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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.047.525 - RJ (2008/0075839-7)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A

ADVOGADO : CARLOS HENRIQUE TRANJAN BECHARA E OUTRO(S) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO E OUTRO(S) EDUARDO DE OLIVEIRA SAEZ E OUTRO(S)

EMENTA

IRPJ E CSSL. LUCRO AUFERIDO POR EMPRESAS CONTROLADAS OU COLIGADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MP 2.158-35/2001. APELAÇÃO EM

MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. DUPLO EFEITO.

EXCEPCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA OBTIDA. I - Na hipótese dos autos a execução da sentença importaria em lesão grave para a empresa haja vista o vulto das importâncias envolvidas.

II - Tendo em vista que a própria constitucionalidade da exação vem sendo discutida no âmbito do STF, faz-se prudente a manutenção da decisão que recebeu a apelação com o duplo efeito apesar de ter sido denegada a segurança. Em hipóteses como a presente a manutenção da tutela de urgência deve ser viabilizada, mitigando-se o preceito contido na súmula 405 do STF. Precedentes REsp nº 787.051/PA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17.8.2006.

III - Agravo regimental provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para negar seguimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 03 de junho de 2008 (Data do Julgamento)

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator

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RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo regimental interposto por LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A, contra a decisão de fls. 241.

Naquela decisão, dei provimento ao Recurso Especial da UNIÃO para reformar o acórdão recorrido que entendeu pela possibilidade do recebimento de apelação em mandado de segurança denegado, tanto no efeito devolutivo quanto no suspensivo.

Observei que a jurisprudência da corte assentou entendimento no sentido de que a decisão denegatória de mandado de segurança por não ter conteúdo executório, constituindo-se em sentença declarativa negativa, comporta apelação somente no efeito meramente devolutivo.

O presente recurso tem como pano de fundo mandado de segurança impetrado pela ora agravante objetivando se abster do recolhimento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica ("IRPJ") e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL") sobre:

a) os lucros auferidos por empresas controladas da agravante situadas no exterior, antes de sua disponibilização, afastando-se a aplicação da regra prevista no artigo 74, parágrafo único, da MPV 2.158-35/2001, relativa ao período de 1996 a 2002, bem como sobre os futuros lucros auferidos/acumulados;

b) os valores relativos aos "resultados de equivalência patrimonial" concernentes ao investimento detido nas empresas, afastando-se a aplicação do artigo 7º, §1º, da Instrução Normativa nº 213, de 7.10.2002, para os períodos-base até 2002 e posteriores.

O mandado de segurança teve liminar deferida, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Prosseguindo-se, o mandamus foi denegado.

Não obstante, a apelação interposta foi recebida no duplo efeito, ou seja, suspensivo e devolutivo, razão pela qual foram restabelecidos os efeitos da liminar concedida anteriormente.

Interposto agravo de instrumento, este foi improvido, com a seguinte ementa,

verbis :

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2.158-35/01. ADIN PENDENTE DE JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE DEFINITIVIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

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EFEITO SUSPENSIVO. EXCEPCIONALIDADE.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que recebeu o recurso de apelação no duplo efeito.

2. A agravada apontou, em seu recurso, situação de risco extremo, tendo em vista a possibilidade de execução da sentença proferida, sendo certo que a suspensão da exigibilidade dos créditos em discussão já perdurava há mais de 04 (quatro) anos, e o montante a ser inscrito em dívida ativa e, posteriormente executado, poderá comprometer a normal realização de sua atividade econômica, razão pela qual estaria presente a situação excepcional a ensejar a atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta.

3. Por outro lado, no que se refere à alegação de inconstitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01 e inaplicabilidade da Instrução Normativa nº 213/02, verifica-se que a sentença foi fundamentada unicamente no sentido de adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588, em que é relatora a Ministra Ellen Gracie, afastando a alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade da referida norma e, conseqüentemente, denegando a segurança.

4. Entretanto, o julgamento da referida ADI 2.588 encontra-se suspenso, em razão de novo pedido de vista, após terem sido proferidos 04 (quatro) votos, sendo 02 (dois) inteiramente favoráveis à tese da agravada, ou seja, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01, e apenas 01 (um) totalmente desfavorável, uma vez que até mesmo o voto em que se baseou a sentença declarou parcialmente a inconstitucionalidade da expressão "ou coligada" daquele texto legal.

5. Assim sendo, uma vez não encerrado o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, não haveria entendimento definitivo da Suprema Corte a ser adotado pelo MM. julgador a quo como fundamentação única para denegar a segurança, e, considerando o tempo decorrido entre a suspensão da exigibilidade e a possibilidade de execução da sentença, mister resguardar o direito da agravada de não sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, com a cobrança de valores que poderão comprometer a normal realização de sua atividade econômica.

6. Agravo interno conhecido e provido. 7. Agravo de instrumento desprovido.

No presente agravo regimental a empresa agravante alega que a hipótese dos autos é excepcional haja vista que a tributação sobre o lucro auferido por controladas ou coligadas no exterior, mas não distribuído, está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, na ADI 2588, sendo que, até aqui, três votos já declararam a inconstitucionalidade de tal tributação, estando o julgamento pendente em face do voto-vista do Ministro Carlos Britto, faltando ainda 4 (quatro votos).

Explicita que, acaso não mantida a decisão agravada, terá que desembolsar cerca de 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais), gerando "impacto financeiro irreversível e de

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conseqüências desastrosas e imprevisíveis ".

No tocante à possibilidade de atribuição de efeito suspensivo à apelação de sentença que denegou segurança revogando liminar anteriormente concedida, o recorrente afirma que em hipóteses como a presente, onde se apresenta o dano irreparável ou de difícil reparação, faz-se possível a obtenção do efeito suspensivo para manter a tutela obtida.

Indica como precedentes o REsp nº 787.051/PA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17.08.2006, p. 345 e o ROMS 351/SP, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ de 14.11.1994.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): Na hipótese dos autos, a apelação contra a sentença denegatória de mandado de segurança foi recebida no efeito devolutivo e suspensivo, revigorando liminar concedida anteriormente, para que a empresa se abstivesse de recolher as exações.

Tal decisão foi mantida em sede de agravo de instrumento, entendendo o Tribunal

a quo que a hipótese dos autos comportava a excepcionalidade, uma vez que se verificava

situação de risco extremo, entendendo aquele Sodalício que a execução da sentença poderia comprometer a normal realização de sua atividade econômica.

Ponderou-se ainda que o STF no julgamento da ADI 2.588 está decidindo acerca da constitucionalidade da exação, sendo "mister resguardar o direito da agravada de não sofrer dano irreparável ou de difícil reparação".

De fato, se verifica que o STF vem decidindo na ADI 2.588, acerca da constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001, o qual tem o seguinte teor, verbis :

Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro

de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por

controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento .

Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.

Até o momento foram proferidos 06 (quatro) votos, sendo 03 (três) votos reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo encimado, 01 (um) voto reconhecendo a inconstitucionalidade parcial (da expressão coligada) e 02 (dois) votos entendendo pela constitucionalidade do dispositivo.

Tendo em vista os argumentos vertidos no agravo regimental, voltei a analisar o presente feito, e após minudente exame observo a necessidade da manutenção do acórdão recorrido e conseqüente reforma da decisão ora impugnada.

É que na hipótese dos autos a execução da sentença importará com certeza uma lesão grave para a empresa, tendo em vista o vulto das importâncias envolvidas.

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A própria constitucionalidade da exação, conforme acima referido, vem sendo discutida no âmbito do STF, sendo prudente a manutenção da decisão que recebeu a apelação com o duplo efeito a despeito de ter sido denegada a segurança.

Em hipóteses como a presente a manutenção da tutela de urgência deve ser viabilizada, mitigando-se o preceito contido na súmula 405 do STF.

Sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente, verbis :

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA DENEGATÓRIA – APELAÇÃO – EFEITO SUSPENSIVO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso de apelação em mandado de segurança, uma vez denegatória a ordem, comporta apenas efeito devolutivo, compartilhando do entendimento assentado na Súmula 405/STF.

2. Excepciona a jurisprudência desta Corte os casos em que se verifica a existência de dano irreparável ou de difícil reparação, hipótese em que é possível atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação.

3. Situação peculiar configurada nos presentes autos, em que há de ser mantido o efeito suspensivo atribuído ao recurso de apelação, ante a atestada presença do fumus boni iuris pela Corte a quo.

4. Recurso especial improvido. (REsp nº 787.051/PA, Rel. Min.

ELIANA CALMON, DJ de 17.08.2006, p. 345).

Tais as razões expendidas, dou provimento ao agravo regimental, para negar seguimento ao recurso especial.

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ERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2008/0075839-7 REsp 1047525 / RJ

Números Origem: 121971 200302010185777 200351010055148

EM MESA JULGADO: 03/06/2008

Relator

Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO Secretária

Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A

ADVOGADO : EDUARDO CARVALHO CAIUBY E OUTRO(S)

ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - COFINS

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A

ADVOGADO : CARLOS HENRIQUE TRANJAN BECHARA E OUTRO(S)

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

SUSTENTAÇÃO ORAL

Prestou esclarecimentos sobre matéria de fato o Dr. PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, pela parte AGRAVANTE.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para negar seguimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Brasília, 03 de junho de 2008

MARIA DO SOCORRO MELO Secretária