11 ed. 10ª tiragem. Rio de Janeiro: FAE, 1986, p. 287.
11 que a vontade dos seres humanos é interminável e os bens limitados, a sociedade passou a disciplinar conflitos existentes acerca dos bens.
O conflito surge então quando a necessidade de um indivíduo afastar a realização da necessidade de outro indivíduo ou pelo menos quando eles acharem que as realizações de suas necessidades se excluem mutuamente. Diante disso, teve de haver a regulamentação da vida em sociedade, pois a solução encontrada estava surgindo sempre da violência, ou seja, a vontade do mais forte era imposta ao mais fraco.
Devido a essa forma de resolução de querelas através da violência a figura do conflito passou intuitivamente a gerar uma imagem negativa e aterrorizante apesar dessa nem sempre ser a mais correta. Diante disso, foram elaboradas regras para pelo menos minimizar a selvageria que se gerava em torno das problemáticas.
O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis4.
O conflito surge então relacionado ao interesse, sendo que aquele decorre desse. Conforme dito, os seres humanos possuem carências e buscam satisfazê-las e na busca pela satisfação acabam por entrar em choque com outros indivíduos gerando um contexto indefinição perante os bens pretendidos. Daí decorre a aflição e a angústia que tanto são individuais quanto sociais, pois geram um temor do surgimento de infelicidade social.
Importante salientar que uma situação conflituosa entre interesses de uma mesma pessoa não tem relevância já que essa seria capaz de solucionar a situação ao fazer um sopesamento de interesses submetendo um a outro.
Uma das maiores características do conflito diz respeito à resistência de uma das partes em atender a pretensão da outra, pois na concepção daquela abrir mão de seu interesse para atender ao interesse alheio seria uma demonstração de inferioridade ou de derrota. Sendo assim, o conflito de interesses seria o elemento material da contenda enquanto os elementos formais seriam a pretensão e a resistência entre os sujeitos do conflito.
Portanto, são tratados conflitos entre indivíduos distintos com interesses diversos, já que o emprego da violência na resolução dos conflitos enfraquece os laços sociais e vai de encontro ao próprio contrato social proposto por Hobbes.
4
Cf. YARN, Douglas H, Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco: Ed. Jossey Bass, 1999, p. 113.
12 Assim, meios pacíficos de resolução de conflitos seriam um interesse coletivo e é a causa de surgimento do próprio Direito.
2.2.
Causas do ConflitoO conflito pode ser gerado por inúmeras causas. Dentre as várias, é plausível indicar5:
- Experiência de frustração de uma ou ambas as partes: incapacidade de atingir uma ou mais metas ou de realizar e satisfazer os seus desejos, por algum tipo de interferência ou limitação pessoal, técnica ou comportamental;
- Diferenças de personalidade;
-Metas diferentes: é muito comum estabelecermos metas ou objetivos a serem atingidos e que podem ser diferentes dos de outras pessoas, o que nos leva à geração de tensões;
- Diferenças em termos de informações e percepções: pode ter uma forma diferente de ver as coisas;
Além das supracitadas, a mudança é outra causa geradora de bastantes conflitos, pois sempre há uma grande resistência relacionada a essas. No entanto, muitas vezes ela pode provocar melhoras significativas o que faz com que não possa ser tratada como vilã. Independente de positiva ou negativa é sempre importante que a mudança seja implantada de forma gradativa para que os indivíduos possam passar por um período de adaptação tanto relacionado à implantação quanto à materialização.
5
NASCIMENTO, Eunice Maria; EL SAYED, Kassem Mohamed. Administração de Conflitos. In_____Volume V - Gestão do Capital Humano, Coleção Gestão Empresarial - FAE Business School, Curitiba, Editora Gazeta do Povo, 2002, Cap. 4, p.47-56.
13
2.3.
Tipos de ConflitoOs conflitos podem ser traduzidos como um “enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espécie que manifestam, uns a respeito dos outros, uma intenção hostil, geralmente com relação a um direito” 6. Eles ocorrem em diferentes níveis que variam de acordo com o grau de organização e da intensidade das emoções de cada parte. Os níveis são: latentes, emergentes e manifestos7.
Os latentes se diferenciam por uma tensão que ainda não foi bem desenvolvida, muitas vezes nem as próprias partes envolvidas estão cientes da existência de um conflito buscando se manifestar. Ele é sufocado e, por isso, gera certo desconforto interno8 que precisa ser cessado. Geralmente ocorrem em relacionamentos pessoais.
No entanto, existem discussões em que há o reconhecimento do cerne do problema, resta evidente haver algo errado ou injusto, porém não se conseguiu ainda chegar a um método para solucionar a controvérsia, ou seja, as partes não descobriram como agir para deter a discordância. Esse tipo de conflito é denominado como emergente e costuma vir a ocorrer em relações de trabalhistas.
Existe ainda o conflito denominado manifesto que ocorre quando já se definiu completamente não só o embaraço, mas também as partes já entraram em uma discussão relacionada ao problema. É comum se exemplificar esse tipo de conflito com os litígios de natureza familiar, como divórcio e guarda de filhos9.
2.4.
Fases do ConflitoO conflito pode ser caracterizado como um processo definido e reconhecido como característico do ser humano, composto por sequências de eventos ou estágios. Dessa forma, assim como existe o “ciclo da vida”, existe o “ciclo do
6
BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENLGER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: Alternativas à Jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.45.
7
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 22.
8
CASTALDI SAMPAIO, Lia Regina; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Editora Brasiliense, 2007, p. 31.
9
MOORE, Christopher W. The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict. San Francisco, CA: Jossey-Bass, 2003.
14 conflito”10. Podendo o referido ciclo ser dividido em fases, são elas: o conflito latente, a iniciação, a busca de equilíbrio de poder, o equilíbrio de poder e a ruptura do equilíbrio11.
O conflito latente, que já foi explanado no tópico anterior, trata da fase em que muitas vezes as partes ainda não estão cientes da existência de um conflito ou caso estejam ainda há uma supressão do desconforto.
A fase de iniciação guarda bastante similaridade com o conflito emergente já que tem início quando um anseio se sobrepõe ao outro. Todavia, não há ainda uma previsão de um meio de superação do conflito.
A fase posterior seria a de busca por um equilíbrio que começa a partir de ações praticadas pelos conflitantes, porém quando se chega o equilíbrio de poder um dos litigantes é beneficiado ou provoca modificações favoráveis a si o que gera como consequência uma ruptura do equilíbrio.
2.5.
O conflito no Contexto BrasileiroA sociedade brasileira contemporânea, de aproximadamente um século até os dias hodiernos, tem demonstrado uma procura ininterrupta pelo crescimento econômico como forma de encontrar um desenvolvimento social. O que está se buscando é alcançar meios que possibilitem o progresso no campo econômico e, a partir daí, obter melhorias no âmbito social. Sendo assim, como consequência vem passando por fortes transformações, refletindo na apresentação de grande diversidade nas relações sociais, de sorte a ocasionar um aumento de conflitos relacionais12, que, são conflitos interpessoais, ou seja, entre dois ou mais indivíduos13. Portanto, a sociedade passou a vivenciar novos conflitos, os quais atingiram alto grau de complexidade, exigindo, assim, a efetiva compreensão da realidade social para sua adequada solução14.
10
CASTALDI SAMPAIO, Lia Regina; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Editora Brasiliense, 2007, p. 30.
11
CASTALDI SAMPAIO, Lia Regina; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Editora Brasiliense, 2007, p. 31.
12
SILVA, Luciana Aboim Machado Gonçalves da . A mediação como instrumento de acesso à justiça. Síntese Trabalhista, São Paulo, v. 17, 2006, p. 12-20.
13
SHINE, Sidney. O conflito familiar transformado em divórcio. In: AGOSTINHO, Marcelo Lálaki; SANCHEZ, Tatiana Maria. Família, Conflitos, Reflexões e Intervenções. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2002.
14
15 O governo brasileiro, assim como o de outros países em desenvolvimento, sempre busca mostrar ao mundo o crescimento da capacidade e estabilidade econômica com o objetivo de captar investimentos externos que não têm sido suficientes para a solidificação da paz social, pois diversos conflitos estruturais que se evidenciam não são solucionados. Assim, torna-se cada vez mais evidente a urgência por medidas efetivas que gerem melhorias no plano social.
As transformações sociais, políticas e econômicas apenas intensificaram o cenário de grande desigualdade social que faz com que muitas pessoas se sintam excluídas da sociedade. Ocorrem conflitos a todo instante, porém a grande maioria é resultante dos problemas mais centrais e profundos da triste realidade do nosso país.
No entanto, gradativamente, vem ocorrendo o processo de democratização das atividades públicas acompanhada por um crescimento dos direitos fundamentais do indivíduo e o estabelecimento de garantias processuais para defendê-los manifesta em nosso país através da Constituição Federal de 1988, já que vários dos seus artigos dispõem sobre proteções ou direitos antes implícitos ou não aplicados ao cotidiano dos cidadãos.
Diante dessa modificação jurídica, houve um aumento de procura pelo Poder Judiciário, tornando-o paulatinamente indispensável na defesa dos direitos fundamentais. Apesar do fato de que os mecanismos do Poder Judiciário são morosos e possuem valores muito elevados o que acaba por intimidar o litigante na procura por seus direitos. Apesar disso, percebe-se que a procura pelo Judiciário continua crescente, pois as pessoas acreditam que os juízes possam, através das sentenças judiciais, resolver todos os seus problemas. Isso comprova a dependência que os cidadãos brasileiros possuem em relação às autoridades. Ao demandarem que um terceiro venha trazer as soluções para seus problemas, as pessoas estão retirando de si a responsabilidade pela construção de suas trajetórias de vida. Além disso, diversas vezes tal fato concorre para o não cumprimento da sentença, já que a decisão, não sendo elaborada com a participação das partes envolvidas no litígio, desagrada, geralmente, pelo menos uma das partes envolvidas na lide15.
15 WATANABE, Kazuo. Modalidade da Mediação. In: MEDIAÇÃO: um projeto inovador. Brasília:
16 Os diversos problemas sociais, as profundas desigualdades e discriminações recorrentes em nossa sociedade, desencadeiam uma escalada de violência em todos os segmentos sociais. O referido problema ainda é acentuado pelo aumento da descrença nas autoridades que eram vistas como pessoas gabaritadas para pelo menos conter essa escalada. Isso acaba por fazer com que pessoas de bem enxerguem na violência uma forma justificável de resolver vários de seus problemas.
2.6.
A Mentalidade Adversarial da Sociedade BrasileiraÉ manifesta a característica em todas as camadas da sociedade brasileira em ir ao encontro do Poder Judiciário para buscar a solução para os seus conflitos. Existe uma noção binária, contida na ideia do ganhar ou perder, da luta entre uma parte e outra, é característica de uma mentalidade adversarial, que está culturalmente arraigada em nossa sociedade e pode ser percebida nas formas como as pessoas lidam com os impasses da vida cotidiana em todos os seus aspectos16.
Ocorre que nas disputas judiciais todos saem perdendo. Mesmo os que vencem já não saem tão contentes pelo desgaste emocional que geram e a que se sujeitam. Inicialmente, é muito interessante a possibilidade de deixar que um terceiro possa solucionar aquele conflito no lugar das partes, porém, ao longo do tempo, acaba gerando certo desconforto aos indivíduos o fato de em todos os problemas que surgem terem de ser submetidos à visão de mundo de um terceiro e às suas decisões.
Essa mentalidade adversarial, em que só existem vítimas ou vilões, que é predominante em nossa sociedade, apenas fomenta o surgimento de mais conflitos e consequentemente mais violência. A ideia do ganhar processos e não do auxiliar na solução de controvérsias apenas reforça essa noção equivocada e a ineficácia dos processos judiciais.
16
ANDRADE, Cleide Rocha de. A Mediação de Conflitos Familiares na Justiça: uma Saída Singular. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.38, out/nov., 2006.
17
2.7.
Crise do Poder Judiciário BrasileiroA função essencial do Poder Judiciário é a busca da realização da Justiça. Aplicando a lei ao caso concreto, o Poder Judiciário torna-se o principal garantidor da efetivação dos direitos individuais e coletivos e, consequentemente, guardião das liberdades e da cidadania. Entretanto, nosso sistema Judiciário passa por uma terrível crise interna.
A cultura litigiosa da nossa sociedade e a parcial democratização do acesso ao Poder Judiciário acaba por gerar um excessivo número de demandas e, por conseguinte, três consequências imediatas: morosidade processual, perda de qualidade das decisões e perda da crença da população nas autoridades judiciárias.
Além da situação exposta, é visível um total descompasso entre o formalismo processual e a necessidade de informalidade em diversas circunstâncias. Formalidade que gera mal-estar na apresentação de uma pretensão ao Poder Judiciário, desfazendo qualquer tipo de relação existente entre as partes.
O Poder Judiciário que deveria buscar alcançar a justiça no caso concreto acaba se afastando daqueles que mais precisam de sua tutela. Pode-se observar que dificilmente se obtém de forma satisfatória a pacificação das relações sociais o que acaba por gerar novos litígios.
Nesse contexto de um Judiciário moroso, oneroso, emaranhado, burocratizado e praticamente inacessível à maior parte da população, acrescenta-se a falta de resposta processual para os conflitos próprios de uma sociedade de massa, da coletividade.
Portanto, resta público e notória a crise pela qual passa esse sistema que parece ser uma crise não só do Poder Judiciário, mas do próprio ensino jurídico que forma os servidores ou operadores do direito.
Atualmente, no Brasil, o ensino jurídico adota o sistema da dialética o que não seria um problema se os acadêmicos não fossem treinados para a guerra, o combate, a batalha. São preparados para uma lide onde estão presentes forças conflitantes e opostas, onde apenas uma poderá sair vencedora no final como se estivessem em uma competição. Ou seja, em caso de ganho de uma das partes obrigatoriamente tem de haver derrota da outra.
18 Resta mais uma vez erroneamente incentivado o prisma adversarial, onde o conflito torna-se simplesmente um campo de batalha de lados opostos onde cada parte fará de tudo para obter êxito ao fim do processo que seria justamente a preponderância de seus interesses sobre os da parte adversa.
Algumas inovações processuais, com o intuito de procurar amenizar os problemas do Judiciário, foram inseridas na legislação pátria. Entre elas, podem ser citadas: a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95); os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01); os instrumentos e garantias trazidos pela Constituição Federal de 1988; o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90); inclusive as profundas alterações do Código de Processo Civil de 1973, minirreformas que principiaram em 1994, incluindo-se nestas, a instituição da audiência de conciliação.
No entanto, apesar da importância das referidas mudanças, não se conseguiu gerar resultados que pudessem de alguma forma estancar a crise do Poder Judiciário o que faz com que continue se buscando novas soluções que possam resgatar a crença nesse Poder tão importante para a manutenção da paz social.
19
3. Os Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos como
Efetivadores do Acesso à Justiça
3.1.
O Acesso à JustiçaUm dos direitos mais basilares do indivíduo em prol de uma justiça eficiente, eficaz e que realmente satisfaça os anseios dos cidadãos é o acesso à justiça que tem sido reconhecido em diversas legislações no rol dos direitos e garantias individuais. Diante disso, torna-se um dever estatal a viabilização do acesso à Justiça não apenas formalmente, mas também de forma efetiva, célere e justa, inclusive através de formas alternativas à jurisdição estatal, a qual, como já analisado anteriormente, encontra-se estagnada e lenta.
No Brasil, está positivado na Constituição Federal de 1988 como direito fundamental, em seu art. 5º, XXXV, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”17
. O referido mandamento afirma então que todos os cidadãos têm o direito de postular perante o Estado-Juiz, em prol da pacificação de litígios.
Dessa forma, ressalta-se o sistema da heterotutela como adotado, já que as partes conflitantes, para resolver determinado dissídio, precisam buscar o Estado-Juiz, no intuito de este substituir a vontade daqueles, solucionando o conflito existente, ressalvadas algumas exceções como a legítima defesa da vida e do patrimônio e o estado de necessidade18.
Além disso, ressalvadas as exceções supracitadas, caso algum indivíduo tenha pretensão legítima em face de alguém que nega o seu exercício busque fazer justiça com as próprias mãos sem estar amparado pelas exceções legais, incorrerá no crime denominado exercício arbitrário das próprias razões, capitulado nos arts. 345 e 346 do Código Penal.
Portanto, resta evidente ser, em regra, dever do Estado-Juiz determinar a solução do dissídio, não podendo as partes, por si só, impor a vontade de uma sobre a outra no intuito de resolvê-lo, de forma que deve o Poder Judiciário ser
17
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Diário Oficial da União nº 191-A, 5 de Outubro de 1988.
18
20 acessível a todos, não podendo a lei excluir de sua apreciação lesão ou ameaça a direito, conforme preceitua o princípio do acesso à justiça19.
Todavia, o acesso à justiça já não mais se refere ao simples acesso ao Judiciário (admissão ao processo ou o ingresso em juízo), mas sim à prerrogativa de todo cidadão de poder exigir os seus direitos e solucionar seus conflitos, devendo ser o sistema acessível a todos, sem exceção, e produzir resultados justos20.
Sendo assim, o princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade do Poder Judiciário, descrito no art. 5 º, XXXV, da Constituição Federal, não deve limitar-se somente ao acesso aos tribunais, ou meios equivalentes, pois não há obrigatoriedade das partes solucionarem todos os conflitos via judicial, apenas garante o acesso ao Judiciário para a resolução dos conflitos, assim como não proíbe que as partes busquem outras maneiras, que não a judicial, de solucioná-los.
Resta evidente que, diante da crise que atravessa o nosso Poder Judiciário e buscando proteger o direito dos cidadãos de verem efetivamente resolvidas todas as demandas de forma célere, devemos priorizar a busca por meios alternativos para a solução dos conflitos de interesses. A referida conduta por parte dos estudiosos e das autoridades poderia gerar uma maior democratização do acesso à justiça e um passo largo a caminho de uma verdadeira paz social.
Deve-se destacar, portanto, a relevância, dentro da perspectiva de garantia ao cidadão da resolução de controvérsias, de um meio moderno de efetivo acesso à justiça, de forma célere, justa e eficaz. Já que é crescente a descrença da população no aparato estatal que não vem conseguindo cumprir uma de suas finalidades básicas que é garantir aos cidadãos um sistema jurídico moderno, igualitário e acessível a todas as camadas sociais.
19
NORTHFLEET, Ellen Gracie. Novas fórmulas para solução de conflitos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Judiciário e a Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994.
20
GRINOVER, Ada Pelegrine; CINTRA, Antonio Carlos e DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 39.
21
3.2.
Ondas Renovatórias do Acesso à JustiçaExiste uma grande mobilização da comunidade internacional em prol de proporcionar à população mundial meios que possam ofertar um real acesso à Justiça. Nesse contexto, foram propostas por Mauro Cappelletti e Garth as ondas renovatórias do processo que mostraram ao mundo, através de grande divulgação, a importância em abandonar o dogma da exclusividade estatal na função pacificadora, dando ênfase às soluções alternativas dos conflitos.
Antes de discorrer sobre as referidas “ondas” é de suma relevância destacar que o Direito não se restringe à descrição de normas, formas e procedimento para abertura e prosseguimento de processos, pois devem ser levados em consideração seus gastos, o tempo despendido e a efetiva solução do problema com satisfação das partes envolvidas21.
As soluções propostas foram enumeradas em três “ondas” 22
. Sendo que a primeira fez referência à assistência judiciária, a segunda tem relação com as reformas tendentes a proporcionar representação jurídica aos interesses "difusos" e a terceira se refere ao enfoque de acesso à justiça.
A primeira onda23 se caracteriza pela disponibilização de comissões de agentes privados ou públicos para dar assistência aos cidadãos necessitados e fazer o encaminhamento desses aos serviços do Judiciário buscando proporcioná-los a condução de seus direitos. Daí então, é feita a identificação dos três tipos de assistências: Juridicare, que é a provável opção por um advogado particular, custeado pelo Estado, para os cidadãos desfavorecidos financeiramente; a Defesa Oficial, que possui um quadro de causídicos efetivos e capacitados para prestar serviços aos cidadãos, tanto no tocante à consulta quanto no que se refere à instauração de possíveis processos; e o Modelo Combinado, que é um misto dos dois anteriores se verificando qual o mais adequado a cada caso.
No entanto, deve-se ressaltar que o instituto da assistência judiciária gratuita só atenderia a parcela da população que comprovarem a insuficiência de
21
CAPPELLETTI, Mauro. Movimento Universal de Acesso à Justiça. Traduzido por José Carlos Barbosa Moreira. Revista Forense, n° 326, pág. 121-130. In: LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem – a solução. Rio de Janeiro: Forense/EMERJ, 1994. 207 p. pág. 17.
22 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 31.
23
22 recursos, prestada por profissionais devidamente habilitados, disciplinada pela Lei nº 1.060, de 05 de Fevereiro de 1950.
De acordo com a segunda onda24, pode ser verificado o caráter indispensável desses direitos e interesses de grupos, com ênfase nos interesses difusos e coletivos, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural e ao consumidor. Sendo assim, foi incentivado o pensamento relativo a noções básicas no processo civil sobre o papel dos tribunais, já que não era comum nesse campo do direito serem resguardados os interesses difusos. Portanto, nessa fase foi trabalhado o problema da excessiva carência de representação jurídica dos direitos e interesses difusos dos cidadãos.
Por último, destaca-se a 3ª onda25 que possui enfoque no acesso à justiça tendo por objetivo voltar a sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir conflitos nas sociedades modernas, tendo como método levar em consideração as duas primeiras ondas e enxergá-las apenas como algumas de uma série de possibilidades para a melhoria do acesso. Portanto, não só abrange, como vai além das primeiras, com o emprego, no campo prático de alternativas que substituam o Juízo Estatal, na busca de uma maior acessibilidade à justiça.
Nessa última fase proposta, almeja-se a transformação de todo o aparelho judicial estatal, buscando desburocratizar os tribunais e procedimentos, o que geraria reformas na legislação na busca da efetividade do Judiciário. Além disso, há também a intenção de modificar a mentalidade dos operadores do direito, para que possam ser capazes de encontrar novas formas de fazer justiça, e a solicitação por uma participação social na busca por soluções para os seus conflitos de interesses.
Na procura por meios de acesso à justiça podem ser citados a criação de métodos consensuais de resolução de conflito para decidir as causas judiciais, como a arbitragem, a conciliação e a mediação, já que possuem procedimentos ágeis e eficazes. No entanto, para que isso viesse a funcionar teria de haver a intensificação dos incentivos econômicos para a solução dos conflitos fora dos tribunais26.
24 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 47-66.
25
Idem, p 67-73.
26
23 Nessa óptica, a procura por esses caminhos extrajudiciais, que são meios para se atingir o efetivo acesso à justiça, seria capaz de diminuir a demanda do Judiciário que atualmente passa por uma crise e sofre com a insatisfação e descrença dos indivíduos com a demora da prestação jurisdicional.
Resta evidente ainda que a diminuição da quantidade dos processos que adentram ao Judiciário ocasionaria um salto de qualidade na prestação jurisdicional, não só por haver maior agilidade na prestação, mas também por haver mais tempo para análise dos litígios por parte dos magistrados.
Sendo assim, as ondas renovatórias propostas por Mauro Cappelletti e Garth buscam incentivar a utilização dos métodos consensuais de resolução de conflitos de interesses como forma de gerar maior acessibilidade, celeridade e efetividade no acesso à justiça.
3.3.
Busca por Soluções para um Efetivo Acesso à JustiçaApesar de toda magnitude, o nosso Poder Judiciário passa por uma enorme crise, que já foi exposta nos tópicos anteriores, o que dificulta uma efetividade no acesso à população em geral. Diante disso, há uma enorme preocupação entre os profissionais jurídicos em tornar a resolução da problemática mais célere, diminuindo o lapso temporal da duração do processo em prol de um real acesso à justiça. E, para isso, sem sombra de dúvida, há a necessidade de dar mais importância a outras formas de resolver conflitos entre os indivíduos que desafoguem o Poder Judiciário, pois isso geraria uma desformalização das controvérsias e, consequentemente, maior eficiência e celeridade.
Conforme descrito no tópico anterior, que tratou das ondas renovatórias propostas por Mauro Cappelletti e Garth, pode-se extrair que o acesso à justiça é mais que um direito social sendo a mola mestra do moderno sistema processual e, por conta disso, deve ser priorizado mesmo que tenhamos que redimensionar os métodos da ciência jurídica moderna.
Dentre os métodos alternativos de resolução de conflitos podem ser destacados a arbitragem, a conciliação e a mediação. Todos eles visam a pacificação do conflito mesmo que sendo, muitas vezes, fora da estrutura criada pelo Estado que não tem conseguido cumprir na plenitude sua função pacificadora.
24 Sendo assim, resta evidente que o mais importante é solucionar todas as controvérsias sem levar em consideração quais os meios que estão sendo utilizados, obviamente desde que estejam dentro do âmbito de abrangência da legalidade. Demonstrando-se esses métodos consensuais eficientes o Estado poderia até mesmo incentivá-los e subsidiá-los. Daí então, esses meios alternativos poderiam desobstruir o Judiciário, o que aumentaria a qualidade da prestação jurisdicional, a celeridade das decisões, bem como uma aproximação maior do efetivo acesso à justiça que é papel do Estado, conforme própria Carta Magna.
Diante desse contexto, é evidente a busca por transformação na forma de se aplicar a justiça. Não é que o problema central seja o fato de que o Judiciário esteja completamente defasado e os seus servidores despreparados. Na verdade, o referido Poder exerce uma função de suma importância para a sociedade e nunca será plenamente substituído por nenhuma forma de resolução de conflito. No entanto, para enfrentar a crise que se instaurou no sistema, ele precisa ser auxiliado por outros mecanismos. A arbitragem, a conciliação e, principalmente, a mediação seriam métodos alternativos que não almejam substituir ou concorrer com o Poder Judiciário, mas simplesmente assessorá-lo, pois não deve existir concorrência, e sim cooperação entre eles em prol da pacificação social.
Caso seja entendido dessa maneira, os métodos consensuais de resolução de conflitos exerceriam, sem dúvida alguma, um papel de importância salutar para o progresso das relações entre as pessoas que tem se tornado bastante enfraquecidas em virtude da própria crise e mentalidade adversarial que assola o Poder Judiciário.
Portanto, visando assegurar o acesso à justiça, eclodem os Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos, que tem por objetivo prevenir e solucionar os dissídios, de modo que auxiliam os envolvidos a resolver, amigavelmente, suas lides de diversos níveis de complexidade, sem que seja necessário solicitar a tutela do Estado-Juiz. Dessa forma, nos tópicos posteriores, abordar-se-á sobre esses institutos, com ênfase na mediação de conflitos.
25
3.4.
Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos3.4.1. Arbitragem
A arbitragem é o método consensual de resolução de conflitos que mais se aproxima do processo judicial e, dessa forma, o mais indicado para controvérsias que necessitem de uma decisão e não de um acordo. Caracteriza-se pela resolução de um conflito através de um terceiro que dará uma sentença, apesar de não investido das funções de magistrado. No entanto, a decisão arbitral tem o poder idêntico à convencional, ou seja, faz obrigação entre as partes, mas não colide com o poder judiciário de nenhuma forma.
Tem características muitas vezes opostas ao poder judiciário, pois busca o mínimo de formalização e a máxima celeridade possível, o que são grandes vantagens dentro de um contexto de crise da jurisdição.
No Brasil, a arbitragem hoje é regulada pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e é instituída por meio da convenção arbitral, mediante a aceitação do árbitro, ou dos árbitros, que também será um terceiro, neutro, estranho à lide, indicado livremente pelas partes envolvidas, de comum acordo. Além disso, a escolha do procedimento e da instituição administradora (responsável por auxiliar e acompanhar o procedimento do processo arbitral) também ocorrerá por acordo entre as partes, porém caso não haja nenhum acordo a respeito caberá ao árbitro a decisão.
Deve-se destacar a importância da autonomia da vontade das partes durante o procedimento arbitral e ainda o fato dela ser norteada por alguns princípios, dentre eles: contraditório, ampla defesa, imparcialidade e livre convencimento do árbitro (que no caso do procedimento estatal seria juiz). Porém, as regras estabelecidas não podem violar os bons costumes e a ordem pública, pois caso isso ocorra terá o condão de anular todo procedimento.
Conforme já citado, a sentença proferida pelo árbitro guarda similitude com a sentença proferida no processo de conhecimento do Poder Judiciário, possuindo inclusive a mesma eficácia, já que caso não tenha ocorrido procedimento diferente do pactuado e não tiver nulidades, tem caráter de coisa julgada, sendo irrecorrível e constituindo-se em título executivo. Dessa forma, impede que a parte derrotada venha a recorrer da decisão arbitral.
26 Outros aspectos relevantes da arbitragem dizem respeito à celeridade, qualidade técnica das decisões e sigilo. Por conta disso, apresenta-se hodiernamente como um método totalmente capaz e utilizável, que pode ser encarado como uma forma consensual de resolução de conflitos com celeridade e efetividade processual. No entanto, é relevante salientar o fato da arbitragem só puder ser utilizada na resolução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.
Já decorre um lapso temporal considerável desde a implantação da arbitragem no Brasil, porém o referido instituto não vem sendo tão bem aproveitado pelos operadores do Direito que ainda parecem desconhecer a importância de seus métodos para uma célere e efetiva prestação jurisdicional.
3.4.2. Conciliação
É um método autocompositivo, onde um profissional habilitado intervém, através de técnicas negociais, para auxiliar partes conflitantes na busca por um acordo27. A intervenção do conciliador concentra-se no objeto da disputa. Ele busca o convencimento das partes para chegar a uma saída para o litígio existente, em busca de uma perspectiva de direito. Não é o conciliador, no entanto, que coloca fim à disputa, já que a vontade das partes será respeitada e somente ela poderá fazer com que o litígio seja resolvido. Ao profissional cabe apenas propor e encaminhar as possíveis formas de contornar a problemática, deixando a solução às partes28.
Por meio da conciliação, objetiva-se a desformalização do processo como método consensual de resolução de litígios, através de uma solução pacífica, capaz de desafogar o Judiciário. O referido instituto goza de imenso prestígio, não só pelos resultados alcançados no cotidiano forense, mas também em virtude da morosidade da prestação jurisdicional, que gera enorme descrença do jurisdicionado na resolução da demanda pelo Poder Judiciário. Além disso, o acordo firmado entre as partes pressupõe a aceitação mútua a respeito dos pontos controvertidos e questões conflituosas existentes entre elas.
No entanto, antes de se buscar qualquer método consensual, devem ser analisadas as vantagens e eventuais desvantagens do instituto. Na conciliação, há
27
VEZZULA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Florianópolis: Dominguez & Dominguez Ltda, 2001.
28
SANTOS, Boaventura de Sousa. (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2003.
27 como vantagem o fato de não haver vencedores e perdedores, não havendo, portanto, sucumbência, o que gera satisfação entre as partes demandantes que só terão de dividir as despesas do processo.
O procedimento conciliatório pode se dar de forma extraprocessual ou processual, esta última também chamada “endoprocessual”. Ressalte-se que em ambos os casos, tem por objetivo induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. Justifica-se que a tentativa de conciliação deve ocorrer quantas vezes forem necessárias, uma vez que se deve buscar o término da demanda judicial sempre que possível. Caso não seja feita uma tentativa de conciliação em alguma fase processual poderá ser gerado um cerceamento de defesa.
O Poder Legislativo brasileiro teve a importante conduta de inserir em seu procedimento judicial o método conciliatório. O Código de Processo Civil brasileiro dispõe sobre a conciliação em seus artigos 125, IV29, 27730, 33131, 447 a 44932 e 475-N, inciso III33. A Justiça Comum prevê audiências conciliatórias não apenas pelo procedimento da Lei 9.099/9534, mas também em demandas que sejam submetidas ao rito ordinário. Além disso, no âmbito da Justiça do Trabalho, que é referência no que se refere ao uso da tentativa de conciliação em todas as fases processuais, também é feita menção à conciliação nos artigos 625-A35 e 84636 da Consolidação das Leis do Trabalho.
29
Art. 125, CPC - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: IV - Tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
30
Art. 277, CPC - O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
31
Art. 331, CPC - Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
32
Art. 447, CPC - Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único: Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.
Art. 448, CPC - Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.
Art. 449, CPC - O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.
33
Art. 475-N - São títulos executivos judiciais; (...) inciso III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo. (redação dada pela Lei 11.232, de 22.12.05).
34
A Lei 9.099/95 dispõe sobre os Juizados Especiais.
35
Art. 625-A, CLT - As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
28 O Conselho Nacional de Justiça – CNJ – já produziu vários projetos buscando fortalecer a utilização do método, através de semanas de mutirão pela conciliação, programas como o “conciliar é legal”, entre outros.
3.4.3. Mediação
A mediação também é um método autocompositivo de resolução de conflitos, onde as partes são auxiliadas por um terceiro neutro, o mediador, que busca uma composição amigável sobre o conflito existente37. O mediador acompanhará as partes na procura de um acordo, porém ele não irá interferir diretamente, exercendo apenas a função de facilitador, filtrando as informações e retransmitindo às partes em linguagem positivada e contextualizada, entregando a elas a iniciativa de apresentação de propostas e construções de acordos.
A mediação sempre existiu na humanidade sendo um procedimento bastante simples, barato e de excelentes resultados, pois tende a não criar um clima adversarial entre as partes permitindo uma continuidade de relação entre elas.
A relação jurídica desse método consensual guarda similitude com a relação jurídica de um contrato, já que as partes devem estar de acordo com o que for combinado e se responsabilizam pelas alterações no direito, porém o objeto do acordo, assim como no contrato, deve ser lícito. Podendo, assim, ser objeto da mediação todo negócio jurídico que não incidir em sanções penais e não atente contra a moral e os bons costumes.
A mediação pode ser aplicada em conflitos de diversas naturezas, dentre eles: comerciais, empresariais, civis, familiares, trabalhistas e internacionais. Compõe uma vasta área de aplicação, o que a torna extremamente versátil e capaz de auxiliar o Poder Judiciário em seu objetivo maior de pacificação social.
Portanto, todos os institutos supracitados para a resolução consensual de conflitos entre as partes litigantes, possibilitam tornar o acesso à justiça mais efetivo e célere. Dentre elas, a mediação é o que mais aproxima das partes a construção da resolução do problema e as ensina a prevenir e compor conflitos sem a intervenção do Judiciário o que representaria uma verdadeira evolução social. Por conta disso, passaremos a apresentar o método como foco do trabalho.
36
Art. 846, CLT - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.
37
AZEVEDO, André Gomma de (org). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.
29
4. O Processo de Mediação Como Instrumento Consensual Para
Solucionar e Prevenir Conflitos
4.1. Conceito e Objetivos
A mediação é o método consensual de resolução de conflitos que tem como característica basilar a facilitação de diálogo do mediador (terceiro), que agindo de forma neutra tem por finalidade chegar a um acordo entre as partes conflitantes que estabeleça um ponto final à problemática. Portanto, difere da arbitragem e da conciliação no papel que é atribuído ao terceiro. O árbitro analisa os fatos controversos e toma uma decisão sobre eles, a qual tem caráter obrigatório, sendo consensual apenas. O conciliador apresenta propostas e sugestões de sua iniciativa tendo em vista obter o consenso, não tendo qualquer poder para decidir a melhor solução para o conflito, já que mesmo quando ele expressa a sua opinião sobre os méritos da questão ou quando avança com um projeto de acordo, a sua posição não vincula as partes de forma alguma. A mediação constitui, assim, uma espécie de “autocomposição assistida” dos conflitos, na medida em que é da vontade das partes que decorre a celebração do acordo e são elas quem dirigem as negociações sob a orientação e auxílio do mediador38.
O termo Mediação vem do verbo mediare, que em latim significa mediar, dividir ao meio. Assim é uma maneira pacífica e, portanto, não adversarial de resolução de disputas, que pode ser entre indivíduos ou entre grupos, facilitada por um terceiro interventor que cria um ambiente favorável para um acordo que possa satisfazer os interesses das partes envolvidas.
Na mediação não há o enfoque na disputa e sim na resolução do conflito, não existindo, após o encontro do acordo, ganhadores e perdedores. Dessa forma, o processo mediatório visa assegurar vantagens para ambas as partes já que elas próprias, conhecendo todas as circunstâncias envolvidas no caso, irão definir a melhor forma de resolver o problema.
Logo, a mediação busca restaurar a boa convivência entre as partes que foi abalada no surgimento do conflito e, para isso, buscará resolver o problema de forma definitiva, fazendo com que todos saiam ganhando. Ela possui ainda como
38
Brown, Henry J.; Marriott, Arthur L. (1999), ADR Principles and Practice. London: Sweet & Maxwell, p. 101.
30 vantagem o fato do baixo custo e da celeridade no procedimento, diferentemente do proporcionado hodiernamente pelo Judiciário.
Outros objetivos da Mediação são a solução do conflito, a prevenção de novos conflitos, a inclusão social e a paz social. A solução de conflitos se dá através do diálogo estabelecido pelas partes, que buscam um acordo que vise à satisfação recíproca39. No plano preventivo, a Mediação deve ser entendida como um meio transformador que vai além do objetivo de consenso entre as partes, modificando a relação que mantêm entre si, tornando uma relação de disputa em uma relação de colaboração pautada na comunicação harmônica, evitando assim litígios futuros. Destarte, a Mediação expressa uma tarefa maior que a solução de conflitos e “sua tarefa não é primeiro médica - curar a febre de um conflito - mas criadora e preventiva, sua tarefa não é puramente de perícia, mas de prevenção40”. Ocorre também a inclusão social, já que as partes ao encontrar a solução para os seus conflitos, passam a ter maior consciência dos seus direitos e deveres, permitindo-se, assim, participar mais efetivamente nas questões sociais. Além disso, como as partes, ao fim do litígio, saem felizes por ter sido capazes de construir conjuntamente uma solução para os seus problemas será alcançada a cada mediação a paz social.
4.2. Evolução Histórica
A mediação é um instituto muito antigo, muitos povos têm arraigada a sua cultura, longa e efetiva tradição de seu uso, que remonta aos idos de 3.000 a.C. na Grécia, Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os chineses, na antiguidade, influenciados pelas ideias do filósofo Confúcio, já utilizavam a mediação como principal método de resolução contendas. Entre 550 e 479 a.C., anos em que viveu, Confúcio acreditava ser possível construir um paraíso na terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus conflitos, pois para ele existia uma harmonia natural nas questões humanas que não deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria através da persuasão moral e acordos, mas nunca através da coerção ou mediante qualquer tipo de poder. Nessa
39
SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
40
31 época, procurava-se sempre o compromisso, a conciliação e a solução negociada que acomodasse uma e outra parte, evitando-se o processo, já que esse era considerado desonroso, na medida em que atentava contra a paz social41.
Na Roma antiga, o arcaico DirittoFecciali, isto é, direito proveniente da fé, em seu aspecto religioso, era a manifestação de uma justiça incipiente, em que a mediação aparece na resolução dos conflitos existentes42. Mais tarde, na Espanha, África do Norte, Itália, Europa Central e Leste Europeu, Império Turco e Oriente Médio, rabinos e tribunais rabínicos desempenharam papéis vitais na mediação ou no julgamento de disputas entre membros de sua fé43. Contudo, até a renascença, a Igreja Católica, na Europa Ocidental, e a igreja Ortodoxa, no Leste Mediterrâneo, foram, possivelmente, as principais organizações de mediação e administração de conflitos da sociedade ocidental. As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação, já que em diversas sociedades pastoris do Oriente Médio, os problemas eram frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais críticas ou conflituosas44.
Todavia, a prática da mediação não se limita à cultura ocidental, pois o hinduísmo e o budismo, e as regiões que eles influenciaram, têm uma longa história de emprego do instituto. As aldeias hindus da Índia têm utilizado tradicionalmente o sistema de justiça panchayat, em que um grupo de cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas, além de exercer funções administrativas ao lidar com questões relativas ao bem-estar e queixas dentro da comunidade. A mediação tem sido praticada também na China, no Japão e em várias outras sociedades asiáticas, onde a religião e a filosofia enfatizam fortemente o consenso social, a persuasão moral e a busca do equilíbrio e da harmonia nas relações humanas45.
Houve ainda o crescimento da mediação na América e em outras colônias, e finalmente nos Estados Unidos e no Canadá. Enquanto um sistema estruturado, mostrou-se de forma mais enfática, a partir do século XX, sobretudo nos Estados Unidos, como forma consensual de resolução de conflitos de interesses. Desde
41
RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 63-64.
42
Idem, p. 64.
43
MOORE, Christopher. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Tradução de Magda França Lopes. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 32.
44
Idem, p. 32.
45
32 então, ela tem sido utilizada de forma ampla em vários países. Sendo que, a partir do século passado, principalmente nos EUA no período da colonização, como uma forma de descongestionar os tribunais, diminuir custos e acelerar as resoluções de disputas, que a mediação foi resgatada de períodos longínquos da história da humanidade para se inserir no contexto jurídico atual, como uma alternativa eficiente aos problemas existentes no campo do Direito46.
No Brasil, a mediação como instituto passou a ser mais utilizada apenas no início dos anos 90, sendo que o número de profissionais que se utilizavam ou pelo menos tinham conhecimento do método era ínfimo, porém até hoje não há uma legislação que trate efetivamente desse tão importante método, conforme será mais bem discutido no tópico sobre projeto de lei.
4.3. Características
Diversas são as características do processo de mediação. Todavia, é relevante ressaltar que há uma grande distinção dessas com os atributos peculiares ao processo judicial, já que ele, infelizmente, analisa a controvérsia pelo prisma adversarial entre as partes.
Podem ser citadas entre as referidas características do processo mediatório: a voluntariedade das partes; a não adversariedade; presença de facilitador (mediador) que deve ser neutro e imparcial; autodeterminação das partes; informalidade e flexibilidade procedimental; consensualidade de resolução e confidencialidade.
No que diz respeito à voluntariedade das partes, conforme já explanado anteriormente, deve-se afirmar que o procedimento só deverá ser aplicado quando ambas as partes queiram se submeter a ele já que não há uma obrigatoriedade na sessão de mediação. Dessa forma, em qualquer caso que exista interesse das partes em passar por esse procedimento será possível aplicá-lo.
Outra característica a ser apontada como fundamental na mediação é o caráter não adversarial, já que o procedimento mediatório afirma que as partes não devem ser vistas como se possuíssem interesses opostos e inconciliáveis. Muitas vezes, o problema pode ser facilmente contornado de forma com que ambas as partes saiam como vencedoras. Portanto, não se deve tratar as partes como antagônicas na busca pela
46
RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 65.
33 solução para a controvérsia, mas sim trabalhar o diálogo entre elas para que possam chegar a melhor solução alcançável para o conflito, mesmo que em alguns casos não seja possível.
O responsável por estabelecer e instigar o diálogo entre as partes que deverá trabalhar utilizando diversas ferramentas e conhecimentos como aliados é o mediador. Esse profissional deverá ter formação técnica e agir de forma neutra e imparcial ganhando a confiança das partes para apresentarem completamente os seus interesses e as peculiaridades do caso.
Apesar de ser extremamente importante a figura do mediador, esse não poderá chegar a uma decisão e nem mesmo propor algo para a resolução do conflito, mas apenas auxiliar ou facilitar o diálogo em prol da busca por um consenso. Sendo assim, as partes possuem autodeterminação, pois juntas têm autoridade para debater e construir uma solução que atenda ao interesse de ambas, resolvendo de forma definitiva o problema. Essa característica diferencia a mediação dos outros métodos explanados, concorrendo para a não reincidência do caso.
Outros aspectos extremamente relevantes na mediação são a informalidade e flexibilidade procedimental, já que não há um padrão a ser seguido nesse método devendo ser utilizadas todas as ferramentas possíveis para a facilitação da paz social. Além disso, a mediação deve ser sigilosa ou confidencial, o que fará com que as partes possam se sentir seguras para expor sempre a verdade para o mediador, sem temer que seus segredos possam ser revelados a outras pessoas externas ao conflito ou até mesmo à outra parte envolvida na problemática, no caso de sessão individual.
4.4. Fases
Conforme exposto no tópico anterior, a mediação possui um procedimento pautado na informalidade. Todavia, isso não significa dizer que não haja algumas fases a serem seguidas no rito mediatório. Dessa forma, a mediação não deve ser definida como um procedimento completamente informal, em que simplesmente o mediador conversa com as partes para chegar a uma solução para o problema apresentado.
34 Há um caminho a ser seguido para que o procedimento possa ser mais bem trabalhado e as chances de se chegar a um acordo sejam majoradas. Essa é a parte em que se pode encontrar certo norteamento procedimental e determinados elementos formais que devem ser aplicados aos casos de mediação nas mais diversas áreas.
São seis as fases em que se dividem o processo de mediação, além da etapa preliminar em que o mediador apresenta-se às partes, diz como prefere ser chamado, explica em que consiste o procedimento, quais são suas fases e suas garantias, além de sua finalidade e de suas regras, entre elas: a presença por conta própria na mediação, a possibilidade de as partes interromperem ou desistirem da mediação, a necessidade de atuarem de forma civilizada e de se disporem a escutar o outro lado, o compromisso do mediador de conceder o mesmo tempo de palavra aos mediados e a sua disponibilidade para dirimir quaisquer dúvidas sobre o funcionamento do procedimento, de modo a que as partes possam optar pela continuidade ou não do processo de mediação. Após isso, as partes devem afirmar expressamente se tem interesse em seguir no processo de mediação. Findada esta etapa prévia a mediação propriamente dita se inicia e evolui ao longo de seis fases que terão por objetivo solucionar efetivamente a disputa e pacificar a relação entre as partes47.
Na primeira fase, será feita uma exposição pelas partes de suas perspectivas. Nesse momento, o mediador deverá fazer uma escuta ativa e identificar pontos conflitantes podendo elaborar perguntas que visem um melhor entendimento dos aspectos obscuros da problemática.
Na segunda etapa, o mediador começa por fazer um resumo do que as partes argumentaram, verificando se as partes compreendem plenamente o que foi dito e corrigindo sempre que tal seja necessário, utilizando para isso uma linguagem positiva e neutra. A grande importância dessa fase está em demonstrar as partes que o mediador está atento às suas reivindicações, deixando mais evidentes as preocupações dos presentes. Caso entenda ser necessário o mediador pode fazer uma sessão individual, dialogando com cada parte em separado.
A terceira fase ocorrerá com o uso de determinadas técnicas, através das quais o mediador formulará diversas indagações a fim de enumeração e organização as questões a resolver, podendo o mediador analisar junto às partes a possibilidade de
47
