Superior Tribunal de Justiça

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RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO : RENAN SIQUEIRA DA SILVA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI(Relator): Trata-se de

recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que negou provimento à apelação ministerial e deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a reprimenda na metade, por força do conatus , acomodando a resposta penal em 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 6 dias multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.

Consta nos autos que o recorrido foi denunciado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, por ter, supostamente, tentado subtrair, mediante grave ameaça e violência exercida com emprego de uma faca, bens pertencentes à vítima GENILFERSON PEREIRA DE ALMEIDA, quais sejam, um aparelho celular e a quantia de R$ 103,00.

Sobreveio sentença que o condenou, nos termos da inicial acusatória, à pena de 4 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 10 dias-multa.

Em sede de apelação, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso do Ministério Público e deu parcial provimento ao apelo da defesa, para reduzir em metade a reprimenda, por força do conatus , mitigando o regime prisional, acomodando a resposta penal em 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 6 dias-multa, na menor razão legal, mantendo quanto ao mais a sentença recorrida.

Nas razões do presente apelo nobre, o Parquet alega violação dos arts. 383 do Código de Processo Penal e 157, caput , e 14, I, ambos do Código Penal, sustentando que, ao contrário do firmado no aresto objurgado, não há ofensa ao princípio da correlação.

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Afirma que os dois primeiros parágrafos da denúncia descrevem o crime de roubo na sua forma consumada, uma vez que, o acusado "após uma breve fuga, foi detido pelo policial militar Luiz Cláudio da Silva, o qual recuperou o dinheiro e a faca utilizada".

Afirma que a denúncia descreve a inversão da posse da res furtiva , o que é suficiente para a consumação do crime, em adoção à teoria da amotio ou

apprehensio .

Ressalta que, ao contrário do que afirmado no acórdão recorrido, não é mister a realização de aditamento da denúncia nos termos do art. 384, parágrafo único, do CPP, até mesmo porque a hipótese amolda-se no art. 383 do CPP, aplicável em sede recursal nos termos do artigo 617 do CPP.

Aduz que para a consumação do roubo, como cediço em doutrina e na pacífica jurisprudência das Cortes Superiores, basta o desapossamento da coisa subtraída, o qual se dá com a cessação da clandestinidade ou da violência, não sendo necessário que a res furtiva saia da esfera de vigilância da vítima e, muito menos, que o agente tenha posse desvigiada sobre a mesma.

Requer, ao final, o provimento do recurso especial para, afastando-se a ofensa ao princípio da correlação e reconhecendo-se que o crime de roubo alcançou a consumação, readequar a pena (em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa), inclusive em relação ao regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto), haja vista o quantum a ser fixado.

Contrarrazoada a insurgência (e-STJ, fls. 277/292), após o juízo prévio de admissibilidade, os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de

custos legis , ofertou parecer pelo provimento do inconformismo (e-STJ, fls.

312/316).

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI(Relator): Satisfeitos os

pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal.

Acerca do tema trazido à discussão no apelo nobre, assim restou assentado pela Corte a quo, litteris :

Segundo o Ministério Público, o crime restou consumado, porque houve a inversão da posse do bem subtraído. Independente das provas colhidas, impossível prosperar o seu pleito, pois haveria ausência de correlação entre a denúncia e a sentença.

Conforme bem pontuou a Procuradora de Justiça, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia, ainda que não seja o capitulado.

Com efeito, a exordial narra um crime tentado.

Por tais motivos, a pretensão do Ministério Público não merece vingar. (e-STJ, fl. 234Xx/xx)

Verifica-se, pois, que a instância de origem decidiu que a denúncia descreveu a ocorrência de roubo tentado, razão pela qual o acolhimento da modalidade consumada do delito implicaria ofensa ao princípio da correlação.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia, de tal sorte que o magistrado não está vinculado à qualificação jurídica atribuída pela acusação, tendo em vista que no momento da prolação da decisão repressiva, sem modificar a descrição dos fatos narrados na exordial, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos exatos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

Assim, o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correlação entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença.

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Sobre o primado em apreço, importante lição é a trazida pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"Correlação entre acusação e sentença é a regra segundo o qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente ao devido processo legal. Gustavo Henrique Righi Badaró descreve, com precisão, tal princípio, fazendo diferença entre o fato processual - que é o concreto acontecimento da história - e o fato penal - um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual, que é o utilizado pelo réu para a sua defesa" (Código de Processo Penal Comentado . 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 679).

In casu, a exordial acusatória descreve a conduta do acusado da

seguinte forma, verbis :

No dia 28 de março de 2010, por volta das 09h, na Avenida Dorival Marcondes Godoy, bairro Paraíso, nesta Comarca, o denunciado, com vontade livre e consciente de roubar, mediante grave ameaça e violência, exercidas com emprego de uma faca, subtraiu, para si ou para outrem, a quantia de R$ 103,00 (cento e três reals) e um aparelho de telefonia celular da vít4n Genilferson Pereira de Almeida.

O denunciado Ingressou no ônibus, na altura do Rodoshopping GRAAL, anunciou o roubo e encostou a faca no pescoço do trocador Genilferson, vindo a feri-lo, exigiu a entrega de dinheiro e subtraiu o aparelho celular do ofendido.

Ao descer do coletivo, o imputado deixou o celular cair no chão, o qual foi prontamente arrecadado pela vítima.

O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, eis que, após uma breve fuga, foi detido pelo policial militar Luz Cliudio da Silva, o qual recuperou o dinheiro e a faca utilizada.

Assim agindo, está o denunciado incurso nas sanções do artigo 157, parágrafo 2°, inciso I do Código Penal.(e-STJ, fls. 2/3).

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majorado tentado, sob a seguinte fundamentação:

Com relação à consumação do delito, não há dúvidas de que o crime se deu efetivamente na esfera tentada, já que o réu foi preso logo após ter deixado o ônibus onde o fato ocorreu, momento em que ainda não havia rompido a esfera de disponibilidade da vítima, com relação aos bens que tentou subtrair.(e-STJ, fl. 174).

Da análise dos trechos acima transcritos, não há que se falar em hipótese de tentativa.

A Terceira Seção desta Corte, com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ, firmou entendimento segundo o qual "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante

emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada " (Rel. Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015).

A teoria da apprehensio adotada pelo Superior Tribunal de Justiça entende que o momento da consumação dos delitos patrimoniais ocorre com a posse da res furtiva .

Sendo assim, devidamente concretizada a posse dos bens, ainda que por um breve momento, incide ao caso o disposto na Súmula n. 582 do STJ.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONSUMAÇÃO. SÚMULA N.

582/STJ. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ, firmou entendimento segundo o qual "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015).

2. Conforme indicado pela fundamentação do acórdão recorrido, houve a consumação do delito, não tendo havido a recuperação da res furtivae pelas vítimas. Caracterizada, portanto, a posse dos bens,

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3. Diante da pena-base fixada no mínimo legal, da primariedade do réu e do quantum final da pena (6 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão), o regime semiaberto fixado pelas instâncias ordinárias mostrou-se consentâneo às disposições do art. 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1.169.428/SP, Relator Ministro ANTONIO

SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO

APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

A pretendida absolvição por insuficiência probatória é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior.

DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA.

IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ENUNCIADO SUMULAR N.º 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Em relação ao momento consumativo dos crimes patrimoniais, esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.499.050/RJ, adotou a teoria da apprehensio, segundo a qual o roubo e o furto se consumam no momento da inversão da posse, ainda que esta não seja mansa e pacífica ou que haja perseguição do agente, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Inteligência do Enunciado n.º 582 da Súmula desta Corte.

2. Incidência do óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 958.357/BA, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 05/05/2017).

Sendo assim, afastada a ofensa ao princípio da correlação, deve ser reconhecida a forma consumada delito de roubo em questão, com a readequação da pena, dentro dos parâmetros definidos pelo Tribunal a quo, antes da redução operada pelo reconhecimento do conatus . Confira-se:

Não prospera o primeiro pleito, para reduzir a pena-base aquém do mínimo legal por conta da atenuante da confissão, conforme justificado na sentença. A questão já foi analisada, através da Súmula 231, do STJ, pacificando

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o entendimento de que as circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a sanção básica aquém do mínimo legal, mantendo-a em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no menor valor unitário. Por força da causa de aumento do art. 157, § 2º, I do CP, tendo em vista que o crime tentado foi efetuado com o emprego de uma faca, que inclusive chegou a ferir a vítima, mantenho a elevação da pena em 1/3 (um terço), passando para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, na menor razão legal.

Por outro lado, a pena aplicada ao ora agravado está a reclamar novo ajuste.

Isto porque sobreveio à decisão agravada a promulgação da Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, que modificou o Código Penal nos dispositivos referentes aos crimes de furto e roubo. Essa alteração legislativa suprimiu a previsão contida no inciso I do § 2º, do art. 157, que apresentava hipótese de causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma.

Esta Corte, inclusive, possui entendimento jurisprudencial consolidado reconhecendo que a previsão contida no dispositivo revogado abrangia não apenas armas de fogo, mas qualquer "artefato que tem por objetivo causar dano,

permanente ou não, a seres vivos e coisas ", nos termos do art. 3º, inciso IX, do

Decreto n.º 3.665/2000. Nesse conceito estavam abarcadas tanto as armas próprias quanto as impróprias, como se infere do precedente que segue:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO

RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO

CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO

JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO

CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA

PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. REGIME

FECHADO JUSTIFICADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA

JUDICIAL DESFAVORÁVEL E EMPREGO DE ARMA DE FOGO - MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que

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Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões

suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de

constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a

concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal pelo Tribunal de origem, no julgamento do apelo ministerial, ante o reconhecimento da existência de circunstância judicial desfavorável - violência real empregada contra a vítima - autoriza a imposição do regime fechado, nos moldes que preconiza o art. 33, § 3º, do Código Penal.

3. Ademais, em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.

Se a locução "emprego de arma" - causa especial de majoração da pena no crime de roubo -, abrange tanto as armas impróprias (faca, chave de fenda, pedaço de pau, de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte não é proibido, quanto as armas de fogo - conduta que constitui crime autônomo e grave -, nada mais razoável e lógico que a censura penal incidente sobre roubos com armas impróprias e próprias tenha tratamento distinto, se não na quantidade de pena, pelo menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo - aspecto quantitativo -, justamente no estabelecimento do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita - aspecto qualitativo.

4. Ordem não conhecida. (HC 297.425/SP, Rel. Ministro MARCO

AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 27/08/2014)

A atual previsão contida no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que " (...) arremessa projéteis empregando a força

expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil ",

de acordo com o art. 3º, XIII, do Decreto n. 3.665/2000.

Portanto, não se está diante de continuidade normativa, mas de

abolitio criminis, na hipótese de o delito ser praticado com emprego de artefato

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Conforme se extrai dos autos, o réu realizou a subtração fazendo uso de arma branca - faca. Diante desse fato, forçosa a concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus , aplicando-se a lei nova, mais benéfica ao acusado, em consonância com o art. 5, XL, da Constituição Federal, afastando-se o aumento de 1/3 aplicado na terceira fase do cálculo da pena.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso especial para

reconhecer a prática do delito de roubo consumado e, de ofício, concede-se

ordem de habeas corpus , afastando a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, revogado pela Lei n. 13.654/2018.

Assim, a pena do recorrido resta estabelecida em 4 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, tendo em vista a favorabilidade das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a primariedade do agente.