ADEL ANDERSON NASCIMENTO PEROBELLI
O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Ijuí (RS) 2014
ADEL ANDERSON NASCIMENTO PEROBELLI
O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Etiane Barbi Köhler
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha amada esposa, a todos os meus familiares, colegas de trabalho, professores e colegas da UNIJUÍ que me apoiaram durante os longos anos dessa caminhada do curso de direito.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus pela vida, saúde e inspiração para empreender essa caminhada de crescimento.
À minha esposa Letícia por me apoiar
com sua motivação, carinho e
desprendimento, pois foi ela quem mais conviveu comigo em todas as noites e todos os finais de semana dedicados ao estudo.
À minha orientadora, pelo estímulo e sempre cordial e prestativa orientação.
Aos meus colegas de trabalho no Moinho Ijuí, pela compreensão e generosidade ao me incentivar nessa etapa da vida e entender que o meu tempo seria dividido entre o trabalho, a família e os estudos.
“Seja protegendo as esferas psíquica e
moral da personalidade, seja
defendendo a moralidade pública, a teoria do dano moral, em ambas as dimensões (individual e coletiva), tem prestado e prestará sempre inestimáveis serviços ao que há de mais sagrado no mundo: o próprio homem, fonte de todos os valores”. Carlos Alberto Bittar Filho.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto do dano moral aplicado às relações de consumo, analisando o próprio instituto do dano moral, seu conceito, sua evolução histórica, o tratamento dado ao tema atualmente pela doutrina e jurisprudência, e a aplicabilidade do instituto do dano moral às relações de consumo. Aborda a questão dos conflitos existentes entre os consumidores e fornecedores de produtos e serviços e a dificuldade que os consumidores encontram em ser bem atendidos e ter seus direitos patrimoniais e, em especial, extrapatrimoniais respeitados. Finaliza tratando da questão da possibilidade de reparação do dano moral nas relações de consumo e da difícil questão do arbitramento do valor do dano e da sua respectiva reparação pecuniária.
Palavras-Chave: Direito do consumidor. Dano Moral. Relações de consumo. Evolução Histórica. Princípios. Reparação. Quantum indenizatório.
ABSTRACT
This course conclusion work analyses the institute for moral damages applaied to consumer relations, analysing de institute’s own moral damages, his concept, its historical evolution, the treatment of the theme currently in doctrine and jurisprudence, and applicability of the institute of moral damages to consumer relations. Addresses the issue of conflicts between consumer and suppliers of products and services and the difficulty that consumers are being well cared for and have their property rights and, in particular, balance sheet. Terminates addressing the issue of the possibility of repair material damage in consumer relations and the difficult question of arbitration of the value of the damage and its respective financial compensation.
Keywords: Consumer Law. Moral damages. Consumer relations. Historical evolution. Principles. Repair. Indemnity quantum.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...8
1 O DANO MORAL...10
1.1 Definição...10
1.2 O dano moral e o direito brasileiro...12
1.3 A prova do dano moral...15
2 RELAÇÕES DE CONSUMO...17
2.1 A Configuração da relação de consumo...17
2.2 Os princípios do direito do consumidor...19
2.2.1 Princípio da vulnerabilidade...19
2.2.2 Princípio da transparência...19
2.2.3 Princípio da boa fé...20
2.2.4 Princípio da equidade contratual...20
3 O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E SUA REPARAÇÃO...23
3.1 Direitos lesados...24
3.1.1 Direito à Vida...25
3.1.2 Direito à saúde...25
3.1.3 Direito à Honra e ao respeito...26
3.1.4 Direito à segurança...27
3.1.5 Direito à liberdade...27
3.1.6 Direito ao segredo...28
3.1.7 Direito à intimidade...28
3.2 A prova do dano nas relações de consumo: a inversão do ônus da prova.29 3.3 O arbitramento do valor do dano e sua reparação pecuniária...31
CONCLUSÃO...36
INTRODUÇÃO
Podemos observar em nossa sociedade que as relações de consumo vêm se complicando muito nos últimos anos, polarizando cada vez mais as posições do fornecedor e do consumidor. A agressividade comercial dos fornecedores, através dos meios de comunicação e de técnicas cada vez mais elaboradas de conquista de consumidores, muitas vezes inescrupulosas, tem configurado uma situação desfavorável ao consumidor.
O Consumidor tem ampla liberdade de escolher e consumir. Empresários buscam mais e mais lucro e trabalhadores reclamam por melhores salários para poder consumir mais e melhor e reclamam por produtos e atendimento de qualidade por menores preços.
Avançadas técnicas de persuasão na venda e agressividade na cobrança de inadimplentes, falhas no controle de cobranças e de qualidade dos produtos e serviços têm trazido milhares de consumidores, que se sentem lesados e ofendidos, ao sistema judiciário em busca de satisfação para suas demandas. Essa realidade, enfim, exige melhores instrumentos jurídicos protetivos ao consumidor.
O direito e seus institutos sofrem influência dessas mudanças na sociedade de consumo, e as demandas do Judiciário refletem essas mudanças.
Leis atualizadas, como a Constituição Federal, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, passaram a regular as atividades relacionadas ao consumo em que sobressai a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor.
O dano moral é um dos institutos mais interessantes a proteger o consumidor. Ainda há muito que se discutir sobre o instituto. Mesmo entre os doutrinadores existem ainda muita
discussão e pontos de discordância. O fato é que a Constituição Federal de 1988 veio pacificar o assunto, prescrevendo a possibilidade de ressarcimento por dano moral.
Ainda assim persistem problemas de aplicação do instituto do dano moral. O principal deles talvez seja o relativo à quantificação das indenizações. Esse problema precisa ser solucionado, pois, do contrario, sempre existirá o risco de se violar a justiça das decisões.
A demora na aceitação e amadurecimento do instituto em nosso sistema jurídico tem ocasionado uma explosão de ações, com exageros na aplicação do instituto do dano moral que podem vir a comprometê-lo.
O instituto do dano moral é sem dúvida um dos temas mais atraentes na seara jurídica, principalmente porque ainda há muito que se tratar desse tema cuja evolução doutrinária teve momentos de divergências radicais entre renomados autores. Na evolução histórica do instituto do dano moral, muitos doutrinadores foram ferrenhos defensores da recepção no nosso ordenamento jurídico do ressarcimento por dano moral. O Judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal, por outro lado, negava a possibilidade de indenização sob o argumento de que não se pode pagar pela dor ou sofrimento. Fato é que, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 acabou por prever a possibilidade de ressarcimento por dano moral, pacificando essa antiga discussão.
O tema é tão complexo que existem ordenamentos jurídicos, como o Italiano, que ainda não se expressam sobre o dano moral, dificultando a sua aceitação e aplicação pelos tribunais e deixando aos magistrados a polêmica da responsabilidade por sua aplicação e arbitramento de reparações.
Mesmo em nosso ordenamento, restam problemas que ainda não foram plenamente resolvidos, a exemplo da questão do quantum a ser pago de indenização. Problemas como esse precisam ser sanados, sob pena de prejudicar a justiça das decisões e até mesmo de se violar a segurança jurídica. O desabrochar da reparabilidade do dano moral em nosso direito fez desenfrear uma demanda de ações que precisam de uma resposta adequada do Judiciário, evitando-se, com isso, excessos inaceitáveis a qualquer dos polos dessas ações.
1 O DANO MORAL
No presente capítulo será definido o instituto do dano moral a partir de uma abordagem generalista sobre esse importante instituto, perpassando sua evolução histórica desde os antigos códigos até chegar ao Direito brasileiro e, por fim, abordando brevemente a questão da prova do dano moral e o tratamento dado por nossa legislação e jurisprudência a essa questão.
1.1 Definição
Dano moral é o dano que atinge o animo psicológico, moral, intelectual e físico da vitima. É o dano que atinge e ofende a dignidade da pessoa humana.
O dano moral na doutrina atual é toda agressão injusta a bem imaterial, tanto da pessoa jurídica quanto física. Não há quantificação pecuniária para o dano moral, mas ele é indenizável com a finalidade de satisfação da vítima, desestimulo à atitude do ofensor e exemplo para a sociedade.
A Constituição Federal de 1988 adotou como um de seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana. É justamente quando essa dignidade sofre algum abalo decorrente da atitude de outra pessoa que se configura o dano moral. O dano moral, portanto, tem como causa a violação de um direito extrapatrimonial, subjetivo, protegido pela Constituição Federal no seu art. 1°, III.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 41) o dano moral “é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”. Não há como estabelecer parâmetros ou regras específicas que definam o que configura ou não o dano moral no caso concreto. Cada pessoa tem um nível de sensibilidade, uns se ofendem facilmente e sofrem diante de tal agressão que para outros não representaria ofensa alguma, dada a sua menor sensibilidade. Cabe ao juiz que se defronta com o caso averiguar se ocorreu ofensa à dignidade, adentrando no âmago do ofendido a fim de estabelecer o grau de prejuízo imaterial que a ofensa lhe causou.
Sergio Cavalieri Filho (2003, p. 94), contribui para o conceito de dano moral:
Nesse particular, há conceitos para todos os gostos. Há os que partem de um conceito negativo, por exclusão, que, na realidade, nada diz. Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não-material. Segundo Savatier dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo dano moral é lesão de um bem integrante da personalidade; violação de um bem personalíssimo, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima.
O dano moral não é a dor da alma, o sofrimento, ou as consequências que esse sofrimento possa causar ao ofendido. Essa dor é a consequência do dano moral. Dano moral é a agressão que tem potencial de causar prejuízo não material, prejuízo à dignidade da pessoa, que pode trazer ao ofendido essa dor, constrangimento, ou sentimento que lhe tire a paz, o ânimo. Cada pessoa sente ao seu modo. O direito não repara sentimentos, mas vinga aquela dor que foi causada por agressão ou privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.
Um esclarecedor exemplo nos dá Carlos Alberto Gonçalves (2003, p. 548):
[...] se vemos alguém atropelar outrem, não estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo que esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relação de parentesco próximo entre nós e a vítima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão do dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofrida.
O dano moral pode ser uma agressão direta à bens da personalidade da pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a intimidade, a imagem, ou pode ser até mesmo aquela agressão não patrimonial decorrente da violação de um interesse patrimonial, como por exemplo a destruição de um objeto de família, de grande valor afetivo.
Ainda sobre o conceito de dano moral, bem ensina o doutrinador Caio Mario da Silva Pereira (apud SILVESTRE, 2012, p. 2), dizendo que o dano moral é:
[...] toda lesão à integridade física ou moral da pessoa; às coisas corpóreas ou incorpóreas que são objetos de relações jurídicas; os direitos de propriedade como os direitos de credito; a própria vida como a honorabilidade e o bom conceito de que alguém desfruta na sociedade.
É, portanto, quando a dignidade da pessoa, garantida pelo art. 1°, III, da Constituição Federal da República, sofre um dano causado por outra pessoa, que se configura o dano moral.
1.2O dano moral e o Direito brasileiro
Antigos códigos já demonstravam a preocupação com o dano moral, apesar de apresentarem formas bem rudimentares para solução desses conflitos.
O mais antigo código conhecido, o Código de Ur-Nammu, admitia reparação pecuniária para ofensas, mas essa antiga lei também adotava como maneira de reduzir a dor da vítima: o direito de vingança.
O Código de Hamurabi trazia o preceito de que “o forte não prejudicará o fraco”, incluindo a indenização pecuniária para reparar ofensa.
O Direito romano aceitava claramente a reparação por dano moral, na medida em que todo ato lesivo à honra de alguém ensejava uma reparação. Bastava a ocorrência do ato lesivo para que surgisse a obrigatoriedade de reparar. O Direito romano passou a exercer influência até os dias de hoje sobre os Direitos italiano, francês, alemão, entre outros. Ainda assim, o Direito francês só previa a indenização pecuniária se o dano moral repercutisse no patrimônio da vitima.
O Direito brasileiro foi, por muitos anos, resistente à adoção do instituto do dano moral. O texto do Código Civil de 1916 não contemplava o dano moral, mas Clovis Bevilaqua (apud RIBEIRO, 2005, p. 2) já se manifestava sobre a reparação do dano moral:
Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo e restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro. É por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre
insuficientes, e, não raros, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e outros interesses morais (...) Mas o interesse de agir é o mesmo conteúdo do direito subjetivo considerado no momento em que reage contra a lesão ou a ameaça. E se o dano moral é uma lesão de direitos forçosamente provoca a reação, seria a “ratio agendi”. O código, porém não deu grande latitude ao poder de reação jurídica suscitada pelo dano moral; restringindo-o, subjetivamente, nesse artigo ( Artigo 76, Código Civil de 1916), e fixou-o objetivamente, ao tratar da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos.
A questão começou a ser superada após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que fixou a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais que rege o Estado brasileiro, como comenta Cavalieri Filho (2003, p. 95):
Pois bem, logo em seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito
subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao
dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade – todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.
Antes da Constituição Federal de 1988, diversas leis já tratavam da indenização por dano moral. Exemplos são a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), Código Brasileiro das Telecomunicações (Lei 4.117/62), a Lei de Falências (decreto-lei 7.661/45) e o Código Eleitoral (Lei 4.737/65). Mas foi somente com a promulgação da Carta Magna de 1988, no seu artigo 5°, incisos V e X, transcrito a seguir, que o instituto do dano moral passou a ser realmente respeitado em nossa legislação (VADE MECUM, 2012, p. 8):
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Sobre a questão do dano moral cumulado a um dano material, o Superior Tribunal de Justiça, agora amparado pela Constituição Federal, sumulou o que segue (VADE MECUM, 2012, p. 1552):
Súmula 37, STJ:
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos de mesmo fato.
O Código Civil de 2002 consagrou o dano moral e o dever de não lesar ao qual corresponde a obrigação de indenizar sempre que uma atitude causar prejuízo injusto.
Os artigos 186 e 187 do Código Civil definem (VADE MECUM, 2012, p. 164, grifo nosso):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Ainda sobre o tema, trata o artigo 927 do Código Civil (VADE MECUM, 2012, p. 203):
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Não há dúvida de que a legislação brasileira assimilou o instituto do dano moral. Está reconhecido que qualquer dano patrimonial ou extrapatrimonial, que fira a dignidade, integridade corporal ou psíquica de alguém, deverá ser reparado e indenizado. Porém, restam lacunas em nosso ordenamento quanto à aplicação do instituto do dano moral. Talvez a principal delas seja com relação à quantificação do dano moral e de sua indenização.
O legislador ao estabelecer parâmetros para a quantificação do dano moral o fez de forma muito vaga. Como exemplo, vejamos o artigo 953 do Código Civil (VADE MECUM, 2012, p. 204):
Art. 953. A indenização por injuria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
O atual Código de Defesa do Consumidor, objeto mais específico desse trabalho, trata também do tema em seu artigo 6°, incisos VI e VII (VADE MECUM, 2012, p. 692):
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
A legislação está ainda bastante indefinida, aumentando demais o peso da responsabilidade dos magistrados e causando uma disparidade de decisões que depõe contra a segurança jurídica e a justiça social das decisões.
1.3A prova do dano moral
O dano moral, em geral, dispensa prova em concreto, pois acontece no interior da personalidade do ofendido e existe in re ipsa. É de presunção absoluta. Desse modo, o autor não precisa provar que teve sua honra ofendida ou que sentiu profundamente a lesão. Seria impossível pedir que uma pessoa comprove a dor, tristeza ou humilhação através de documentos, depoimentos ou perícia. Basta para provar a ofensa que se prove a gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e causou consequências, justifica a indenização do ofendido. Provado o fato, estará provado o dano moral.
A jurisprudência exarada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo bem exemplifica essa questão (apud RIBEIRO, 2005, p. 6):
Dano moral. Prova da efetiva ocorrência do dano. Desnecessidade. Presunção ‘juris tantum’. Precedentes jurisprudenciais (TJSP, Ap. Cível
52.076-4-SP, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Rebouças de Carvalho, j. 29.07.99).
No Superior Tribunal de Justiça também encontramos julgados nesse sentido, como os transcritos abaixo (apud RIBEIRO, 2005, p. 7):
Estando comprovado o fato não é preciso a prova do dano moral. (STJ, AGA 250722/SP, j. 19/11/1999, 3ª Turma, r. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000, p. 163).
A prova do fato que gerou lesão à reputação da pessoa jurídica é suficiente para a indenização do dano moral. (STJ, REsp. 169030/RJ, j. 22/10/2001, 3ª Turma, r. Ari Pargendler, DJ 04/02/2002, p. 344).
Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. (STJ, REsp. 45305/SP, j.
02/09/1999, 4ª Turma, r. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/10/1999, p.
83).
Com relação à pessoa jurídica, somente poderá ocorrer ataque à honra objetiva já que é desprovida de honra subjetiva. A pessoa jurídica não sofre dor íntima, mas se ressente de ataque à sua imagem ou prestígio, que lhe desvalorizam ante a sociedade. Dessa forma deve fazer prova do ato ilícito que a desmoraliza injustamente.
2 RELAÇÕES DE CONSUMO
Para tratar do dano moral e sua reparação nas relações de consumo, convém primeiramente entender o que configura uma relação de consumo, quem é o consumidor e quem é o fornecedor, e quais são os princípios que regem essas relações, temáticas que serão objeto do estudo no presente capítulo.
2.1A configuração da relação de consumo
Relação de consumo é a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou prestação e utilização de um serviço. É o vinculo jurídico regulado pelo Código de Defesa do consumidor. Este vínculo pode se dar por lei ou por contrato. Se a relação estiver enquadrada naquelas reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, isto é, se uma das partes puder ser definida como fornecedor e a outra consumidor de um produto ou serviço, estaremos diante de uma relação de consumo. Então, para melhor compreensão do que seja a relação de consumo, é necessário primeiro sabermos quem se enquadra na figura do consumidor e quem é o fornecedor.
O termo consumidor pode ter significados diferentes dentro de contextos variados, mas o conceito de consumidor que interessa à configuração da relação de consumo é o daquele sujeito de direito que adquire ou consome um produto ou serviço oferecido por um fornecedor. O artigo 2° da Lei nº 8.078/90 traz essa definição de consumidor de forma bastante sucinta, como segue (VADE MECUM, 2012, p. 691):
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Observamos que, pelo conceito legal, somente se enquadrará como consumidor aquele que adquire produto ou serviço como “destinatário final”. Essa questão acaba sendo importante dentro do conceito de consumidor porque limita a aplicação da lei consumerista àquele que encerra a cadeia de consumo adquirindo um produto ou serviço somente para uso próprio. Mas o conceito preceitua que tanto a pessoa física quanto a jurídica podem ser consumidores.
Em que pese isso, existem aqueles que defendem que as pessoas jurídicas não podem ser amparadas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois essa lei tem como principal mote a defesa dos hipossuficientes e só as pessoas físicas poderiam ser definidas como tal. Mas o legislador consumerista amparou claramente a pessoa jurídica como consumidor.
Diante dessa questão, Roberto Senise Lisboa, bem comenta (2001, p. 146):
É mais coerente com o microssistema jurídico implantado a partir do Código de Defesa do Consumidor o entendimento segundo o qual a pessoa jurídica pode ser consumidora, desde que o produto ou o serviço por ela adquirido não venha a ser diretamente recolocado no mercado, ainda que mediante especificação ou transformação.
Exemplo disso é aquela pessoa jurídica que industrializa o trigo para produzir farinha de trigo e disponibilizar esse produto no mercado. Se ocorrer vício de qualidade em qualquer dos insumos utilizados na elaboração dos seus produtos, ela não poderá amparar-se na lei de consumo para defender-se. Porém, se ela adquire mesas para os seus escritórios, ela está agindo como destinatário final desses produtos e estará agindo como consumidor.
Como dito de início, para a existência de uma relação de consumo, não basta apenas a existência de um consumidor. É também necessária a existência de um fornecedor que exerça as atividades descritas no caput do artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor, como segue (VADE MECUM, 2012, p. 691):
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Quando um ente se enquadra nesse conceito de fornecedor e pratica uma das atividades ali descritas, e essa atividade for o meio para que o consumidor adquira o produto ou serviço, estaremos diante de uma relação de consumo e essa relação será regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
2.2 Os princípios do direito do consumidor
A defesa do consumidor alcança lugar de importância em nosso direito. Os princípios que envolvem a defesa do consumidor são princípios jurídicos basilares inclusive em nossa Constituição Federal, tornando inconstitucional qualquer norma que possa ser um obstáculo à defesa do consumidor. A seguir trataremos dos princípios basilares do direito do consumidor.
2.2.1 Princípio da Vulnerabilidade
O Princípio da Vulnerabilidade está explicitamente previsto no inciso I do artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor, e é amplamente aceito como maior princípio norteador das relações de consumo. Neste artigo o legislador demonstrou sua preocupação com a fragilidade do consumidor frente ao fornecedor. Todos os outros princípios, direitos e garantias atinentes ao direito do consumidor decorrem do reconhecimento de sua vulnerabilidade.
O desequilíbrio nas relações de consumo decorre do fato de que o fornecedor detém todo o arsenal de instrumentos para influenciar o consumidor na aquisição de bens ou serviços. O fornecedor detém os mecanismos de induzimento ao consumo, enquanto o consumidor é constantemente bombardeado por anúncios que apelam ao consumo, sendo necessário dar-lhe instrumentos para que possa defender-se.
2.2.2 Princípio da Transparência
O caput do artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, garante ao consumidor o direito ao pleno conhecimento das obrigações assumidas perante o fornecedor e às informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira simples, clara e precisa.
O princípio da transparência permite que o Judiciário declare nula uma cláusula de contrato que restrinja o direito do consumidor e que não tenha sido satisfatoriamente informada ao consumidor quando da contratação.
Sobre esse princípio ensina Cláudia Lima Marques (2002, p. 594-595):
Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4°, caput, do CDC, o da transparência. A ideia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre o consumidor e o fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.
A questão da informação é importante em qualquer atividade humana. Informação é poder. O princípio da transparência, presente no Código de Defesa do Consumidor, é indispensável para a prestação de qualquer serviço, pois ele serve para garantir uma postura de respeito ao consumidor.
2.2.3 Princípio da boa fé
O princípio da boa fé está expressamente referido no artigo 4°, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. O Código exige que as partes da relação de consumo estejam dispostas a agir com honestidade, sem usar de recursos que impliquem em prejuízo à outra parte.
O caput do artigo 4° indica a transparência e a harmonia como componentes da política nacional das relações de consumo. Essa atitude de Transparência e Harmonia será resultado da conduta de boa-fé que deve ser buscada nas relações de consumo.
2.2.4 Princípio da equidade contratual
As normas do Código de Defesa do Consumidor são instrumentos que estão a proteger o consumidor contra a lesão. Essa preocupação com a parte mais frágil da relação de consumo é o novo paradigma do Código de Defesa do Consumidor.
Estando o consumidor em uma posição de subordinação e debilidade em relação ao fornecedor do bem ou serviço, nada mais justo do que buscar restabelecer o equilíbrio.
Somente com o equilíbrio de forças é que as relações de consumo poderão alcançar o seus objetivos, com harmonia e minimização dos conflitos. A redução do desequilíbrio se faz através da proteção do consumidor, fornecendo-lhe mecanismos de superação dos conflitos.
Antes do Código de Defesa do Consumidor, o desequilíbrio das relações de consumo acarretava em abusos e lesões de toda ordem aos consumidores, que não encontravam proteção adequada no sistema, geralmente em razão da aplicação rigorosa da pacta sunt servanda, com a falta de tratamento legislativo acerca da revisão de cláusulas contratuais excessivamente onerosas e abusivas e da falta de tipificação e regulamentação da garantia contratual.
Segundo o princípio da equidade contratual, na ocorrência de uma cláusula abusiva em um contrato, esta será nula desde quando estipulada, já que criou desvantagens ao consumidor, gerando desequilíbrio contratual. Esse princípio muitas vezes é negligenciado pelos fornecedores, que utilizam contratos prontos, conhecidos como contratos de adesão, nos quais constam somente cláusulas que protegem os interesses do fornecedor e o consumidor não tem a oportunidade de manifestar a sua vontade. Essa situação foi prevista pelo legislador no Código de defesa do Consumidor e, portanto, o consumidor está amparado nesses casos.
Dentre as medidas adotadas pela Lei nº 8.078/90, merecem destaque: controle e regulamentação dos contratos e a regulamentação das garantias legais e contratuais; acolhimento da interpretação contratual mais favorável ao consumidor; atenuação da força obrigatória dos contratos; proibição e nulidade das cláusulas abusivas e adoção da teoria da imprevisão, que permite a revisão e modificação dos contratos que se tornam excessivamente onerosos em razão de fatos supervenientes ou que estabeleçam prestações desproporcionais.
As cláusulas abusivas receberam especial atenção do Código de Defesa do Consumidor e, em uma definição simples, são aquelas que têm a intenção de beneficiar uma das partes contratantes. Essas cláusulas se originam não de um acordo de vontades, mas de uma disposição unilateral. São cláusulas abusivas todas aquelas que estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor. Há abusividade sempre que um princípio consumerista for desrespeitado.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, elenca as situações em que as cláusulas contratuais serão nulas. Esse mesmo artigo estabelece as normas a serem seguidas quando da nulidade de cláusulas contratuais abusivas, para que a relação contratual não seja extinta em virtude da anulação destas.
3 O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E SUA REPARAÇÃO
A análise histórica do instituto do dano moral deixa claro que sua aceitação pela doutrina e, em especial, pela jurisprudência, não foi fácil. A principal causa de divergências foi exatamente a questão da reparação.
Desde a Carta Constitucional de 1988, todavia, é pacífica a questão de que é devida indenização pelo dano moral, que é aquele ocorrido na esfera da subjetividade. Nesse sentido, resta superada a questão sobre se o dano moral deve ser objeto de indenização e fica claro que o mal feito à integridade corporal ou psíquica de alguém, nos planos patrimoniais e extrapatrimoniais deve ser motivo de reparação pecuniária.
Em que pese à evolução jurídica verificada, restam alguns aspectos que desafiam a aplicação do instituto do dano moral. O principal deles diz respeito a fixação do valor econômico a ser indenizado à vítima para a reparação do dano moral sofrido, uma vez que este não se traduz monetariamente. Se fosse caso de se tratar de dano material, o valor da indenização seria o valor exato do prejuízo sofrido pela vítima. Mas quando se trata de dano moral, a definição do valor da indenização se complica, exatamente porque o bem lesado não possui uma dimensão patrimonial ou monetária.
Esse problema da quantificação das indenizações por dano moral preocupa o mundo jurídico, que vê proliferar as demandas sem que exista parâmetro claro e seguro para sua correta determinação.
A reparação precisa ser pecuniária, ante a inviabilidade de vingança e impossibilidade de se ressarcir o ofendido de outra forma. Neste sentido, extraímos o ensino de Maria Helena Diniz (2007, p. 72):
Logo, quando a vítima ou o lesado indireto reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, sobre a honra, imagem, ou nome profissional não está pedindo um preço para a dor sentida, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as consequências do prejuízo, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano, abrandando a dor ao propiciar alguma sensação de bem-estar, pois o injusto e imoral seria deixar impune o ofensor ante as graves consequências provocadas pela sua falta.
O direito impõe o dever de reparar o dano. A indenização acaba por ser a forma de minimizar ou compensar o sofrimento da vítima. Não é do senso comum e nem mesmo do senso de justiça permitir-se que um dano fique sem reparação.
Fato é que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a indenização por dano moral dentro dos direitos fundamentais previsto em nossa Constituição Federal.
Além do aspecto da reparação do dano, a condenação em danos morais ainda tem seu aspecto punitivo, que serve como excelente meio para convencer o agente a não mais incorrer na prática que o levou à condenação. No caso específico do consumidor, a indenização é um instrumento jurídico útil para evitar a reincidência e evitar que a sociedade se torne vítima constante de fornecedores de produtos ou serviços que insistem em condutas que colocam em risco, material ou moralmente, o consumidor.
Certo, obviamente, que antes da indenização, se faz necessário a comprovação do fato ensejador do dano moral para evitar qualquer fraude ou injustiça.
Diante disso, no presente capítulo, trataremos da questão dos direitos extrapatrimoniais que, se lesados dão ao ofendido o direito de buscar reparação, bem como abordaremos a questão relativa a prova do dano nas relações de consumo e a controversa questão do arbitramento do valor do dano e da sua reparação pecuniária.
3.1Direitos lesados
O Direito Civil consagrou o dever legal de não lesar, ao qual corresponde o dever de indenizar sempre que um ato ilícito causar dano a alguém, e isso inclui o dano moral como anteriormente visto.
Diversos doutrinadores abordam o tema dando especial ênfase à questão dos direitos extrapatrimoniais que, se desrespeitados, ensejam reparação ao consumidor. Adotamos a forma didática de apresentação do tema feita por Lisboa (2001), aonde preceitua que o consumidor que sofre ofensa à vida, à saúde, à honra, à sua segurança, à liberdade, ao
segredo, à intimidade e ao respeito, tem o direito à indenização por dano moral. A proteção desses direitos extrapatrimoniais do consumidor é fundamental na questão da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Dessa forma, trataremos a seguir de analisar cada um desses direitos extrapatrimoniais.
3.1.1 Direito à Vida
Dentre os bens protegidos pelo nosso ordenamento jurídico, o direito à vida é indiscutivelmente o mais importante. Não poderia ser diferente dentro do direito do consumidor. Os direitos à vida, à saúde e à segurança estão expressamente previstos no artigo 6°, I, da Lei 8.078/90 (VADE MECUM, 2012, p. 692):
Art. 6. São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
A morte que ocorra em consequência do fornecimento de um produto ou serviço obriga o explorador da atividade econômica a reparar o prejuízo, ensejando o pagamento de indenização por dano moral.
Um elucidativo exemplo prático desse acidente de consumo é trazido por Lisboa (2001, p. 224), conforme segue:
Assim, por exemplo, aplica-se a teoria do risco profissional à instituição bancária que responde pelo fato do serviço oferecido em caixa eletrônico externo, no qual sucede o assassinato do seu cliente, no instante em que procedia ao saque do numerário.
3.1.2 Direito à saúde
O acidente de consumo que proporcione danos físicos ou psíquicos ao consumidor acarreta responsabilidade do fornecedor. A simples existência da lesão corporal justifica o pedido de indenização por dano moral, pois a integridade física do consumidor não pode ser atacada. A reparação dos danos sofridos pelo consumidor não se limita apenas às lesões
físicas sofridas, mas também à reparação dos danos psíquicos resultantes do acidente de consumo, como sequelas neurológicas.
Se o consumidor utilizar algum alimento adquirido de um fornecedor e esse alimento contiver elementos estranhos ou contaminantes que o façam qualquer mal, estará diante de uma situação que lhe dará direito a reparação por danos morais.
3.1.3 Direito à honra e ao respeito
É vedada qualquer prática ofensiva à honra do consumidor de um produto ou serviço. Exemplos clássicos de casos de ofensa à honra em uma relação de consumo são a cobrança vexatória, a cobrança indevida e o abalo indevido de crédito.
Ao tratarmos do direito à honra, primeiramente temos que observar que existe a honra objetiva, que compreende a calúnia e a difamação, e a honra subjetiva, que se refere ao direito violado por injúria.
A cobrança vexatória constrange ilegalmente o consumidor, contrariando preceito estabelecido no caput do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (VADE MECUM, 2012, p. 696):
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Essa prática é um recurso utilizado por fornecedores inescrupulosos na tentativa de coagir o consumidor inadimplente a pagar a importância devida. O ofendido em sua honra tem direito a reparação por danos morais.
A cobrança indevida pode ser: aquela que cobra uma dívida inexistente; uma dívida existente, porém já paga; uma dívida não vencida; um valor em excesso, maior do que o devido. A cobrança indevida, além do mais, dá direito à repetição do indébito, em dobro, como preceitua o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Abalo de crédito indevido é a inclusão do consumidor em lista que ocasione negativação de crédito sem que esse consumidor seja apropriadamente informado ou sem título de crédito válido. A falta de comunicação posterior ao pagamento da dívida, “limpando” o cadastro do consumidor, também acarreta direito a indenização por dano moral.
3.1.4 Direito à segurança
É dever do fornecedor minimizar os riscos do consumidor, garantindo que os seus direitos extrapatrimoniais permanecerão intactos após o consumo do produto ou serviço. O fornecedor tem o dever legal de garantir a segurança física e psíquica do consumidor ou de qualquer outra pessoa.
É assegurado ao consumidor o direito à segurança tanto para produtos perigosos por natureza quanto para aqueles que não o são. Ao consumidor deve ser oferecida informação suficiente para garantir a segurança e evitar assim o dano moral.
3.1.5 Direito à liberdade
É comum a utilização de subterfúgios para obrigar o consumidor a consumir produtos ou serviços os quais ele não teria interesse. Os métodos são variados, e o mais conhecido é a chamada “venda casada”, que faz que o consumidor, para poder ter acesso ao que quer, seja obrigado a adquirir o que não quer. Ocorre que o consumidor, ao deter um produto ou serviço de fácil colocação no mercado, vincula o seu consumo a outros produtos que ele sabe ser de difícil comercialização. Essa prática é imoral, antiética e inclusive contrária ao próprio desenvolvimento, já que os produtos de pouca aceitação, por lógica e seleção, devem ser naturalmente extintos, já que o consumidor em geral não os deseja ou não tem real necessidade destes.
Sobre o tema, encontramos clara previsão no Código de Defesa do Consumidor (VADE MECUM, 2012, p. 695):
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentro outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
O consumidor tem o direito a escolher livremente o que quer consumir. É proibida qualquer forma de coação que tenha como finalidade fazer com que o consumidor adquira determinado produto ou serviço.
3.1.6 Direito ao segredo
O consumidor tem direito ao sigilo de suas informações pessoais confiadas ao fornecedor. O fornecedor que viola o sigilo dessas informações expõe-se à aplicação de sanções legais. Exemplo disso são os profissionais médicos, psicólogos, bancários, ou advogados que, se divulgarem informações confidenciais de seus clientes, estarão sujeitos a indenizar estes por danos morais. Mesmo aqueles fornecedores que têm acesso a informações de crédito de seus clientes assumem o compromisso do sigilo.
3.1.7 Direito à intimidade
O fornecedor não pode invadir a privacidade do consumidor sem sua autorização. Mesmo que esse serviço seja prestado dentro do domicílio do consumidor, o fornecedor não pode entrar em locais não autorizados pelo consumidor. Essa invasão representa um excesso do avençado nessa relação de consumo que pode ensejar dano moral e direito ao respectivo ressarcimento.
3.2 A prova do dano nas relações de consumo: a inversão do ônus da prova
Verificamos que existem muitas formas de lesão ao direito extrapatrimonial do consumidor, dando razão à indenização por dano moral. Sempre que um consumidor sofrer
dano moral, ele poderá pedir, na justiça, indenização por esse dano. Porém, todo fato que se leva a conhecimento da justiça precisa ser provado.
O artigo 333 do Código de Processo Civil define que é incumbência do autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa formula adotada pelo processo civil não é totalmente satisfatória. Os direitos se constituem no campo do direito material. Sendo assim, o ônus probatório é definido mais por regras de direito material do que por regras processuais.
A prova do dano moral nas ações de indenização ainda é um assunto controverso em nosso ordenamento, mas a posição majoritária de nossa doutrina e na jurisprudência é a de que, sendo comprovada a ofensa moral, nasce o direito à reparação. A obrigação de reparar é consequência da comprovação do evento danoso, já que não há como provar a dor, o sofrimento, o constrangimento ou a lágrima. Provado o fato, impõe-se a condenação. Contudo, os danos morais devem ser alegados na petição inicial para que o juiz tenha conhecimento deles, sob pena de restar precluso o direito a verba indenizatória.
Cabe ainda ressaltar que a pessoa jurídica somente poderá sofrer ataque à sua honra objetiva, ofensa ao seu prestígio social, já que não detém honra subjetiva.
Existe ainda um recurso que traz maior segurança ao consumidor que tenha dificuldade em comprovar o dano sofrido. Para melhor garantir o direito do consumidor, por sua hipossuficiência frente ao fornecedor, o legislador admitiu a inversão do ônus da prova. O Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 6°, inciso VIII, estabelece (VADE MECUM, 2012, p. 692):
Art. 6°. São direitos básicos do consumidor: ...
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, à critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
O primeiro pressuposto para que se admita a utilização da inversão do ônus da prova é a verossimilhança. Não se exige prova de que a alegação seja verdadeira, mas basta que
pareça ser real, a critério do juiz. Para que não se produza injustiça, essa decisão não pode ser leviana ao ponto de se aceitar qualquer alegação para inverter o ônus da prova. Se alguém se diz credor e não faz qualquer prova disso, é difícil encontrar verossimilhança que justifique a inversão do ônus probatório.
O segundo pressuposto da inversão do ônus da prova é a hipossuficiência. A hipossuficiência pode ser alegada quando criar dificuldade para que a prova seja produzida. Uma prova técnica pode ser dispendiosa a ponto de o consumidor não ter condições de pagar por ela. Contudo não é somente a hipossuficiência econômica que justifica a inversão do ônus da prova. Existem provas que podem ser alegadas pelo consumidor mas que não estão ao seu alcance, mas em posse do fornecedor, como dados cadastrais, filmagens por câmeras de segurança, informações de cobrança, recibos, instrumento que podem provar os fatos, mas que somente o fornecedor tem acesso.
O recurso da inversão do ônus da prova só pode incidir, como diz o Código de Defesa do Consumidor, no âmbito civil, não se aplicando em matéria penal.
A possibilidade de inversão do ônus da prova trouxe exceção à regra do artigo 333, I do Código de Processo Civil. Essa exceção só cabe em processos em que não exista prova. Existindo prova, não importando quem os produziu, o juiz poderá decidir com a prova dos autos.
A inversão do ônus da prova é direito indisponível, podendo ser aplicada somente por decisão de juiz. É nula cláusula de contrato entre fornecedor e consumidor que convencione a aplicação da inversão do ônus da prova. Da mesma forma, é nula cláusula que convencione a não aplicação da inversão do ônus da prova em um contrato.
Por outro lado, a verificação dos pressupostos vincula o juiz à aplicação da inversão do ônus da prova. Verificada a verossimilhança ou a hipossuficiência do consumidor que torne difícil a feitura da prova tido como verossímil, o juiz não pode passar a examinar outros critérios para aplicar a inversão, ela é imperativa.
O artigo 5° da Constituição Federal, no seu inciso LV, garante a ampla defesa aos litigantes de um processo. Fica evidente que esse princípio constitucional se aplica a todos os processos. A aplicação do princípio da inversão do ônus da prova também não pode restringir o direito de defesa do fornecedor. A ampla defesa significa a garantia do devido processo legal e do contraditório. A inversão do ônus da prova é decisão interlocutória que pode ser atacada via agravo de instrumento.
3.3 O arbitramento do valor do dano e sua reparação pecuniária
Reparar é compor ou indenizar todo o prejuízo sofrido pelo ofendido. Quando essa reparação ocorre por dano material, ela reflete exatamente a dimensão do prejuízo material sofrido, além da reparação das perdas e danos que venham a ocorrer e que podem ser provados e calculados. Essa reparação também pode se dar pela simples substituição do produto ou devolução de valores, com o desfazimento do negócio. Ao final, o ato de reparar não deve deixar qualquer resíduo de dano sem a indenização correspondente.
O artigo 6°, VI, do Código de Defesa do Consumidor fala em reparação de danos patrimoniais e morais, encerrando a discussão sobre a reparabilidade do dano moral nas relações de consumo. A reparação por dano moral, mais do que um direito previsto no Código do Consumidor, é uma garantia Constitucional prevista no artigo 5°, inciso V, de nossa Carta Magna. A dificuldade em avaliar o dano moral e quantificar a indenização não pode ser motivo para justificar o desrespeito a uma garantia constitucional do cidadão consumidor.
Resolvida a questão relativa à possibilidade de indenização do dano moral, ainda resta a difícil e controversa questão do arbitramento do valor econômico a ser pago em indenização pelo dano moral.
Não existem critérios claros sobre o arbitramento do dano moral e a aferição do seu quantum debeatur. Na falta desses critérios, até bem pouco tempo a jurisprudência brasileira usava a analogia para aplicar os parâmetros fixados pela Lei nº 4.117/1962, Código Brasileiro de Telecomunicações, e pela Lei nº 2.250/69, Lei de Imprensa, para fixar os valores das indenizações por danos morais. O Código Brasileiro de Telecomunicações fixava valores
entre cinco e cem salários mínimos e a Lei de imprensa falava em indenizações que variavam entre cinco e duzentos salários mínimos. A Lei de imprensa, no seu artigo 53, definia que o juiz deveria levar em conta para a definição do quantum indenizatório a intensidade do sofrimento, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido, além da intensidade do dolo ou culpa do responsável e sua situação econômica. Com o passar do tempo verificou-se que esses critérios são vagos e não satisfatórios e que o tema carece de critérios mais objetivos.
Essa falta de critérios claros faz surgir a grave questão da disparidade entre decisões que fixam indenizações diferentes para questões semelhantes ou, ainda pior, valores menores para questões de maior gravidade e valores indenizatórios maiores para questões menos graves.
Sobre essa questão, servem de exemplo alguns julgados que, mesmo não tratando de relações de consumo, demonstram a disparidade nos valores das indenizações, como grifado a seguir:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.AÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. MORTE.
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REDUÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem constatou a inexistência de circunstâncias que excluíssem o nexo de causalidade. A reforma do decisum necessitaria de reexame probatório inviável, nos termos da Súmula7/STJ. 2. Os danos morais são revistos apenas quando exorbitantes ou irrisórios, o que não é o caso, em que estão fixados em R$ 60.000,00 para reparação de danos morais decorrentes da morte do filho da autora durante ação policial. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1317340 BA 2011/0279761-4, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 20/11/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2012), (grifo nosso).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ATROPELAMENTO. MORTE. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM
PATAMAR EXCESSIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO ALIMENTÍCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE OS RECORRIDOS. SÚMULA 7/STJ. 1. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 2. A redução do "quantum" indenizatório a título de dano moral é medida excepcional e sujeita a casos específicos em
que for constatado abuso, tal como verificado no caso. 3. In casu, tendo em vista o valor fixado no acórdão recorrido a título de indenização por dano moral em R$ 637.500,00(seiscentos e trinta e sete mil, quinhentos reais), em razão das particularidades do caso e à luz dos precedentes citados desta Corte Superior, impõe-se o ajuste da indenização aos parâmetros adotados por este Tribunal (R$ 305.000,00), de modo a garantir aos lesados a justa reparação, contudo afastando-se, pois, a possibilidade de enriquecimento indevido, corrigido monetariamente a partir desta decisão e dos juros moratórios nos termos da Súmula 54 desta Corte. 4. Verificar a alegação de que a vítima não contribuía para o sustento da família, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão provido. (STJ - REsp: 747474 RJ 2005/0074322-4, Relator:
Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 02/03/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2010), (grifo nosso).
Observamos que no primeiro julgado o valor da indenização chegou a sessenta mil reais, mesmo sendo uma ação contra o Estado que, por óbvio, tem condição econômica muito maior que o ofendido. No segundo caso, a indenização havia sido estipulada em seiscentos e trinta e sete mil reais, depois reduzida para trezentos e cinco mil reais, com o comentário de que essa redução no valor afastaria a possibilidade de enriquecimento indevido.
A nossa legislação encontra-se ainda muito indefinida, deixando aos magistrados a responsabilidade de arbitrar esses valores com bom senso e equidade, buscando restabelecer o equilíbrio social.
A evolução normativa, jurisprudencial e doutrinaria até aqui conquistada nos leva a entender que os principais elementos a influenciar a decisão do juiz nesse tema são a gravidade da ofensa, a intensidade do ânimo de ofender e a posição social do ofensor e do ofendido.
Em se tratando de dano moral, a mesma ação ou omissão pode atingir pessoas diferentes de formas diferentes. Em um caso de abalo indevido de crédito, por exemplo, existem aqueles consumidores que se sentem profunda e intimamente abalados, perdendo a tranquilidade do sono e sentindo vergonha até de sair à rua por ter seu bom nome sido maculado e, por outro lado, existem aqueles que não se abalam com esse fato. Diante disso, o juiz deve usar a sua experiência para ter por base o “homem médio”, nem tão rude e nem tão
sensível. O juiz precisa verificar o quanto inescrupuloso ou mesmo mal intencionado foi o ofensor e o quanto essa ofensa prejudicou moralmente o ofendido.
No caso das relações de consumo, o critério mais importante a ser observado talvez seja a posição social do ofensor e do ofendido. Essa afirmação encontra base exatamente na hipossuficiência do consumidor frente ao fornecedor de um produto ou serviço. A indenização, além de compensar o ofendido pelo dano moral sofrido, deve desestimular o ofensor a prosseguir na mesma forma de agir lesiva aos consumidores. A correta aplicação desse critério de arbitramento com base na posição social do ofensor e do ofendido é um instrumento eficiente para restaurar o equilíbrio de posições entre o fornecedor e o consumidor nas relações de consumo. Aqui encontramos as funções punitiva e social da compensação pecuniária do dano moral. O juiz deverá ter em mente que o valor da indenização deve fazer com que o ofensor e à sociedade repensem suas atitudes e práticas comerciais lesivas à dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a indenização do dano moral se fará na medida do abalo sofrido, sem exageros que levem ao enriquecimento sem causa do ofendido. O valor da indenização tem caráter satisfativo à vitima, para amenizar de algum modo a dor do sofrimento causado pelo dano moral.
Nesse sentido, Caio Mario da Silva Pereira bem expõe (1986, p. 317):
“(...); pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é um pretium
doloris, porém um meio que pode amenizar a amargura da ofensa e, de
qualquer maneira, o desejo de vingança. Na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que dê o correspectivo da mágoa, o que prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento de indenização (...), moderadamente arbitrada (...). A indenização não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento do ofendido, para que não se converta o sofrimento em móvel de captação de lucro”.
A reparação do dano deve ser moderadamente arbitrada, já que não se trata de enriquecer o ofendido, mas apenas mitigar o dano causado. Precisa haver a preocupação de não permitir que a indenização à vítima torne-se causa de enriquecimento injustificado.
As condições do ofensor devem ser levadas em conta na hora da fixação do valor da indenização do dano moral para que a reparação cumpra seu caráter punitivo e pedagógico. O
valor não deve ser tão alto que exponha o ofensor a risco de falência, mas também não tão insignificante que possa incentivá-lo a persistir na atitude lesiva ao consumidor.
Todos esses fatores e as circunstâncias do caso concreto deverão definir o total do valor a ser pago em reparação ao dano moral.
CONCLUSÃO
Em uma sociedade tão voltada ao consumismo como é a nossa, não deve causar surpresa o fato de existirem tão variadas formas de conflitos em torno dessas relações de consumo. Todos os sujeitos dessa sociedade estão envolvidos na busca do capital para que possam consumir ou em desenvolver bens ou serviços que possam ser vendidos para se acumular capital através dessa venda. Essa forma de vida em sociedade gera polarização entre as posições desses consumidores e fornecedores, que lutam entre si, uns na luta por consumir mais e melhor, com segurança e qualidade e outros buscando acumular capital cobrando o máximo possível por seu produto e tendo o mínimo de custos na produção e oferta destes.
A questão central do presente trabalho, o dano moral nas relações de consumo, é um dos conflitos que surge da polarização entre fornecedores e consumidores. O consumidor pode ser lesado pelo fornecedor patrimonialmente, e a legislação disponibiliza regras claras para a reparação desse dano. O problema surge quando o dano sofrido pelo consumidor é extrapatrimonial, aqui chamado de moral. A legislação pátria, ainda que tenha evoluído bastante nesse tema, é muito nebulosa ao definir regras para o arbitramento e a reparação do dano moral, principalmente no que tange ao arbitramento do valor da indenização pecuniária a ser paga pelo ofensor ao ofendido.
Não podemos negar que, de modo geral, nossos juízes estão no caminho certo ao definir reparações que façam justiça aos ofendidos e desmotivem as práticas lesivas, conduzindo a sociedade ao caminho da justiça. Mas o fato é que existem ainda discrepâncias entre julgados e julgados. Casos semelhantes geram indenizações diferentes. Temos princípios do direito do consumidor para nortear as decisões e temos direitos do consumidor definidos no Código, mas não temos ainda critérios claros no que se refere ao instituto do dano moral.
A falta de critérios claros torna a tarefa do juiz demasiado pesada e discricionária, e até mesmo injusta com a sociedade, já que fica ao critério do juiz definir qual é o sentimento do homem médio e arbitrar valores que atendam aos critérios demasiado subjetivos definidos em nosso ordenamento.
Cada julgador deve, então, utilizar-se de sua experiência para arbitrar da forma que considerar mais justa. Ora, vivemos em um sistema de direito positivista, aonde a lei é o fiel da balança. No caso do arbitramento do dano moral esse sistema está falhando, já que custa a definir regras que tragam paz a esse tema e promovam a segurança jurídica das demandas.
O Código de Defesa do Consumidor disponibiliza instrumentos que possibilitam ao consumidor defender-se do mau fornecedor em quase todos os acidentes de consumo. Naquela questão que talvez seja a mais nevrálgica de todas, a de ordem íntima, extrapatrimonial, esse consumidor ainda sente-se inseguro diante do ordenamento e diante do julgador, sem saber se seu dano será reparado e qual reparação lhe é devida.
Referências
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GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed., rev. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.
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