UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DEISI DA SILVA
O MECANISMO DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO JUDICIAL: ÊNFASE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.
Ijuí (RS) 2014
DEISI DA SILVA
O MECANISMO DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO JUDICIAL: ÊNFASE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUI - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul,
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Msc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2014
Dedico este Trabalho de Conclusão de Curso aos meus pais, pelo carinho, incentivo, confiança e amor dedicados a mim.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, principal responsável por tudo isso.
Aos meus pais, Darci e Cleci, pelo apoio, incentivo, não medindo esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida, pela compreensão, amor e principalmente pelo companheirismo, sempre estando ao meu lado quando precisei.
Ao meu namorado Antonio, por toda paciência, compreensão, carinho e amor, e por me ajudar muitas vezes a achar soluções quando elas pareciam não aparecer. Você foi a pessoa que compartilhou comigo os momentos de tristezas e alegrias. Além deste trabalho, dedico todo meu amor à você.
Ao meu Orientador, Joaquim Henrique Gatto, pela paciência, dedicação, incentivo e sabedoria que muito me auxiliou para conclusão deste Trabalho de Curso.
A todos os mestres e amigos de verdade, que me ensinaram, incentivaram e ajudaram, direta ou indiretamente, contribuindo assim, para que eu pudesse crescer. A todos vocês, meu muito obrigado.
Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes e assim as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são verdadeiros culpados que a lassidão comum vai tolerando.
RESUMO
A lei impõe ao juiz o dever de buscar a conciliação das partes, mas não lhe são disponibilizados os instrumentos necessários para que o faça. A conciliação é uma técnica que deveria ser usada como um dos instrumentos necessários para harmonizar os conflitos e para aproximar as partes, orientando-as na construção de um acordo que seja satisfatório. Busca-se analisar a conciliação como uma forma de efetivar a jurisdição por intermédio da via consensual, buscando uma solução pacífica, própria dos meios alternativos de resolução de conflitos de interesses. O conciliador é um facilitador na busca de soluções aos conflitos, e orienta-se pelos princípios basilares dos processos conciliatórios. Destaca-se também, a competência e as habilidades necessárias ao conciliador para que ocorra a construção de um resultado satisfatório, demonstrando, com isso, as características relevantes da conciliação para se atingir uma justiça diferenciada, a fim de que ela seja efetivamente prestada com eficiência, simplicidade e principalmente com celeridade aos cidadãos que dela necessitam. Palavras-Chave: Resolução de conflitos. Conciliador. Justiça. Conciliação.
ABSTRACT
The lawyer requires the courts to seek to reconcile the parts, but you are not provided the necessary tools to do so. Conciliation is a technique that should be used as an instrument to harmonize conflicts and to bring the parts together, guiding them in building an agreement that is satisfactory. It search to analyze the reconciliation as a way of effecting jurisdiction through consensual means, searching a peaceful solution itself of the alternative means of resolving conflicts of interest . The mediator is a facilitator in finding solutions to conflicts, and is guided by the basic principles of conciliation proceedings. Also noteworthy , the skills and abilities necessary to the conciliator to the construction of a satisfactory outcome to occur , demonstrating thereby the relevant features of conciliation to achieve a differentiated righteousness, so that it is effectively delivered efficiently , simplicity and speed especially with the citizens who need it.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 PARTE GERAL DA CONCILIAÇÃO...11
1.1 Breve relato histórico...11
1.2 Aspectos diferenciadores da conciliação, negociação e mediação...12
1.3 Conceito...13
1.4 Objetivo ...14
1.5 Vantagens e Desvantagens da Conciliação ...15
1.6 Dificuldades ...18
2 A CONCILIAÇÃO ...21
2.1 Comportamento dos envolvidos ...21
2.2 Momento para conciliar ...24
2.3 O conciliador ...26
2.4 Etapas do processo conciliatório ...29
2.5 Tipos de conciliação ...31
2.6 Técnicas de atuação do conciliador ...32
2.7 Consequências jurídicas da conciliação positiva...35
CONCLUSÃO ...37
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como principal objetivo analisar o instituto da conciliação como forma de resolução de conflitos, em que os conflitantes, através do diálogo facilitado por um terceiro imparcial, buscam uma solução, um acordo de vontades para resolver tal controvérsia.
Podemos observar que a sociedade pratica a justiça pelos métodos existentes em nossa legislação, notadamente pelo meio do instrumento da jurisdição, ou seja, pelo processo, que possui formalismo excessivo, tornando-o caro e moroso, e na maioria das vezes não sendo capaz de dar resposta adequada a todos os conflitos, e por consequência, não alcançando a paz social de forma efetiva.
Noutro tanto, se fossem utilizados métodos alternativos, tal como a conciliação, que possui grande celeridade, dispensando a instrução probatória e não permitindo uma infinidade de recursos que acabam estendendo o tempo processual, tornando com isso, os custos com os processos mais baixos, sendo possível, então, alcançar a solução do litígio em tempo razoável e obter à tão almejada pacificação social.
A conciliação judicial é um dos meios alternativos de resolução de litígios, uma vez que se trata de um procedimento em que é devolvida às partes a responsabilidade para que elas mesmas encontrem a melhor solução para o caso. Além disso, a conciliação se levada a cabo de forma eficaz, pode contribuir significativamente para a melhoria do sistema judicial, uma vez que é comum se ouvir falar atualmente da crise do sistema judiciário, que foi motivada pelo aumento da procura dos serviços, acarretando com isso, a perda da qualidade da justiça e a morosidade na máquina estatal.
Em um primeiro momento, no presente trabalho será feita abordagem histórica da conciliação no Brasil, desde as primeiras tentativas na utilização de tal método alternativo até a sua consolidação na legislação atual. Apresentaremos os aspectos diferenciadores do método em tela com os demais existentes, tais como o da negociação e da mediação.
Traçar-se-á também, o conceito da conciliação, trazendo seus objetivos principais, destacando suas vantagens, desvantagens, assim como, apontar-se-ão algumas dificuldades encontradas em sua aplicação, bem como em sua aceitação na sociedade atual.
Como objeto do segundo capítulo discorrer-se-á sobre o comportamento dos envolvidos nas audiências de conciliação, destacando qual é o momento adequado para tal tentativa. Além disso, o estudo abrangerá a figura do conciliador, sua competência e características necessárias para que possa exercer o seu papel de forma eficiente, ressaltando a complexidade e a importância de sua missão para o incentivo da conciliação, sem, contudo, fazer qualquer julgamento ou favorecimento das partes. Entretanto, devendo-se ressaltar que, apesar de sua extrema importância, há poucos profissionais habilitados nessa função.
Após a análise da parte geral, conclusivamente serão analisadas as etapas do processo conciliatório, apontando os tipos adotados no direito brasileiro. Será feita ainda, a exposição das técnicas e estratégias de atuação do conciliador para a facilitação da construção de um acordo, bem como para a obtenção de uma solução satisfatória para ambas as partes litigantes, apontando oportunamente suas consequências jurídicas em caso positivo.
1 PARTE GERAL DA CONCILIAÇÃO
No presente capítulo será abordada a evolução histórica da Conciliação, bem como seu conceito, seu objetivo perante a sociedade, suas vantagens e desvantagens, analisando também, as dificuldades enfrentadas para a efetiva aplicação desse método alternativo em nossa sociedade que é voltada extremamente para o litígio.
A necessidade da busca de alternativas, inclusive extrajudiciais, será analisada como uma das formas existentes para a resolução dos conflitos, uma vez que atualmente a sociedade como um todo vem exigindo uma prestação jurisdicional mais adequada às suas necessidades.
1.1 Breve relato histórico
O histórico da Conciliação no Brasil é marcado por idas e vindas. Prevista nas Ordenações Manuelinas e Filipinas, a Conciliação continuou presente no art. 161 da 1ª Constituição Imperial, ao proclamar que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começará processo algum”.
No Rio Grande do Sul, a Lei nº 10/1895, decretada por Júlio de Castilhos (Lei de Organização Judiciária), em eu artigo 74, §2º dispunha competir aos então juízes districtaes homologar dentro de sua alçada os compromissos entre pessoas capazes de contractar.
Neste período, por volta de 1895 e 1900 e um pouco mais tarde, verificou-se a tendência de se afastar a tentativa de conciliação. No entanto, naquela época deveria ter sido mantida. A mudança bastante intensa no campo dos negócios, surgindo o desenvolvimento do processo de globalização do comércio, segundo André Jean Arnaud (1999, p.14), “criou uma verdadeira ruptura com a ordem antiga, sendo necessário, então, esse mecanismo como uma forma de resposta ágil na solução dos conflitos de interesses. E com isso, fez surgir novamente a conciliação prévia obrigatória”.
Mais tarde, na segunda metade do século XX, a conciliação começou a ser banida, sendo esquecida pelo Código de Processo Civil de 1939. Só em 1974 com o Código de Processo Civil de tal ano que se ressuscitou a Conciliação, sendo que voltou ao ordenamento jurídico devido a inúmeros motivos, tais como: sobrecarga dos tribunais; complexidade da
estrutura da Justiça Comum, pouco ou nenhum acesso do povo à Justiça; despesas altas com os processos; solução rápida para os litígios; decisões são mais bem aceitas; alternativa de pacificação social.
Hoje no Brasil a Conciliação está prevista nos Juizados Especiais - Lei nº 9099 de 26 de setembro de 1995; Instituto da Arbitragem – Lei nº 9307 de 23 de setembro de 1996; Juízes de Paz – Lei Complementar 59, de 18 de janeiro de 2001; Código de Processo Civil atual, que prega que o Juiz deve tentar a conciliação a qualquer tempo; Juizados de Conciliação – Resolução 460/2005(Revogou a Resolução 400/200); Centrais de Conciliação de Varas de Família – Resolução 407/2003.
1.2 Aspectos Diferenciadores da Conciliação, Negociação e Mediação.
Pode-se dizer que a Conciliação, a negociação e a mediação são meios alternativos de resolução de conflitos, no entanto cada um tem suas particularidades baseados na necessidade social e a sua aplicação sobre o caso concreto.
Para Paula Heugênia Minghini e Gilberto Notário Ligero (2010, p.4):
Na conciliação o papel do juiz torna-se tão importante quanto nos processos tradicionais, pois além de julgar e manter a justiça ainda se faz necessária a função de pacificação mediante as partes para que se mantenham as relações da melhor forma possível após o término da conciliação entre as mesmas.
Com relação à negociação, diferente dos demais métodos auto compositivos, ela faz com que as partes cheguem a uma solução satisfatória, sem qualquer participação de terceiros no conflito instaurado, ao contrário da mediação e da conciliação, pois nelas as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros.
Já no que tange à mediação, ela é:
[...] um meio em que um terceiro é chamado para acompanhar as partes até a chegada de uma resolução ou acordo, é um meio extrajudicial onde as partes são encaminhadas a realizar acordos sem a interferência direta do mediador, deixando claro que a resolução direta será sempre das partes, sem vínculos com quem mediará.
Tem a mesma relação jurídica de um contrato em que as partes devem estar de acordo com o que for combinado e se responsabilizam pelas alterações no direito. Também deve se tratar de objeto lícito que completará as características formadoras de um contrato.(MINGHINI; LIGERO. 2010, p.4).
Vale ressaltar que a mediação é destinada, principalmente, a conflitos oriundos de relações continuadas, cito: relações familiares, empresariais, trabalhistas ou de vizinhança, pois faz com que as partes reestabeleçam ou aprimorem o relacionamento já existente entre elas.
Como já referido, a Conciliação tem suas próprias características na qual, segundo Antônio Hélio Silva (2008 p. 26),
[...] além da administração do conflito de interesses por um terceiro, neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, uma possível solução, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição trará às partes. Na Conciliação o acordo é buscado com a presença e o diálogo das partes, em principio num único momento. A Conciliação tem recebido grande destaque no meio jurídico, sendo objeto de recente campanha do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o título
Conciliar é Legal, movimento este que tem por objetivo de promover a mudança de
comportamento dos agentes da Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores do Direito e da sociedade. Pretende-se mudar comportamentos e induzir na sociedade a cultura de que um entendimento entre as partes é sempre melhor caminho para o encerramento de um conflito de interesses, trazendo inúmeros benefícios para todos os envolvidos, com uma maior satisfação das pessoas envolvidas e diminuição do tempo na solução dos conflitos.
Além disso, ao analisar a Conciliação, percebe-se que é o processo que menos ameaça o status quo, tendo em vista, que, normalmente, as partes não têm obrigação de chegar a um acordo, a uma composição, a uma transação. A elas são oferecidas apenas uma oportunidade de discutirem e explorarem possibilidades de resolução aceitáveis a ambas.
1.3 Conceito
É imprescindível, antes de dissertar sobre o tema, que se esclareça a noção do que realmente seja a palavra “Conciliar”. Encontramos no Dicionário Online de Português várias palavras que exprimem o real sentido da palavra “conciliar”: fazer com que haja acordo entre pessoas; conseguir estar em concordância com outra pessoa; congraçar; conciliar equipes rivais.
No âmbito jurídico, o termo é empregado no sentido de procedimento do órgão judiciário, presidido por um terceiro imparcial, o conciliador, cuja atuação visa facilitar o acordo entre as partes.
A conciliação permite que as causas mais agudas do conflito sejam consideradas e temperadas, viabilizando a eliminação do litígio não apenas na forma jurídica, mas também no plano sociológico, o que é muito importante para a efetiva pacificação social.
Luíza Andréa Gaspar Lourenço (1998, [?]) conceitua da seguinte forma a conciliação:
A conciliação nada mais é do que uma forma de composição amigável, em que uma das partes ou ambas põem termo ao processo com ou sem julgamento de mérito (exs. Renúncia ao direito ou desistência da ação, respectivamente), solucionando o conflito de interesses; as próprias partes, portanto, encontram a solução para o caso concreto, podendo ou não ter a ajuda externa, contudo, mesmo com a presença de um terceiro, como o mediador ou o conciliador, essa forma de resolver litígios não impõe soluções, pois tanto o mediador como o conciliador apenas formulam sugestões para resolver controvérsias, sugestões essas que podem ser acolhidas ou não pelas partes.
O Conselho Nacional de Justiça disponibiliza no site www.conciliar.cnj.gov.br uma definição bastante ampla e clara do que seja a conciliação e como se dá:
É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações. Conforme o momento em que for feito o acordo, a conciliação pode se dar de várias formas: de forma organizada comunitariamente onde a comunidade se reúne, na prática sempre, estimulada por um setor da Administração Pública que trabalha com o social tipo ouvidorias e cria uma casa de conciliação, preparando aquelas pessoas mais acreditadas e experientes da comunidade para serem os conciliadores, e formas processuais, quando a lide já está instaurada, ou pré-processual, também denominada informal, quando os conflitos ainda não foram jurisdicionalizados.
Os profissionais Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto (2007, p. 9), assim se posicionam:
A característica mais marcante de todos os métodos alternativos de resolução de conflito é o emprego da negociação como instrumento primeiro e natural para solucionar os conflitos, ao qual muitas vezes recorrem seus agentes mesmo de modo inconsciente, quando existe algo incômodo na inter-relação existente, seja ela de ordem afetiva, profissional ou comercial. Ao recorrer ao diálogo o que se tenta é atender ao reclamo de uma parte em relação à outra.
Com isso, pode-se afirmar que, nesses casos, não existe um terceiro imparcial e independente, pois a busca pela solução do conflito se dá apenas por aqueles que estão envolvidos na situação, que recorrem através do diálogo e da troca de informações e impressões para porem fim ao conflito existente.
1.4 Objetivo
O principal objetivo buscado na conciliação, é que as partes cheguem à solução de seus problemas, por si mesmas. Em razão desse objetivo se diz que a conciliação é um mecanismo autocompositivo, informal em que a solução do problema não é dada por um terceiro. Convém destacar que a prática deste modelo consensual implica: atuação conjunta das partes (colaboração); poder de decisão pelas partes; fim do conflito como resultado de um consenso entre as partes; solução do tipo “ganha-ganha”; solução com benefícios mútuos; orientação para o futuro.
O entendimento de Roberto Portugal Bacellar (2003, p. 23) é o seguinte:
Um conflito possui um escopo muito mais amplo do que simplesmente as questões juridicamente tuteladas sobre a qual as partes estão discutindo em juízo. Distingue-se, portando aquilo que é trazido pelas partes ao conhecimento do Poder Judiciário daquilo que efetivamente é interesse das partes. Lide processual é, em síntese, a descrição do conflito segundo os informes da petição inicial e da contestação apresentados em juízo. Analisando apenas os limites da lide processual, na maioria das vezes não há satisfação dos verdadeiros interesses do jurisdicionado. Em outras palavras, pode-se dizer que somente a resolução integral do conflito (lide sociológica) conduz à pacificação social; não basta resolver a lide processual – aquilo que foi trazido pelos advogados ao processo – se os verdadeiros interesses que motivaram as partes a litigar não forem identificados e resolvidos.
Além disso, a conciliação deverá proporcionar aos contendores a oportunidade de comparecerem pessoalmente em juízo, assistidas por seus procuradores; manifestar livremente seus interesses e pretensões; ouvir a parte contrária e participar da decisão que melhor solucione o conflito existente. As partes litigantes têm direito de ser tratadas de maneira respeitosa e igualitária, devendo ser concedidos às mesmas oportunidades para cada um dos envolvidos no conflito. No Estado Democrático de Direito, o objetivo da conciliação deverá ser o resgate da cidadania, através da liberdade de manifestação, da igualdade de oportunidades e de direitos, permitindo que os contendores encontrem a melhor solução para o conflito, pois são os destinatários da decisão construída e são eles que suportarão seus efeitos.
Em linhas gerais, portanto, pode-se dizer que a Conciliação é um processo comunicacional com objetivo principal de possibilitar o diálogo e recuperar a negociação, para que assim, se chegue a um acordo sobre os interesses em questão.
1.5 Vantagens e Desvantagens da Conciliação
Por não ser permitido fazer justiça com as próprias mãos, o cidadão exige do judiciário a solução de seu conflito, entretanto, através da conciliação, ele encontra a possibilidade de uma solução mais adequada, restando-lhe, caso não seja possível o acordo, aguardar a decisão judicial.
Com isso, assevera Mauro Cappelletti (1998, p.35) sobre as vantagens da conciliação:
Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte "vencedora" e a outra "vencida" – ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.
Outra vantagem que deve ser observada é a apontada por Sérgio Augusto Zampol Pavani (2005, p.80), segundo o qual:
Outra vantagem advinda do instituto em comento é a de que as partes já saem da audiência de conciliação sabendo do resultado daquele processo, o que aumenta a segurança das relações jurídicas e realiza o apaziguamento social, que constituem escopos da jurisdição. Assim, atribui-se uma maior credibilidade ao Poder Judiciário, à medida que as partes têm o seu litígio resolvido por meio da atuação daquele Poder de uma forma mais célere.
Ainda, a doutrina observa que a conciliação, além de instrumento de solução de controvérsias entre as partes litigantes, é também instrumento de pacificação social. Tal como é o raciocínio de Ada Pellegrini Grinover (2008, p. 4):
Revela assim, o fundamento social das vias conciliativas, consistente na sua função de pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença que se limita a adotar autoritativamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela se imergiu, como simples ponta do iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a justiça informal se dirige para o futuro. A primeira julga a sentença; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas, exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo.
A questão referente à pacificação é de suma importância, principalmente quando existem relações continuadas entre as partes envolvidas, como por exemplo, no caso de disputas entre vizinhos. Ao exporem suas razões, as partes além de resolverem a questão posta em discussão, resolvem também outras questões não expostas diretamente e evitam que novos conflitos surjam entre si.
Para Nelson Moraes Rêgo, Juiz de Direito (2013, p.1), a conciliação no processo civil é:
[...] uma das formas compositivas da lide, para usar uma linguagem Carneluttiana, posta à disposição do cidadão que se tornou sujeito da relação jurídica que se desenvolve em Juízo, com a participação de um outro sujeito e do Estado, por intermédio do JUIZ. Através da conciliação as partes obtêm uma maior celeridade na solução da controvérsia que chegou ao Judiciário e que importa muitas vezes em vantagens para elas, quando por exemplo, são feitas concessões recíprocas, sob a forma de TRANSAÇÃO, proporcionando um termo final ao exasperante, moroso e dispendioso processo judicial. E até mesmo para o Julgador, mostra-se conveniente a conciliação, se considerarmos a sobrecarga de funções e atividades que lhe estão afetas, aliado à celeridade e a segurança da conciliação, com sua consequente e imediata homologação extintiva do processo. Assim, revela-se a conciliação, um meio rápido e seguro de satisfação dos litígios e de racionalização dos serviços jurisdicionais, além de não impor ao perdedor a incômoda posição de sucumbente. Entretanto a tarefa não é fácil. Exigir-se-á do mediador-conciliador muita habilidade para tal desiderato, sobretudo se considerar-se que quando os litigantes vão a Juízo, é porque já assumiram posições acirradamente antagônicas e antipáticas. Daí que o Juiz, com sua serenidade, imparcialidade e autoridade é aquele que reúne as melhores condições para ensejar a conciliação num clima de respeito e urbanidade entre os contendores.
Além disso, a conciliação é extremamente interessante por razões de funcionalidade do próprio sistema, porque atende aos princípios da celeridade e efetividade, contribuindo para reduzir o número de processos judiciais, bem como o tempo de tramitação dos processos, preservando assim, a qualidade da atuação dos órgãos judiciários.
Quanto às desvantagens, observa-se que as partes do conflito, muitas vezes, não se encontram em completa igualdade e não estão preparadas para a autocomposição, pois muitas vezes a proposta de conciliação é feita por profissionais não capacitados para tal ato. No entanto, se ambas as partes estiveram bem assistidas e receberem a assistência jurídica necessária, não há que se falar em desequilíbrio entre elas.
Para que haja a conciliação é indispensável que sejam analisados não apenas o problema imediato, mas também os fatores que pautam um conflito, tais como o relacionamento anterior das partes, as suas necessidades e interesses, o tipo de personalidade
das partes envolvidas no conflito, os valores das partes e a forma como elas se comunicam. Tais fatores muitas vezes considerados pelos operadores do direito como secundários, estão na verdade, na origem do conflito e por isso devem ser levados em conta na solução do problema.
1.6 Dificuldades
A execução da conciliação judicial como um mecanismo para solução de litígios encontra vários desafios a serem vencidos. Para Kazuo Watanabe (2008, p. 6) o principal deles é a mentalidade dos operadores do Direito. Afirma o autor:
O grande obstáculo, no Brasil, à utilização mais intensa da conciliação, da mediação e de outros meios alternativos de resolução de conflitos, está na formação acadêmica dos nossos operadores de Direito, que é voltada, fundamentalmente, para a solução contenciosa e adjudicada de conflitos de interesses. Vale dizer, toda ênfase é dada à solução de conflitos por meio de processo judicial, onde é proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo juiz como representante do Estado.
A cultura da conciliação deve ser trabalhada junto a todos os atores do processo, para garantir a pacificação social, que é o objetivo principal dos meios alternativos de solução de conflitos. Afinal, o incremento de formas alternativas à jurisdição se dá dentro e fora do judiciário, como é o caso da conciliação.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LXXVII, determina que, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, mas mesmo havendo esta determinação, percebemos que um dos aspectos mais relevantes no que se refere à dificuldade de acesso à justiça está na demora da tramitação dos processos judiciais, e é nisso que a conciliação ajuda, afinal, faz com que as demandas sejam resolvidas em menos tempo, fazendo com que a relação entre as partes não se desgaste tanto, pois através do diálogo resolverão suas disputas.
Tal é a opinião de Luiz Guilherme Marinoni (2009, p. 40):
Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em sua obra clássica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni, apontam, basicamente, quatro ordens de obstáculos para acesso à justiça: a) obstáculos de natureza financeira, consistentes nos altos valores praticados para a cobrança de custas
processuais e honorários advocatícios, bem como configurados pela economia de escala que os litigantes habituais têm se comparados aos litigantes eventuais; b) obstáculos temporais, consubstanciados na grande morosidade característica do Poder Judiciário, seja por dificuldades institucionais, relacionadas à má administração, falta de modernização tecnológica e/ou insuficiência do número de magistrados e de servidores, seja em razão da complexidade do nosso sistema processual, que permite a interposição infindável de recursos;
c) obstáculos psicológicos e culturais, consistentes na extrema dificuldade para a maioria da população no sentido de até mesmo reconhecer a existência de um direito, especialmente se este for de natureza coletiva, na justificada desconfiança que a população em geral (e em especial a mais carente) nutre em relação aos advogados e ao sistema jurídico como um todo e, ainda, na também justificável intimidação que as pessoas em geral sentem diante do formalismo do Judiciário e dos próprios advogados; e
d) obstáculos institucionais, referentes aos direitos de natureza coletiva, em que a insignificância de lesão ao direito, frente ao custo e a morosidade do processo, pode levar ao cidadão a desistir de exercer o seu direito por ser a causa antieconômica.
A doutrina ainda aponta mais alguns fatores que dificultam o acesso à justiça como, por exemplo, a morosidade nos processos e seus altos custos; a mentalidade dos juízes jurisdicionados; a falta de informação sobre a possibilidade de soluções pacíficas; e principalmente a falta de conhecimento das técnicas conciliativas, causando com isso, uma crise na estrutura judiciária pátria.
Por fim, percebe-se que para as partes, a conciliação ainda não traduz método eficiente para conclusão de questões litigiosas. Assim, apontam Lilia Maia de Morais Sales e Cilana de Morais Soares Rabelo (2009, p. 75-76) que deve haver adequação entre o conflito e o tipo de solução apresentado. Para as autoras,
[...] é importante desapegar-se da visão de que só é possível a resolução de um conflito por um caminho exclusivo ou quando houver intervenção estatal e passar a construir a ideia de que um sistema com instituições e procedimentos que procuram prevenir e resolver controvérsias a partir da necessidade e dos interesses das partes.
Nota-se que a conciliação pode ser um instrumento poderoso na busca de soluções para os problemas do Poder Judiciário, todavia, acredita-se que a cultura da conciliação ainda precisa ser assimilada pelos brasileiros.
Entretanto, cabe ressaltar que a conciliação não é a melhor solução para todos os conflitos. Contudo, parece-nos que a sentença judicial também não representa a melhor solução em todos os casos. Face à diversidade do tipo de conflitos existentes, diversos devem ser também os meios para resolvê-los. Não é desejável que as partes se distanciem da justiça, uma vez que, se elas não compreendem o que se passa, os seus conflitos não ficam
verdadeiramente sanados. A conciliação deve ser encarada como uma fase importante, avaliando o juiz em que casos pode ser útil, sendo usadas as suas potencialidades de forma sistemática, trazendo com isso melhorias na qualidade da justiça.
Mas para isso, é preciso haver mais investimento na formação dos profissionais de direito, assim como a necessária destinação de recursos financeiros para reconstituir o Poder Judiciário, fazendo com que o mecanismo da conciliação deixe de ser uma alternativa, para se tornar um meio frequente no judiciário brasileiro. Além disso, é necessária a superação cultural litigiosa da população, para assim compreenderem que alternativas de solução de conflitos são possíveis, construindo a cultura do consenso e do acordo, para com isso, trazer maior rapidez na solução do conflito, menor desgaste emocional e, o mais importante, a pacificação social, porque “[...] a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta [...]” (BARBOSA, 2009, p.62).
E, ainda, possibilita que a resolução dos conflitos ocorram de forma mais célere, em menos tempo e sem que se perca da qualidade da justiça.
2. A CONCILIAÇÃO
A partir de uma análise do litígio como um elemento inerente às relações humanas, faz-se necessária uma busca de alternativas à prestação jurisdicional do Estado, a fim de regular essas relações de forma construtiva e solucionadora. A conjuntura atual não permite mais que se prolonguem conflitos em razão da falta de uma utilização adequada de métodos alternativos.
Dentre as diversas formas de resolução de conflitos, a Conciliação será abordada de forma mais aprofundada, face à sua peculiaridade de procedimento que visa analisar e trabalhar não só o conflito aparente, mas busca a real causa desse conflito e os meios para a sua harmonização, com a ruptura da corrente de mágoas e ressentimentos que tanto afetam as partes envolvidas.
2.1 Comportamento dos envolvidos
Pode-se perceber que o conciliador tem uma grande importância na administração da justiça, pois permite a solução mais célere de conflitos e de forma mais eficiente. Sua função consiste basicamente em promover o acordo entre as partes, e para isso deve tomar certas posturas e procedimentos para facilitá-la. Informam André Gomma de Azevedo e Roberto Portugal Bacellar (2009, p. 21) que:
O conciliador é uma pessoa selecionada para executar munus público de auxiliar os litigantes a compor a disputa. No exercício dessa função, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar as partes que não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra. O conciliador, uma vez adotada a confidencialidade, deve enfatizar que tudo o que for dito a ele não será compartilhado com mais ninguém, exceto do supervisor do programa de conciliação (se houver) para eventuais elucidações de algumas questões. Observa-se que uma vez adotada a ferramenta da confidencialidade, o conciliador deve deixar claro que não comentará o conteúdo das discussões nem mesmo com o juiz. Isto porque, o conciliador deve ser uma pessoa com quem as partes possam falar abertamente.
Ao se adotar o método da conciliação capacita-se auxiliares, servidores da justiça, preparando-os com determinadas técnicas capazes de abrir caminho para o diálogo entre os contendores e se alcançar a satisfação dos interesses de todos, ou seja, o conciliador torna-se um facilitador do entendimento entre as partes que estão em conflito e que tentam encontrar uma solução mutuamente aceitável.
Assim, além de estimular e/ou facilitar a aproximação entre os interessados e restaurar o diálogo entre eles, faz com que as próprias partes resolvam seus conflitos, não havendo despesas desnecessárias com advogados ou para produzir provas, pois há concessões mútuas sobre os direitos e obrigações.
Conforme bem elucida o Professor Rodrigo Almeida Magalhães (2008, p.28):
O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação. Sua finalidade, (...), é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro, ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes.
O conciliador deve escutar de forma ativa, dinâmica o conteúdo emocional, o significado das palavras pronunciadas pelas partes, demonstrando compreensão, intervindo de forma natural somente quando necessário, estimulando possíveis opções aos envolvidos na lide, para que através dos conhecimentos disponíveis sobre o tema, possa estabelecer os pontos em comum e incentivar, assim, os envolvidos a encontrarem juntos uma solução, evitando com isso a perpetuação do conflito.
Entende-se que seria melhor, que os conciliadores não se apresentassem como autoridades em frente às partes, afinal essa autoridade será alcançada a partir do nível de relacionamento que ele conseguir estabelecer com as partes. O uso de um tom de conversa, sem maiores formalidades estimula o diálogo, mas a informalidade que nos referimos não significa que todos envolvidos na sessão de conciliação não precisem se preocupar com uma adequada postura profissional.
Além disso, segundo Mário Parente Teófilo Neto (1996, p. 49), o conciliador não deve menosprezar os princípios do Devido Processo Legal em nome do Princípio da Celeridade e da Informalidade, pois,
[...] o Conciliador deve esclarecer as partes o que poderá ocorrer a ambas no processo, caso não demonstrem interesse na realização do acordo. É de bom alvitre que o Conciliador deixe bem claro que uma decisão judicial sempre acarreta prejuízo para alguém, algum tipo de constrangimento, seja de que ordem for. No acordo, tal não acontece. Este é o momento em que os litigantes podem, cada um, abdicar um pouco daquilo que acham fazer jus a bem de uma negociação, de um entendimento comum. É conveniente que sempre seja dito às partes que a
conciliação implica um pouco de cessão de ambos os lados. Importa ainda considerar que o acordo não implica em reconhecimento de culpa, não se constituindo, pois em condenação.
Apesar da conciliação ser de grande importância e o Conciliador dever procurar de todas as formas viabilizá-la, não se deve esquecer que as partes são livres para fazer ou não acordo. Este não deve ser obtido com ameaças, contra a vontade da parte. Esta deve, pessoalmente, dizer de forma livre e espontânea se deseja ou não fazer a conciliação.
Em relação ao Magistrado, sua postura assumida deve ser diferente da postura de juiz julgador. Ele deve ter uma especial preocupação em manter a imparcialidade. Devido à informalidade há uma maior probabilidade de o juiz exprimir opiniões que uma das partes compreenda como sendo a favor da outra parte ou mesmo a seu favor, deve também, manter-se manter-sempre equidistante em relação às partes, não cedendo a simpatias ou antipatias, nem à tentação de proteger a parte mais fraca.
Além disso, deve ter cuidado em manter a neutralidade, entendida no sentido de distância em relação ao conteúdo, uma vez que este pertence às partes. O juiz deve colocar de lado preconceitos ou convicções pessoais e não tentar influenciar o acordo.
Como regra, o juiz não deverá fazer propostas, pois isso poderia influenciar na decisão das partes. Sendo assim, esta situação deve ser evitada, na medida em que o que se pretende é um acordo que satisfaça realmente os interesses das partes e sane o conflito, o que não acontece perante uma solução que se viram forçadas, ainda que não fosse essa a intenção do juiz, a aceitar.
Entretanto, há ainda certa resistência do magistrado quanto ao adotar o método da conciliação, devido a sua cultura de sentenciar as questões que lhe são apresentadas. No entanto essa cultura é alienada pela sobrecarga de trabalho, como afirma Kazuo Watanabe (2008, p.7):
Todavia, a mentalidade forjada nas academias e fortalecida na práxis forense é aquela que já mencionada, de solução adjudicada autoritativamente pelo juiz, por meio de sentença, mentalidade esta agrava pela sobrecarga excessiva de trabalho. Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentença, que se consolida assustadoramente. Os juízes preferem proferir sentença ao invés de tentar conciliar as partes para a obtenção da solução amigável dos conflitos.
Sentenciar, em muitos casos, é mais fácil e mais cômodo do que pacificar os litigantes e obter, por via de consequência, a solução dos conflitos.
Entende-se que seria necessário que o magistrado utiliza-se da conciliação mediante a tentativa do uso da persuasão, do empenho, das técnicas de negociação e, principalmente, deve acreditar fielmente que esse mecanismo é o melhor meio para a solução célere e eficaz de conflitos.
Já em relação aos advogados, percebemos que há uma postura cuidadosa na defesa dos interesses de seus clientes. Quem afirma essa questão é André Gomma de Azevedo (2009, p. 26):
Os advogados adotam uma postura excessivamente litigiosa e adversal. Muitos advogados, ao ponderarem sobre suas práticas profissionais, concluem que o efetivo “empenho” previsto no preâmbulo de Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil requer que desenvolvam maior número de atividades dentro da suas relações processuais em curso, desde que estas não sejam expressamente proibidas em lei. Essa conduta estimula advogados a litigar de forma enfática, buscando auferir todas as formas possíveis de ganhos para seus clientes. Em regra, esta relação ocorre sob forma de jogo de soma zero – isto é, busca-se vencer determinada lide, derrotando a parte contrária.
Segundo artigo 2º, inciso VI, do Código de Ética dos Advogados, é seu dever “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. Entretanto, por muitas vezes, verifica-se que alguns advogados ao invés de auxiliarem na busca da efetivação da conciliação, criam problemas, dificultando, com isso, a solução da demanda de forma amigável.
É necessário, portanto, uma mudança de mentalidade, de comportamento dos advogados, pois eles devem estar atentos à preservação dos interesses de seus clientes, e se verificarem que a conciliação é o melhor caminho, devem ser receptivos e auxiliarem no processo conciliatório, orientando seus clientes sobre as vantagens da conciliação, mostrando que a conciliação é um caminho seguro, podendo sugerir e apresentar propostas ao caso específico.
2.2 Momento para conciliar
No Código de Processo Civil, observa-se que estão elencados dois momentos específicos para a tentativa da conciliação, sob pena de nulidade processual, que são eles: na audiência do artigo 331, e como antecedente necessário da audiência de instrução e
julgamento dos artigos 447 e 448. Sendo que sua inobservância acarretará nulidades insanáveis, já que as normas que regem a matéria são de natureza cogente.
A possibilidade de as partes celebrarem acordo não se restringe tão-somente ao momento da realização da audiência de conciliação, pode haver acordo entre os demandantes a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da sentença. Nesse sentido é a posição de Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes (2004. p. 98), que, ao comentar a inserção do § 3º no art. 331 do CPC, afirma: “[...] pois as partes podem fazer acordo a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da sentença”.
Deve-se salientar, que quanto mais demorada à audiência de conciliação, mais acirrado se torna o conflito, sendo que o ideal é que os sujeitos tenham essa oportunidade logo que iniciado o processo.
Entretanto, se realizada a audiência de conciliação e for frustrado o acordo, serão fixados os pontos controvertidos, decididas as questões processuais, determinadas as provas requeridas e designada audiência de instrução e julgamento, se for o caso.
Tal é o entendimento de Jasson Ayres Torres (2005, p.184) sobre a importância da audiência preliminar:
A audiência preliminar é um momento precioso para as partes transigirem, tomarem conhecimento dos pontos controvertidos e das provas que devam ser produzidas, e também, serem resolvidas as questões importantes e que interessam de perto às partes e à celeridade processual. São avanços no sentido de Justiça mais rápida, são possibilidades a ensejar, a qualquer momento, a transação, não retardando o desfecho dos processos. Mesmo que o acordo não venha a ser efetivado nesses momentos, há uma dinamização do processo, pelo saneamento, pelo destaque dos pontos controvertidos, pelo princípio da instrumentalidade, visando a solução mais rápida da causa.
Sendo assim, não feito o acordo na própria audiência deverá ser cumprido, integralmente, o dispositivo constante do artigo 331 do Código de Processo civil, onde a fixação dos pontos controvertidos fará com que se evitem discussões desnecessárias, recursos e demoras prolongadas de questões que não são contestadas, porque são reconhecidas por ambas as partes.
Vale ressaltar, que mesmo que tenham sido frustradas outras audiências de tentativa de conciliação, a renovação da proposta sempre será oportuna em qualquer momento, inclusive na produção de prova testemunhal. Torres (2005, p. 163) ensina:
Como já dissemos, o sistema processual sempre estabeleceu um momento próprio para a Conciliação, como se vislumbra no art. 448 do CPC, mas
que complicava o interesse das partes, pois, procedimento por si mesmo já formal e moroso, teria o momento conciliatório só por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Hoje, infelizmente e, por influência da experiência dinâmica do procedimento nas pequenas causas, têm havido mudanças substanciais e, no caso, podendo ser destacada, dentre tantas reformas no direito processual civil, a ocorrida através das Leis nº. 8.952/94, 9.245/95 e 10.444/02, respectivamente, acrescentando e dando nova redação aos artigos 125, 277 e 331 do Código de Processo Civil, sempre com o objetivo de ressaltar a Conciliação em qualquer fase do processo. A Conciliação deve ser incentivada e igualmente colocada em prática também no juízo comum, primeiramente porque há previsão legal e, em segundo lugar, porque se constitui num grande aliado da Justiça. A recente Lei nº. 10.444/02, é bom referir, mais uma vez, possibilita a transação, indicando o caminho da audiência preliminar visando, na fase do art. 331 do CPC, à resolução do conflito, inclusive com a presença de procuradores e prepostos. É a idéia de solução pacífica dos conflitos, missão que o Poder Judiciário não pode abdicar.
Portanto, por determinação ou por solicitação das partes, a conciliação é viável, previamente ou a qualquer momento, sendo necessário tão somente que os mesmos compareçam acompanhados de seus advogados e que ambos tenham igual oportunidade de manifestação, podendo ocorrer a transação com resolução do mérito, caso contrário, prosseguirá conforme previsto no ordenamento jurídico.
2.3 O conciliador
O conciliador é aquela pessoa inicialmente externa ao conflito existente entre os interessados, embora agindo com neutralidade faz parte do processo de conciliação. E, sendo assim, precisa ser capaz de criar um “espaço desarmado”, na área de conflito, a fim de possibilitar o entendimento entre as partes.
Pode-se dizer que o conciliador age como um terceiro interventor, atuando como elo de ligação, onde através de técnicas de natureza psicológica, conduzirá a conversa entre as partes de forma a transformar o conflito em algo positivo, tendo como principal finalidade, [...] levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções [...]. (MAGALHÃES, 2008, p.28).
O papel do conciliador é de fundamental importância na conciliação, uma vez que ele será o facilitador da resolução consensual dos conflitos, portanto deve estar preparado para enfrentar desafios que se apresentarão no desenvolver de suas atividades, no entanto, sabe-se que nem sempre isso se torna uma missão simples a ser executada, então o conciliador deve tomar certas posturas e procedimentos para facilitá-la.
Observa-se que o conciliador deve ser totalmente imparcial, não podendo tomar partido de um lado e nem de outro, afinal o simples fato de uma pessoa ser o reclamante não significa que tem razão, o mesmo ocorrendo com o reclamado, que pode estar certo, mesmo sendo aquele em face de quem se pleiteia a pretensão.
Devido a este dever de imparcialidade, é aplicado ao conciliador o disposto no artigo 135 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a imparcialidade do juiz, vejamos:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Se qualquer destas hipóteses ocorrerem, o conciliador deve solicitar à Secretaria do Juizado que passe a tentativa de conciliação para outro colega.
O Código de Processo Civil permitiu em seu artigo 277, §1º, que no procedimento sumário, o juiz, na audiência de conciliação, possa ser auxiliado por um conciliador. Também na Lei 9.099/95, em seu artigo 7º, prevê a participação de conciliadores e juízes leigos no procedimento dos Juizados Especiais, podendo ser juízes leigos os bacharéis em Direito com cinco anos de experiência, enquanto para conciliadores, apenas se recomenda que sejam bacharéis em Direito, não sendo esta condição indispensável para o exercício da função.
Embora não se exija uma formação profissional específica ou um perfil determinado para ser um conciliador, Roberto Portugal Bacellar e André Gomma de Azevedo (2009, p. 27-28) apontam algumas características de um bom conciliador: “capacidade de aplicar diferentes
técnicas autocompositivas de acordo com a necessidade de cada disputa; capacidade de escutar a exposição de uma pessoa com atenção; capacidade de inspirar respeito e confiança; capacidade de estar confortável em situações em que os ânimos estejam acirrados; a paciência; capacidade de afastar seus preconceitos por ocasião da conciliação; imparcialidade; possuir empatia e a gentileza e respeito no trato com as partes”.
Essas características, como lembram os autores “[...] devem ser somadas a um bom treinamento sobre as técnicas e ferramentas dos processos de conciliação para desenvolvimento da habilidade, que se aperfeiçoam com a prática da atividade de conciliador”. (2009, p.28).
Conforme acima explicitado, as qualidades psíquicas do conciliador são, muitas vezes, mais importantes do que a própria titulação, qualificação profissional ou conhecimento acadêmico ou jurídico que possa ter adquirido, apesar de estes serem também requisitos importantes e necessários.
Ressalta-se, que ao conciliador não cabe dizer o direito, motivo pelo qual, ele não ouve testemunhas e nem discute documentos e provas, pois estas não lhe interessam. O conciliador trabalha apenas com propostas, objetivando encontrar um meio de acordo que deixe ambas as partes satisfeitas e pacificadas.
Além disso, cabe ao conciliador observar alguns princípios norteadores dos processos auto compositivos, mas antes de cita-los devemos levar em consideração as diferenças apontadas por José Joaquim Gomes Canotilho (1994, p.167-168), entre regra e princípio, salientando que ambos são espécies do gênero normas. Vejamos:
Esta distinção é fundamental para analisarmos as regras estabelecidas à luz de determinados princípios, sobretudo na qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas: as regras jurídicas. As diferenças qualitativas são: os princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permite ou proíbe) que é ou não é cumprida; a convivência dos princípios é conflitual; a convivência das regras é antinômica. Excluem-se, conseqüentemente, os princípios; ao constituírem exigências de otimização, permitem o balanceamento de valores e interesses; não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada, consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra tem validade, deve cumprir-se
na exata medida das suas prescrições, nem mais nem menos; em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objetos de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências que, em primeira linha, devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.
Pode-se mencionar os princípios mais utilizados, segundo André Gomma de Azevedo (2009, p. 191-194), que são:
a) princípio da imparcialidade e neutralidade de intervenção: o conciliador deve ser isento de vinculações éticas ou sociais, ou seja, deverão ser neutro e imparcial com ambas as partes;
b) princípio da consciência relativa ao processo: o conciliador deve esclarecer às partes as consequências de sua participação no processo auto compositivo, bem como explicar o funcionamento do processo de conciliação e a confidencialidade da autocomposição;
c) princípio do consensualismo processual: o conciliador deve ter o consentimento espontâneo das partes para resolverem o litígio através da autocomposição;
d) princípio da confidencialidade: todas as informações realizadas pelas partes na autocomposição são confidenciais;
e) princípio do empoderamento: deve o conciliador educar as partes no sentido de desenvolverem a autocomposição em problemas futuros;
f) princípio da simplicidade: o procedimento deve ser simples e claro com o fim de deixar as partes à vontade para melhor se manifestarem ou expressarem seus interesses.
Além disso, os legisladores/conciliadores devem observar em suas atuações os princípios estabelecidos em nossa Carta Magna, para o correto desenvolver de suas atividades.
2.4 Etapas do Processo Conciliatório
Não se pode estabelecer uma forma pré-definida pela qual se deva orientar a conciliação, no entanto podemos analisar as diferentes etapas de um processo conciliatório através do estudo, para fins didáticos, feito pelos autores renomados Roberto Portugal Baccelar e André Gomma Azevedo (2009, p. 31), já que “pelo seu próprio cunho informal, não se pode estipular, com precisão, que o processo irá se desenrolar de um determinado modo”.
As fases referidas pelos autores citados são as seguintes: início de conciliação, reunião de informações, identificação de questões, interesse e sentimentos, esclarecimento de controvérsias e dos interesses, resolução de questões e registro das soluções encontradas. (2009, p. 25-26).
Os autores afirmam que a conciliação deve iniciar com o preparo do local em que se realizará a audiência e com familiarização do conciliador com o conflito, para que possa prever as estratégias que devem ser empregadas. Este preparo garante o conforto, tanto para as partes como para o conciliador. (2009, p.34).
Contudo, lembram os autores, que se deve ter em mente que nem sempre o contato prévio com a situação controversa pode ser realizado, de modo que “é bastante útil formular-se uma classificação de conflitos usuais, tais como: conflito de trânsito, vizinhança, conflito familiar, conflito de contrato inadimplido, sistema financeiro, pois, assim, o conciliador ao menos, antes de chamar as partes e dar início ao processo, terá uma vaga noção de como poderá atuar”. (2009, p.33).
Ao iniciar a conciliação, é importante que o conciliador apresente às partes o processo de conciliação. Sendo que nesta fase o conciliador deve estabelecer um tom ameno para o debate, para que assim, ganhe a confiança das partes.
Como ressalta Juliana Demarchi (2008, p.56), “o primeiro ato do conciliador para com as partes deve ser a explicação sobre o procedimento que será observado, esclarecendo-as sobre os objetivos da conciliação, suas regras e implicações da celebração ou não do acordo”.
Também é nessa fase que se deve afirmar o sigilo da conciliação. Para a referida autora (2008, p. 56):
[...] isso significa que as declarações feitas pelas partes ou seus advogados não produzirão efeitos probatórios em eventual processo judicial, assim como os documentos mencionados nas tratativas não serão analisados pelo conciliador, que não exerce função julgadora.
Assegurar a confidencialidade é fundamental para que as partes se sintam a vontade para falar abertamente sobre o problema e constituir uma solução conjuntamente.
Finda esta fase, inicia-se uma nova fase que tem por objetivo reunir informações sobre o conflito. É fundamental que ambas as partes possam falar e não sejam interrompidas, para, que assim, seja retomado o diálogo entre elas. Como afirma a já citada autora:
A fim de realizar seu trabalho, o conciliador deve estimular as partes a falarem sobre o conflito, provocando a escuta recíproca e a identificação das posições e interesses das partes. A retomada da comunicação permite o esclarecimento mútuo das partes acerca do conflito, de seus anseios, perspectivas, assim como a percepção de pontos comuns que podem auxiliar na obtenção do acordo. (DEMARCHI, 2008, p. 57).
Esclarecidos os pontos de conflito, após debates sobre eles, inicia-se a fase da construção de um acordo, em que,
[...] o conciliador deve estimular as partes a formularem propostas e opções de acordo para o debate. Nos casos em que as partes mostrarem-se reticentes à prolação de propostas, pode o próprio conciliador sugerir soluções, ressaltando, ao fazê-lo, que não está tomando partido de uma ou de outra parte, mas apenas visando à solução do problema. (DEMARCHI, 2008, p. 58).
A mesma autora afirma a importância de haver várias opções de acordo, pois “quanto mais propostas forem debatidas, mais seguras ficarão as partes para escolher a que lhe parece melhor”. (2008, p. 61).
Embora não haja um procedimento pré-estabelecido para a conciliação, devem ser observadas algumas regras para que haja equidade no tratamento entre as partes e que estas se sintam confortáveis para falarem sobre suas perspectivas sobre o conflito abertamente. Somente assim, será garantido um bom acordo para os litigantes, com grandes possibilidades de ser cumprido espontaneamente, resultando na efetiva pacificação social.
2.5 Tipos de conciliação
No direito brasileiro vigente, poderíamos resumir os tipos de conciliação, seja quanto a obrigatoriedade de sua ocorrência, a qual seria facultativa ou obrigatória, seja quanto ao momento de realização, sendo preventiva ou pré-processual e, processual ou incidental.
Em se tratando da conciliação facultativa, esse tipo de conciliação está prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil, em processos que admitem transação, geralmente, em casos de direitos disponíveis. Nesse caso, o juiz pode designar a audiência de conciliação para que as partes, pessoalmente, ou por seus procuradores, venham dialogar em juízo. Havendo conciliação, a mesma será reduzida a termo e homologada por sentença.
[...] não pode deixar de ser feita, sob pena de causar a nulidade ao procedimento respectivo.
É, por exemplo, a Conciliação prevista nas Convenções Coletivas de Trabalho, quando se estabelece que as partes devam submeter o litígio à Comissão de Conciliação Prévia, antes de ingressar na Justiça do Trabalho.
Também pode ser estabelecida por uma cláusula contratual, pela qual as partes devam se submetem a processo conciliatório.
É também obrigatória a Audiência de Conciliação nos processos sumários, que se iniciam com essa audiência (art. 277, do CPC). Se não houver Conciliação então a parte contesta e o processo continua. Nesse caso o CPC é expresso ao declarar que o Juiz pode ser auxiliado por Conciliador (art. 277 §1º).
Em relação à conciliação do tipo preventiva ou pré-processual, as partes fazem uma tentativa de conciliação, espontaneamente, antes de ingressarem em juízo, evitando, com isso, o litígio, se for o caso.
Com esse tipo de conciliação as partes se sentem mais à vontade, pois estão na presença de um conciliador que não tem poderes de decisão e de julgamento, atuando o juiz a posteriori, apenas homologando o acordo feito depois de examinar se foram cumpridas as formalidades legais do caso.
Por fim, a conciliação processual ou incidental, ocorre dentro do processo judicial, feita pelos próprios juízes ou por conciliadores especialmente designados para a finalidade.
Deve-se ressaltar que o estímulo à conciliação é uma obrigação legal do juiz, embora eles sejam capacitados, essencialmente, para julgar e não para desenvolver técnicas de conciliação.
2.6 Técnicas de atuação do conciliador
Algumas técnicas devem ser utilizadas pelo conciliador para facilitar o diálogo entre as partes e para a obtenção de acordos.
O preparo do ambiente é um dos aspectos de suma importância, assim como o posicionamento das partes e do conciliador. É o que explica Roberto Portugal Bacellar e André Gomma de Azevedo (2009, p.35):
A forma como as partes irão se sentar durante a sessão de conciliação transmite muito mais informações do que se possa imaginar. Trata-se de uma forma de linguagem não verbal, que deve ser bem analisada a fim de perceber o que as partes
podem esperar da conciliação e como elas irão se comportar nesse ambiente. A forma como será organizada a posição física das partes deverá diferir conforme o número das partes, o grau de animosidade entre elas, o tipo de disputa, o patamar cultural e a própria personalidade dos envolvidos […].
Dessa forma, é importante que o posicionamento das partes seja realizado de modo que todos consigam ver e ouvir uns aos outros, como também participar das discussões.
Ressalta o mesmo autor que:
O posicionamento do conciliador é também de grande importância, já que a qualidade, imparcialidade, aptidão e liderança, em muito, pode ser transmitida consoante tais aspectos. Dessa maneira, o conciliador deve se posicionar de modo equidistante em relação às partes. Quanto à liderança, seu posicionamento deve se efetuar de modo a conseguir administrar e controlar todo o processo[...]
O conforto também é uma qualidade essencial ao processo de conciliação. O sentimento de desconforto, de fato, representa um inconveniente bastante acentuado ao alcance do êxito no processo, uma vez que as partes deixarão de se preocupar com a controvérsia em si, deslocando a sua preocupação para algo bastante improdutivo à conciliação. Desse modo, todos devem se sentir fisicamente confortáveis, concentrados e seguros, e o ambiente deverá transparecer conforto e privacidade e, por isso, não deve ser nem tão grande nem tão pequeno.
Outros fatores ambientais como a cor das salas, música ambiente e aromas igualmente poderão ser úteis para melhorar a sintonia das salas utilizadas para a recepção das partes e conciliação de seus conflitos [...]. (BACELLAR; AZEVEDO; 2009, p. 36)
Após haver a explicação para as partes quanto ao processo, o passo seguinte é perguntar, se as mesmas desejam ou não continuar com a sessão, e em caso afirmativo, deve-se partir para a etapa deve-seguinte.
Segundo Lélia Samardâ Giacomet (2009, p.10), o conciliador pode se utilizar da escuta dinâmica, pela qual se busca escutar e compreender as partes, afinal não basta apenas ouvir o que as partes dizem, e sim entendê-las. Além disso, é indispensável à atenção do conciliador quanto à linguagem não verbal das partes, como gestos e olhares. No dizer da autora:
[…] podemos afirmar que, o ajeitar de papéis em cima da mesa, os olhares de irritação, o atender do telefone, o próprio folhear do processo, podem traduzir para a parte que estamos ouvindo, mas não estamos escutando. Manter uma postura receptiva à parte interlocutora, evitar sinais de tensão, tudo demonstra uma atitude positiva de atenção física. Do mesmo modo, buscar manter um contato visual, fazer perguntas, resumir respostas quando for duvidosas para esclarecimentos construir novas ideias a partir do que foi dito etc. representam a atenção verbal.
Na busca pela compreensão dos fatos, o conciliador pode fazer perguntas às partes, porém é sempre necessário que as respostas sejam ouvidas e compreendidas.
