meta dogmática penal estudos em homenagem à professora Sheila J. Selim de Sales organizador Rodrigo Iennaco

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Rodrigo Iennaco

organizador

estudos em homenagem à professora

Sheila J. Selim de Sales

metadogmática

penal

Rodrigo Iennaco

_or ganizad or 1. O cientificismo atribuído à dogmática penal e a sua função de controle da racionalidade da atividade judicial

Millena Gêmero

2. Dogmática das pretensões de validade da lei penal

Fernando A. N. Galvão da Rocha

3. Reflexões metodológicas para uma teoria do concurso de normas penais a partir de aportes de Vives Antón e Ingeborg Puppe

Felipe Machado Prates

4. O método e o fator cultural no direito penal

Rodrigo Iennaco de Moraes

5. A dogmática jurídico-penal como expressão da cultura e como garantia da liberdade

Paulo Roberto Santos Romero

6. Reflexões sobre o futuro da teoria do bem jurídico a partir do harm principle da filosofia liberal anglo-americana

Tatiana Badaró

7. Novos desafios das ciências criminais

Enéias Xavier Gomes

8. Entre uma dogmática afortunada e a cultura manualística: a questão da relação entre a doutrina e a

jurisprudência no saber contemporâneo

Leonardo Faustino Pereira

9. O consentimento do ofendido como excludente da tipicidade penal

Sheyla Cristina da Silva Starling

10. Entre o dever especial e a liberdade individual: os limites objetivos da responsabilidade penal por omissão na relação médico-paciente

Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa

11. Do estado social e democrático de direito ao ‘‘estado regulador’’: a criminalidade corporativa em tempos de regulatory captalism

Guilherme Gouvêa de Figueiredo

12. Norma penal em branco e os problemas de (in)determinação da conduta criminosa prevista no art. 268 do Código Penal brasileiro

Emetério Silva de Oliveira Neto

13. Da irrecorribilidade da decisão afirmativa do quesito genérico de absolvição no Tribunal do Júri com fundamento na alínea ‘‘d’’ do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal

Antonio de Padova Marchi Junior

14. Contribuições da professora Sheila Jorge Selim de Sales ao estudo da parte especial do Código Penal

José Arthur Di Spirito Kalil

15. Movimentos político-criminais: releitura em homenagem aos professores Sheila Jorge Selim de Sales e Ariosvaldo de Campos Pires

Gabriela Dourado Nunes de Lima Henrique Viana Pereira

Sheila Jorge Selim de Sales

aposentou-se como professora titular de direito penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Vale do Rio Doce, cur-sou o mestrado em Ciências Penais na UFMG e o doutorado em Diritto Penale e Criminologia na Università degli Studi di Roma - La Sapienza. Realizou programa sabático de pós-doutorado na Università degli Studi di Roma - La Sapienza, com bolsa de estudos da CAPES, onde foi pesqui-sadora visitante e, como professora convidada, ministrou seminários. Foi consultora do CNPq. Orientou alunos no mestrado e no doutorado e supervisionou residência pós-doutoral. Publi-cou inúmeros artigos, capítulos e livros. Foi pre-sidente da comissão de progressão vertical na Faculdade de Direito da UFMG e titular da Con-gregação da Faculdade de Direito; representante da Faculdade de Direito no CEPE, na PROGRAD e no Conselho Universitário da UFMG. Chefiou o Departamento de Direito e Processo Penal da Faculdade de Direito da UFMG. Exerceu o magis-tério com amor e dedicação; honrou a cátedra.

ISBN 978-65-5589-073-0

dogmática

_penal

cienti(fici)smo, ciência e técnica na teoria do delito

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Plácido Arraes Tales Leon de Marco Bárbara Rodrigues Nathalia Torres Bárbara Rodrigues Enzo Zaqueu Editor Chefe Editor Produtora Editorial Capa, projeto gráfico Diagramação

Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Belo Horizonte

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Catalogação na Publicação (CIP)

Bibliotecária responsável: Fernanda Gomes de Souza CRB-6/2472

M587 Metadogmática penal : cienti(fici)smo, ciência e técnica na teoria do delito : estudos em homenagem à Professora Sheila J. Selim de Sales / organizador Rodrigo Iennaco. – 1 reimp. - Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2021.

270 p.

ISBN 978-65-5589-073-0

1. Direito. 2. Direito Penal. 3. Criminologia e antropologia, sociologia e tecnologias criminais. 4. Sales, Sheila Jorge Selim de. I. Moraes, Rodrigo Iennaco, 1973-. II. Título.

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Para onde quer que o homem contribua com o seu trabalho deixa também algo do seu coração.

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Coautores

A n t o n i o d e P a d o v a M a rc h i J u n i o r E m e t é r i o S i l v a d e O l i v e i r a N e t o E n é i a s X a v i e r G o m e s F e l i p e M a c h a d o P r a t e s F e r n a n d o A . N . G a l v ã o d a R o c h a G a b r i e l a D o u r a d o N u n e s d e L i m a G u i l h e r m e G o u v ê a d e F i g u e i re d o H e n r i q u e V i a n a P e re i r a J o s é A r t h u r D i S p i r i t o K a l i l L e o n a rd o F a u s t i n o P e re i r a M i l l e n a G ê m e ro P a u l o R o b e r t o S a n t o s R o m e ro R o d r i g o I e n n a c o d e M o r a e s S h e y l a C r i s t i n a d a S i l v a S t a r l i n g Ta t i a n a B a d a ró V i c t o r C e z a r R o d r i g u e s d a S i l v a C o s t a

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Nota do organizador 13

Prefácio 17

1. O cientificismo atribuído à dogmática penal e a sua função de controle da racionalidade

da atividade judicial 21

Millena Gêmero

2. Dogmática das pretensões de

validade da lei penal 31

3. Reflexões metodológicas para uma teoria do concurso de normas penais a partir de aportes de

Vives Antón e Ingeborg Puppe 51

4. O método e o fator cultural no direito penal 67

5. A dogmática jurídico-penal como expressão da cultura e como garantia da liberdade 105

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6. Reflexões sobre o futuro da teoria do bem jurídico a partir do harm principle da filosofia

liberal anglo-americana 127

Tatiana Badaró

7. Novos desafios das ciências criminais 145

8. Entre uma dogmática afortunada e a cultura

manualística: a questão da relação entre a doutrina e a jurisprudência no saber contemporâneo 155

9. O consentimento do ofendido como

excludente da tipicidade penal 171

10. Entre o dever especial e a liberdade individual: os limites objetivos da responsabilidade penal por omissão na relação médico-paciente 183

11. Do Estado Social e Democrático de Direito ao “estado regulador”: a criminalidade corporativa em tempos de regulatory captalism 197

12. Norma penal em branco e os problemas de (in) determinação da conduta criminosa prevista no art. 268 do Código Penal brasileiro 223

13. Da irrecorribilidade da decisão afirmativa do quesito genérico de absolvição no tribunal do júri com fundamento na alínea “d” do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal 243

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14. Contribuições da professora Sheila Jorge Selim de Sales ao estudo da parte especial

do Código Penal 253

15. Movimentos político-criminais: releitura em homenagem aos professores Sheila Jorge Selim de Sales e Ariosvaldo de Campos Pires 259

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Nota do organizador

Uma definição básica de Direito Penal o identifica com a disci-plina jurídica das condições para a aplicação das sanções penais. Numa perspectiva pré-normativa e sócio-criminológica (portanto externa ao ordenamento jurídico), a sua função seria estabelecer limites à violência punitiva e, pois, apresentar condições para uma forma de legitimação de um relativo poder pautado na racionalidade e na legalidade – em vez da tradição e do carisma. Nesse contexto, desejamos, da ciência, que se mantenha científica, o não fingir-se metafísica inconsciente, apresentando-se então aos ignorantes, aos leigos ou pseudocientistas só com a máscara da ciência. (SCHIAFFO, Francesco. Il diritto penale

tra scienza e scientismo: derive autoritarie e falsicabilità nella scienza del

diritto penale. ESI: Napoli, 2012).

Do causalismo à teoria de sistemas, até a recuperação da perspectiva neokantista no pós-funcionalismo, seja pela teleologia da política crimi-nal, seja no referencial linguístico, a questão fulcral das ideias penais, na epistemologia filosófica da sua aspiração ao (re)conhecimento científico, radica na legitimidade da intervenção penal estatal; especialmente, para nós, num panorama latinoamericano permeado de “arbitrariedades de impunidade”, para repetir a expressão de Zaffaroni (que designa práticas punitivas estatais ilegais e vinganças – privadas – extraoficiais), pouco difundida e desenvolvida.

Entretanto, à margem do processo institucional, de legitimação da intervenção penal oficial, os discursos punitivos são compartilhados comunitariamente, desde a percepção da reação social informal até a exploração midiática sensacionalista do crime, do criminoso e da punição. Numa importante vertente da sociologia do conhecimento,

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defende-se que a realidade é socialmente construída. Nesta afirmação, podemos definir “realidade” como uma qualidade pertencente a fe-nômenos que reconhecemos ter um ser independente de nossa própria volição, sendo impossível, assim, “desejar que não existam” (que não

sejam); e “conhecimento” como a certeza de que os fenômenos são

reais e possuem características específicas (BERGER, Peter L.; LU-CKMANN, Thomas. A construção social da realidade. 20a ed. Petrópolis: Vozes, 2001). Com este raciocínio, Berger e Luckmann sintetizam o problema fundamental da sociologia do conhecimento, com pretensão de validade para o “homem da rua” e para o filósofo; assim, a socio-logia do conhecimento, referindo-se à análise da construção social da realidade, “trata das relações entre o pensamento humano e o contexto social dentro do qual surge”.

A sociologia do conhecimento, ademais, declara-se imediatamente in-fluenciada por três concepções que lhe serviram de antecedentes referenciais. A primeira é a declaração de que a consciência do homem é determinada por seu ser social. Em igual medida, admitem os conceitos marxistas de “ideologia” (ideias que servem de armas para interesses sociais) e “falsa consciência” (pen-samento alienado do ser social real do pensador). A segunda é a perspectiva de Nietzsche sobre o pensamento humano como instrumento na luta pela sobrevivência e pelo poder. De certo modo, a sociologia do conhecimento é uma releitura específica do que Nietzsche chamava de “arte da desconfiança”.1

A terceira e última se assenta no historicismo de Wilhelm Dilthey, no sentido da relatividade de todas as perspectivas sobre os acontecimentos humanos, isto é, “da inevitável historicidade do pensamento humano”.2

Essas influências reconhecidas explicitamente por Berger e Lu-ckmann permitem entender melhor como os componentes ideológicos se entrelaçam na sociologia do conhecimento com a compreensão de que não há pensamento humano que seja imune às influências ideologizantes de seu contexto social. É neste panorama que Berger e Luckmann estruturam seu método:

A sociologia do conhecimento deve ocupar-se com tudo aquilo que é considerado “conhecimento” na sociedade. [...] O pensamento

1_{Os conceitos são extraídos da vida “mundana”, não de uma contemplação}

transcendental por filósofos “iluminados”. NIETZSCHE, Friedrich. Ouvres

philosophiques, p. 215.

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teórico, as “idéias”, Weltanschauungen não são tão importantes assim na sociedade. Embora todas as sociedades contenham estes fenômenos, são apenas parte da soma total daquilo que é considerado “conhecimento”. [...]

Exagerar a importância do pensamento teórico na sociedade e na história é um natural engano dos teorizadores. Isto torna por conseguinte ainda mais necessário corrigir esta incom-preensão intelectualista.3

A sociologia do conhecimento, tratando da construção social da realidade, deve ter seu foco central no “conhecimento” do senso co-mum. E o que difere, afinal, o aporte das ciências penais da consciência popular do crime e da criminalidade?

Tornando ao panorama da teoria do delito, Francesco Schiaf-fo coloca em discussão o processo de substituição do paradigma da ação por referenciais que se aproximam da ideologia. E adverte que as ideologias são apropriadas por suas características científicas: uma aglutinação da abordagem científica com resultados de relevância filo-sófica com pretensão de estruturar-se uma filosofia científica. A palavra “ideologia” parece implicar que uma “ideia” pode tornar-se matéria de estudo de uma ciência. Se isso fosse verdade, uma ideologia seria uma pseudociência ou uma pseudofilosofia. O deísmo, por exemplo, seria a ideologia que considera a ideia de Deus de que se ocupa a filosofia, na maneira científica da teologia, para a qual Deus é uma realidade revelada (uma teologia que não se baseasse sobre a revelação como re-alidade dada, e tratasse Deus como uma ideia, não seria menos caduca que zoologia em dúvida sobre a existência física e tangível dos ani-mais). Sabemos, porém, que esta é apenas uma parte da verdade. Ainda que se negue a revelação divina, o deísmo não se limita ao exercício de afirmações “científicas” sobre um Deus que é apenas uma “ideia”, mas se apropria da ideia de Deus para explicar o curso do mundo. As “ideias” dos ismos – a raça no racismo, Deus no deísmo etc. – não constituem definitivamente a matéria das ideologias e o sufixo -logia não indica simples e conjuntamente que estamos diante de afirmações “científicas”. Uma ideologia é exatamente aquilo que o seu nome está a indicar: é lógica de uma ideia. Não é coincidência o embate que se pode travar, especialmente na América Latina, em torno dos reclames

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welzelianos aos dados ônticos e às estruturas lógicas das coisas, assim como às consequências do finalismo, tratadas por muitos como teoria “subversiva” (Cf. ZAFFARONI, Eugenio R. Che cosa resta del finalismo

in américa latina, 2002).

Com outra aproximação, Ingeborg Puppe dedica uma obra in-teira (e de fôlego) à discussão do método das “Ciências Penais”, em que discorre, em linhas gerais, sobre o uso de definições no Direito e, consequentemente, da “disputa” terminológica e conceitual travada por juristas e respectivas escolas de pensamento; sobre os perigos da incorporação dos “novos” paradigmas de linguagem na Dogmática Penal; sobre o embate perene entre naturalismo e normativismo na dogmatica jurídico-penal moderna, bem como sobre as questões teoréticas em torno da estrutura da norma e do advento do “risco” (PUPPE, Inge-borg. El derecho penal como ciencia: método, teoría del delito, tipicidade y justificación. BdeF: Montevideo, 2014).

Em comum, a preocupação pouco trabalhada na doutrina nacional: questionar/delimitar o caráter científico do discurso jurídico-penal (ou do próprio Direito Penal como disciplina) e a sua metodologia no panorama atual da Dogmática – e, consequentemente, o postulado das bases filosóficas em que radica.

A coletânea de artigos que o leitor ora tem nas mãos é fruto de pesquisas desenvolvidas por coautores que, em algum momento de sua atividade acadêmica, foram orientados pela Professora Doutora Sheila J. Selim de Sales, especialmente no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, cujas temáticas, ainda que indiretamente, pretendem fomentar o necessário desenvolvimento de estudos críticos sobre a metodologia e o modo de produção do conhecimento dogmático do Direito Penal. E, prin-cipalmente, pretendem render-lhe necessária homenagem, por ocasião de sua aposentadoria.

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Prefácio

A Faculdade de Direito da UFMG, em seus quase 130 anos, vem prestando grandes contribuições à sociedade. Rica em tradições, sempre se destacou por seu Corpo docente. Entre seus professores de Direito e Processo Penal, podem ser destacados Afonso Arinos de Melo Fran-co, Francisco Mendes Pimentel, Francisco Brant, Pedro Aleixo, Lidyo Machado Bandeira de Melo, Lourival Vilela Viana, Marcos Afonso de Souza, José Barcelos de Souza, Jair Leonardo Lopes e Ariosvaldo de Campos Pires, entre outros.

Como se vê, a lista não é pequena e é maior ainda pela qualida-de dos nomes que a compõem. Cada geração recebeu da anterior os ensinamentos de seus Mestres e os repassou para a seguinte. Não foi diferente com a Professora Sheila.

Vinda à nossa Faculdade em meados dos anos 80 para cursar o Mestrado, logo se incorporou ao mundo da pesquisa, ocupando de for-ma serena e firme o lugar que lhe cabia por mérito na vida acadêmica. Sou testemunha de sua caminhada, pois a conheci precisamente quando ela ingressou no Mestrado, 35 anos atrás (isso tudo?). Sempre

andamos juntos, diga-se, muitas vezes eu carregando literalmente seus

livros até seu carro, o qual sempre estava estacionado “logo ali” que, como se sabe, em Minas “logo ali” não significa exatamente “logo ali”.

Não tardou para que começasse a lecionar na Faculdade de Direito Milton Campos e na Faculdade Mineira de Direito da PUC-Minas, nas quais teve destacada atuação.

Assisti sua defesa de dissertação de Mestrado (1987) perante Ban-ca constituída pelos Professores Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior e José Cirilo de Vargas. Logo depois, partiu para Roma,

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onde continuou seus estudos e cursou o doutorado (1988-1991) na Universita degli Studi di Rima – La Sapienza. Voltou para sua Casa, onde fez concurso e começou a lecionar na graduação e nos Cursos de pós-graduação.

A Professora Sheila não limitou suas atividades acadêmicas à sala de aula. Foi bolsista da CAPES, consultora do CNPQ, orientou incon-táveis trabalhos de iniciação cientifica e de elaboração de Trabalhos de Conclusão de Cursos (TCC) na graduação, ao lado disso, no campo administrativo-acadêmico foi presidente da Comissão de Progressão Vertical para docentes, foi membro titular na Congregação da Faculdade, representante da Faculdade no Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão (CEPE) e na pró-reitoria de Graduação e ainda foi representante no Conselho Universitário.

Fora dos nossos muros, fez palestras no Brasil e no exterior, escreveu importantes trabalhos doutrinários, seja na forma de artigos, seja em livros. Em complementação a sua formação acadêmica ainda retornaria outras vezes a Roma para realizar estudos de pós-doutorado e como professora-visitante.

Como se constata, foi efetivamente uma professora em dedicação exclusiva à Universidade. Contudo, há uma qualidade excepcional que gostaria de destacar e a maior e mais sincera demonstração disso está precisamente materializada neste livro.

A Professora Sheila foi orientada no Mestrado pelo Professor Jair Leonardo Lopes, com quem certamente aprendeu o valor do rigor cientifico, depois foi orientada, formal ou informalmente, pelos professores Paulo José da Costa Júnior, Angelo Raffaele Lattagliata e Fabrizio Ramacci.

Sua capacidade para orientar trabalhos de conclusão do Mestrado e Doutorado foi desenvolvida ao longo de sua carreira acadêmica e não se enclausurou nela. Ao longo de todo esse tempo, orientou desde alunos nos primeiros períodos de graduação, mestrandos, doutorandos e até pós-doutorandos.

Esta justíssima homenagem surgida espontaneamente entre seus orientandos, dentre os quais me incluo, e capitaneada pelo Promotor de Justiça Rodrigo Iennaco, é a mais clara e sincera manifestação de gratidão, respeito e reconhecimento à homenageada pela efetiva con-tribuição à nossa formação acadêmica.

Neste livro-homenagem há artigos escritos por membros do Ministério Público, por magistrados de tribunais, delegados de

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lícia, advogados, professores, provenientes de diferentes faculdades de graduação e de diversas partes do país. A qualidade dos trabalhos apresentados por seus orientandos bem demonstra a consideração que têm pela Orientadora.

Fui orientado pela Professora Sheila na elaboração de minha tese de doutorado, depois de haver sido seu aluno no mesmo Curso, por-tanto, não sou apenas testemunha, mas participe do que afirmo. Sua orientação rígida, segura e cuidadosa permite aos candidatos enfrentar a Banca com tranquilidade de se saber que se está apresentando um bom trabalho. Desde a preocupação com o idioma, com o uso técnico dos vocábulos, com o rigor nas citações, a organização do sumário e a cobrança quanto à clareza e objetividade do texto são alguns dos cuidados que sempre demonstrou na orientação.

O fato de sermos grandes amigos e excelentes colegas de ma-gistério há algumas décadas não me faz suspeito do que afirmo, ao contrário, permite-me testemunhar a belíssima trajetória acadêmica da homenageada nesta importante obra, que se coloca à altura de nossa Faculdade, dos nossos Cursos de Pós-Graduação e igualmente de nossa querida homenageada.

Não poderia deixar de registrar que os primeiros orientadores que ela teve foram seu Jamil e dona Mariinha, seus queridos pais, os quais souberam orientá-la e investir em seu talento. Certamente eles estariam novamente orgulhosos e felizes com mais esta conquista obtida graças a suas qualidades de pessoa leal, séria, determinada e humanista.

Receba Professora Sheila, de seus alunos-orientandos, estas páginas como manifestação de nosso afeto, respeito e gratidão. Parabéns por sua trajetória acadêmica.

Belo Horizonte, agosto de 2020

Hermes Vilchez Guerrero

Professor de Direito Penal Diretor da Faculdade de Direito da UFMG

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Rodrigo Iennaco

organizador

estudos em homenagem à professora

Sheila J. Selim de Sales

metadogmática

penal

Rodrigo Iennaco

_or ganizad or 1. O cientificismo atribuído à dogmática penal e a sua função de controle da racionalidade da atividade judicial

Millena Gêmero

2. Dogmática das pretensões de validade da lei penal

3. Reflexões metodológicas para uma teoria do concurso de normas penais a partir de aportes de Vives Antón e Ingeborg Puppe

4. O método e o fator cultural no direito penal

5. A dogmática jurídico-penal como expressão da cultura e como garantia da liberdade

6. Reflexões sobre o futuro da teoria do bem jurídico a partir do harm principle da filosofia liberal anglo-americana

Tatiana Badaró

7. Novos desafios das ciências criminais

8. Entre uma dogmática afortunada e a cultura manualística: a questão da relação entre a doutrina e a

jurisprudência no saber contemporâneo

9. O consentimento do ofendido como excludente da tipicidade penal

10. Entre o dever especial e a liberdade individual: os limites objetivos da responsabilidade penal por omissão na relação médico-paciente

11. Do estado social e democrático de direito ao ‘‘estado regulador’’: a criminalidade corporativa em tempos de regulatory captalism

12. Norma penal em branco e os problemas de (in)determinação da conduta criminosa prevista no art. 268 do Código Penal brasileiro

13. Da irrecorribilidade da decisão afirmativa do quesito genérico de absolvição no Tribunal do Júri com fundamento na alínea ‘‘d’’ do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal

Antonio de Padova Marchi Junior

14. Contribuições da professora Sheila Jorge Selim de Sales ao estudo da parte especial do Código Penal

15. Movimentos político-criminais: releitura em homenagem aos professores Sheila Jorge Selim de Sales e Ariosvaldo de Campos Pires

Sheila Jorge Selim de Sales

aposentou-se como professora titular de direito penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Vale do Rio Doce, cur-sou o mestrado em Ciências Penais na UFMG e o doutorado em Diritto Penale e Criminologia na Università degli Studi di Roma - La Sapienza. Realizou programa sabático de pós-doutorado na Università degli Studi di Roma - La Sapienza, com bolsa de estudos da CAPES, onde foi pesqui-sadora visitante e, como professora convidada, ministrou seminários. Foi consultora do CNPq. Orientou alunos no mestrado e no doutorado e supervisionou residência pós-doutoral. Publi-cou inúmeros artigos, capítulos e livros. Foi pre-sidente da comissão de progressão vertical na Faculdade de Direito da UFMG e titular da Con-gregação da Faculdade de Direito; representante da Faculdade de Direito no CEPE, na PROGRAD e no Conselho Universitário da UFMG. Chefiou o Departamento de Direito e Processo Penal da Faculdade de Direito da UFMG. Exerceu o magis-tério com amor e dedicação; honrou a cátedra.

ISBN 978-65-5589-073-0

dogmática

_penal

cienti(fici)smo, ciência e técnica na teoria do delito