ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. INATIVIDADE. PREPONDERANCIA.
1. Não incide ITBI sobre a transmissão de imóvel para integralização do capital social de pessoa jurídica se a atividade preponderante do adquirente não se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil.
2. A pessoa jurídica não perde o direito à imunidade do ITBI pela transmissão de imóvel para integralização de capital social pelo fato de permanecer inativa no período do exame da sua atividade preponderante. Com efeito, não condiciona a lei a manutenção da imunidade ao exercício das atividades após a aquisição dos bens. Não é lícito ao Fisco presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio – do sócio para a empresa - sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional.
Recurso provido.
APELAÇÃO CÍVEL VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70065399123
(N° CNJ: 0225290-04.2015.8.21.7000)
COMARCA DE PORTO ALEGRE
JLV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. APELANTE
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE APELADO
D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A
1. JLV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ajuizou,
em 29 de agosto de 2013, ação contra o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE para declarar a inexigibilidade do ITBI sobre a transferência para a sua propriedade dos imóveis matriculados sob os números 168.091, 168.088,
58.955, 94.860, 94.871, 16.608 e 24.746 na 1ª e na 2ª Zona do Registro de Imóveis da Comarca de Porto Alegre. Alegou que a operação está ao abrigo da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República, porquanto (I) “a hipótese vertente diz respeito à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da empresa em realização de capital” (fl. 09) e (II) permaneceu inativa no período de análise da atividade preponderante. Na decisão de fl. 137, a MM. Juíza a quo indeferiu a tutela antecipada. Intimado, o Réu apresentou impugnação. Afirmou que os imóveis integralizados não se destinam à expansão da empresa. Considerou que a hipótese é de flagrante sonegação fiscal. Na sentença de fls. 167/170, a MM. Juíza a quo, Dr.ª Thais Coutinho de Oliveira, julgou improcedente a ação, condenando a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 10.000,00. Inconformada, tempestivamente, apela a Autora. Alega que faz jus à imunidade. Requer, subsidiariamente, a redução da verba honorária arbitrada. Apresentadas as contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal. É o relatório.
2. O artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República,
excluiu do poder de tributar a
“a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capitais, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”
A finalidade da regra constitucional é “facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com
tais situações”.1 A ressalva “visa aos negócios de empresas que exploram
loteamento de terrenos, incorporação de edifícios de apartamentos, compra deles para revenda etc”.2 Com efeito, as empresas “dedicadas a negócios imobiliários
de compra e venda ou locação, como exploração principal” não gozam do benefício.3
Segundo o artigo 37 do Código Tributário Nacional, incide o ITBI
“quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”
Dispõe, também, o artigo 6º, caput, IV, § 3º, alíneas a e b, da Lei Complementar Municipal n.º 197, de 21 de março de 1989 (que institui e disciplina o ITBI no Município de Porto Alegre), que
“Art. 6º - São imunes ao Imposto:
1 COELHO, Sacha Calmo Navarro. Comentários à Constituição de 1988. Forense. Rio de Janeiro. 1998. p. 408.
2 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Forense. Rio de Janeiro. 1985. p. 168. 3 Op. cit. p. 169.
(...)
IV - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
(...)
§ 3º - Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no inciso IV:
a - se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos decorrer das transações mencionadas no inciso IV, e
b - se a preponderância ocorrer:
1 - nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à data do título hábil a operar a transmissão, considerando um só período de apuração de quatro anos; ou
2 - nos três primeiros anos seguintes à data da referida transmissão, caso a pessoa jurídica adquirente inicie suas atividades após a data do título hábil a operar a referida transmissão ou a menos de dois anos antes dela, considerando um só período de apuração de três anos.”
Há, portanto, preponderância da compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, de sua locação ou arrendamento mercantil nas atividades da sociedade adquirente se mais de 50% de sua receita operacional decorrer dessas operações (I) no período de dois anos antes ou após a transmissão ou, (II) se a pessoa jurídica iniciar suas atividades a menos de dois antes da transmissão, no período de três anos posteriores a ela.
Para averiguação da origem das receitas e do respectivo período, a empresa “deverá apresentar à Fiscalização da Receita Municipal demonstrativo de sua receita operacional, no prazo de 60 dias, contados do primeiro dia útil subseqüente ao do término do período que serviu de base para a apuração da
preponderância”, nos termos do § 4º do artigo 6º da referida Lei Municipal prescreve que
Trata-se, portanto, de exoneração concedida sob condição resolutória de que a atividade preponderante da empresa, no período já referido, não se constituísse na compra e venda de imóveis ou de direitos a eles relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Os requisitos para o reconhecimento da imunidade devem ser comprovados oportunamente ao Fisco, sob pena de tornar-se devido o tributo, nos termos do artigo 37, § 3º, do Código Tributário Nacional, verbis: “Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito atualizado nesta data”.
Dos documentos juntados aos autos, constata-se que a transmissão dos imóveis em tela se deu, em 27 de maio de 2008, por força da integralização do capital social do sócio Jorge Celestino Fagundes (fls. 46/52). Como se lê das fls. 61/62, a Apelante requereu a exoneração do tributo, à época do fato gerador, por estar configurada, em tese, a hipótese da imunidade, uma vez que se tratava de integralização de capital social. Após o decurso do período fixado na lei (28 de maio de 2008 e 27 de maio de 2011), a Fazenda Municipal notificou a Apelada a apresentar “1 – Balanços patrimoniais e demonstrativos de resultados dos exercícios, dos anos de 2008 a 2010, balancete de 05/2011, assinados pelo representante da empresa e pelo contabilista responsável; 2- Livros diários e razão dos anos de 2008 a 2010; 3- Cópias das alterações contratuais posteriores a 27/05/2008. 4 – Cópia(s) atualizada(s) da matrícula(s) do(s) imóveis acima discriminados” (fl. 66).
Notificada, a Apelante apresentou os referidos documentos (fl. 68). Em 26 de janeiro de 2012, entretanto, o Apelado indeferiu o pedido de imunidade, porquanto, de acordo com os documentos apresentados, “a integralização do capital por meio da transmissão da propriedade imobiliária não passou de mera alteração da titularidade dos bens da pessoa física do sócio para pessoa jurídica inativa, sem que tenha sido exercida, por ela, qualquer atividade econômica” (fl. 122). Por isso, não tem direito à imunidade. Lavrou-se, então, em 06 de junho de 2013, o Auto de Lançamento n.º 000268.00/2013 (fl. 130).
Ao desate da lide, cumpre apreciar se o fato de a Apelada, após sua constituição, ter permanecido durante todo o período de apuração da atividade preponderante sem explorar suas atividades, isto é, permaneceu inativa.
Dado que o objeto da Apelante é “(a) a realização de empreendimentos imobiliários; (b) a compra e venda de imóveis; (c) a atividade de administração de empresas do mesmo grupo e a gestão de participações societárias; (d) o licenciamento e o arrendamento de marcas; e (e) a administração de imóveis próprios” (fl. 19), a mera inatividade da empresa, por si só, não afasta o direito à imunidade, porquanto não é hipótese de exceção à regra prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Com efeito, não condiciona a lei a manutenção da imunidade à prova da existência operacional após a aquisição dos bens e não é lícito ao Fisco presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio – do sócio para a empresa - sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional.
Como bem registrou o MIn. Joaquim Barbosa, no ARE 660434, 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012, verbis:
“(...) não é possível presumir que a inatividade
empresarial confirme, tão somente por si, o intuito de aplicação indevida da imunidade tributária. Em sentido semelhante,
confira-se o confira-seguinte precedente:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO.
IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
ENEFICENTE. BEM IMÓVEL. AFASTAMENTO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL VAGO.
Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário.
As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Por se tratar de embargos à execução fiscal, é lícito presumir que a própria autoridade fiscal apontou com precisão as razões que levaram à descaracterização da entidade e da destinação dada ao imóvel como objetos da proteção constitucional. Portanto, não poderiam a sentença ou o acórdão-recorrido impor ao contribuinte dever de provar fatos cuja existência era incontroversa ou irrelevante para desate do litígio, por não terem feito parte da motivação do ato de lançamento ou não impedirem que se avalie a possibilidade de imóvel vago ser objeto da proteção constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AI 579.096-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 03.06.2011).
Ainda que hipoteticamente confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional. Para que fosse possível remover
não é possível no julgamento do recurso extraordinário, conforme o disposto na Súmula 279/STF.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”
Daí que, na falta de provas, não se pode presumir tenha sido a Apelante constituído apenas para propiciar o deslocamento de patrimônio – do sócio para uma nova empresa - sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Câmara:
AGRAVO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. INATIVIDADE. PREPONDERÂNCIA. 1. Não incide
AGRAVO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. INATIVIDADE. PREPONDERÂNCIA. 1. Não incide ITBI sobre a transmissão de imóvel para integralização do capital social de pessoa jurídica se a atividade preponderante do adquirente não se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. 2. A pessoa jurídica não perde o direito à imunidade do ITBI pela transmissão de imóvel para integralização de capital social pelo fato de permanecer inativa no período do exame da sua atividade preponderante. Com efeito, não condiciona a lei a manutenção da imunidade ao exercício das atividades após a aquisição dos bens. Não é lícito ao Fisco presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades ("participação em outras sociedades, empresariais ou não, como sócia quotista ou acionista") teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio - do sócio para a empresa - sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70062882931, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 18/12/2014) ITBIsobre a transmissão de imóvel para integralização do capital social de pessoa jurídica se a atividade preponderante do adquirente não se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. 2. A pessoa jurídica não perde o direito à imunidade do ITBI pela transmissão de imóvel para integralização de capital social pelo fato de permanecer inativa no período do exame da sua atividade preponderante. Com efeito, não condiciona a lei a manutenção da imunidade ao exercício das atividades após a aquisição dos bens. Não é lícito ao Fisco presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades
("participação em outras sociedades, empresariais ou não, como sócia quotista ou acionista") teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio - do sócio para a empresa - sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70062882931, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 18/12/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL DA EMPRESA. 1. Não há incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme dicção do artigo 156, §2º, I, da CF. 2. Para fins de concessão do benefício da imunidade em relação ao pagamento do ITBI, deve ser levado em consideração o objeto social da empresa impetrante, que no caso é a "participação em outras sociedades empresariais e prestação de serviços de assessoria e consultoria em empreendimentos comerciais". O fato de a impetrante não ter contabilizado receitas no período de verificação da preponderância, tendo permanecido na condição de "inativa", por si só, demonstra o atendimento dos requisitos autorizadores da concessão da imunidade, pois, além de não auferir receitas decorrentes de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, tais atividades não integram o seu objeto social, situação que lhe confere o benefício da imunidade ora pretendido. 3. A sentença deve ser submetida a reexame necessário, à luz do disposto no §1º do artigo 14 da Lei do Mandado de Segurança da Lei nº 12.016/09. 4. A condenação do Estado quanto ao pagamento das custas processuais cinge-se ao reembolso dos valores pagos de forma adiantada pela parte vencedora, consoante estatuído no parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.121/85. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. SENTENÇA EXPLICITADA EM REEXAME NECESSÁRIO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação e Reexame Necessário Nº 70050368133, Vigésima Segunda Câmara Cível, Relatora Des. Adriana da Silva Ribeiro, Julgado em 26/08/2014)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar procedente a ação para reconhecer a imunidade de ITBI sobre a transferência para a propriedade da Autora dos imóveis matriculados sob os números 168.091, 168.088, 58.955, 94.860, 94.871, 16.608 e 24.746 na 1ª e na 2ª Zona do Registro de Imóveis da Comarca de Porto Alegre. Condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.700,00 e das custas antecipadas pela Autora.
Intimem-se.
Porto Alegre, 29 de junho de 2015.
