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PREFEITURA MUNICIPAL DE MATINHOS ESTADO DO PARANÁ DEPARTAMENTO DE LICITAÇÃO

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JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO

MODALIDADE: PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS Nº 001/2021 – PMM

OBJETO: ​AQUISIÇÃO DE CESTAS BÁSICAS EM ATENDIMENTO A SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.

● IMPUGNANTE:

LUIZ CARLOS RHEINHEIMER, INSCRITO NO CPF SOB O Nº 391.233.329 - 72​.

Trata-se de resposta ao Pedido de Impugnação recebida por email no dia na data de 02/02/2021 às 16h:24min, pelo senhor LUIZ CARLOS RHEINHEIMER, inscrito no CPF sob o nº 391.233.329- 72 e portador da cédula de identidade RG nº 3.015.269-7/PR.

Tendo em vista o certame estar previsto para abertura e recebimento das propostas no dia 05/02/2021, as 14h00min e a impugnação apresentada no dia 02/02/2021 às 16h:24min, resta tempestiva a presente impugnação, esta que passo a analisar o mérito, nos termos que seguem.

1 - DOS PONTOS QUESTIONADOS:

Breve relato das alegações da impugnação: “1 - DOS VÍCIOS NESTE EDITAL

6.3 Além dos casos previstos no art. 9º da Lei 8.666/93, NÃO PODERÃO participar da licitação: b) Empresas que se encontrem em processo de falência, pedido de recuperação judicial ou extrajudicial;

Recordamos que em 18.12.2014 o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ proferiu decisão assegurando à empresa em recuperação judicial a possibilidade de participar em licitações públicas2​. Na oportunidade deste julgado paradigmático,

afastou-se a exigência de as empresas em recuperação apresentarem a certidão prevista no ART. 31, II, DA LEI FEDERAL

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Nº 8.666/1993, garantindo sua participação em licitações públicas como modo a preservar a continuidade de suas atividades.

Ademais, no referido julgado, o EXMO. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES concluiu que: “em situações similares esta Corte tem orientação no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório”.

Posteriormente, em 26.06.2018, por ocasião do AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 309.867/ES (2013/0064947-3), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ proibiu a interpretação extensiva do ART. 31, II, DA LEI FEDERAL Nº 8.666/1993 que venha a excluir a participação de empresas em recuperação judicial das licitações públicas.

Nesta toada, transcreve-se a ementa do referido julgado:

EMENTA ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE.

1.Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).

2.Conquanto a Lei n. 11.101 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.

3.À luz do princípio da legalidade, “é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não dispuser de forma expressa” (AgRg no RMS

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44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 03.03.2016, DJe 10.03.2016).

4.Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52,I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.

5.O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

6.A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

7.A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. 8.Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. A decisão acima, em suma, pôs pá de cal à discussão acerca de a Administração Pública possuir ou não a prerrogativa legal de vedar a participação de empresas em procedimento de recuperação judicial.

Em suma, ilegal é a exigência aposta no edital enquanto “impedimento de participação” por ferir a um só golpe o princípio da legalidade, da impessoalidade, da isonomia, da competitividade

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e da seleção da proposta mais vantajosa. Devendo ser retirada do Edital, desde já, na forma da lei.

2- DOS PREÇOS PRATICADOS

Outros vícios são referentes a pesquisa de preços que apresentou preços elevados, superiores aos preços praticados no mercado atualmente, o que fará com que o percentual de desconto seja abusivo, não podendo ser mantido no decorrer da vigência da ata em relação ao preço de mercado atual.

Em uma análise nos preços ofertados no mercado e aqueles praticados em contratos mantidos pelos órgãos da Administração Pública é suficiente para demonstrar que a pesquisa que irá balizar o julgamento das propostas não está de acordo com os preços praticados no mercado;

Não resta dúvida de que o Ato convocatório não atende os preceitos legais vigentes, pois o legislador enfatizou que o edital de licitação para registro de preços deve apresentar orçamento detalhado em planilhas que expressem o custo unitário de cada produto licitado no presente caso não consta.

Outra questão de relevo diz respeito à omissão no ato convocatório quanto à periodicidade das pesquisas de preços, devendo ser resguardado ao licitante vencedor pleitear o reequilíbrio financeiro do contrato, caso haja alteração de mercado, devendo a Administração Pública assumir o ressarcimento das diferenças de preços ocorridas entre a data do protocolo do pedido de reequilíbrio até seu efetivo deferimento, para evitar demora injustificada e que possa gerar danos significativos ao contratado. Por fim, com relação ao item 9 verificou-se que estabelece prazos inexequíveis para apresentação de amostras em 02 dias úteis. 3 - DAS AMOSTRAS - 9.1. Será exigida a apresentação de 01 (uma) amostra de todos os itens, a qual deverá ser apresentada no prazo máximo de 02 (dois) dias úteis, após ser declarado o vencedor provisório para apreciação técnica. 9.2. Fica a critério da Administração Pública, solicitar amostra das demais colocadas na ordem de classificação geral, as quais serão convocadas na própria sessão para que, em igual prazo apresentem as amostras.

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9.3. A falta de apresentação de amostra ou a apresentação de amostra com características diferentes das previstas resultará na desclassificação. 9.4. As amostras deverão estar identificadas com o número do pregão, processo e nome da proponente, bem como uma lista indicativa dos produtos e respectivas marcas que deverão ser as mesmas da proposta, bem como estar atendendo todos os itens que constam nas especificações técnicas. 9.5. Os produtos devem ser entregues nas suas embalagens originais que serão fornecidos. 9.6. As despesas referentes as amostras que serão apresentadas ficarão sob responsabilidade da empresa, não cabendo pleito posterior de indenização por despesas realizadas para poder participar do certame. 9.7. Nos critérios de análise, serão verificados peso, embalagem e qualidade conforme descrição dos produtos, sendo que os mesmos aprovados na referida análise, deverão ser entregues na Cesta, não podendo haver substituição do mesmo. 10. LOCAL DE ENTREGA DAS AMOSTRAS 10.1. As amostras e os documentos deverão ser entregues na Secretaria Municipal de Assistência Social, sito a Rua Benvenuto Gussi, nº 55, Centro, Matinhos/PR, aos cuidados da Comissão de Análise.

Esse prazo inexequível restringe o caráter competitivo do procedimento licitatório, em razão do prazo exíguo, em desacordo com o art. 37, XXI, da Constituição Federal e com o art. 3º, §1º, I da Lei 8.666/93”.

DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer o conhecimento desta Impugnação, julgando-a totalmente procedente para a alteração do edital e a sua consequente republicação.

a) que seja retirado do Edital a Vedação de contratação de empresas em recuperação judicial, pois como demonstrado é inteiramente ilícita, e configura real extralimitação de competência legal;

b) que seja feita uma nova pesquisa de preços para os lotes impugnados e que nela sejam incluídos os valores referentes aos contratos congêneres;

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d) requer ainda seja determinada a republicação do Edital, inserindo a alteração aqui pleiteada, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto.

2 - DO MÉRITO:

A Pregoeira julga os processos licitatórios observando sempre o critério objetivo

indicado no próprio instrumento licitatório. O julgamento é baseado nas regras descritas do Edital de Licitação, não sendo exigido nenhum documento além dos citados no referido instrumento.

Inicialmente, insta salientar que a licitação caracteriza-se por ser um procedimento administrativo formal onde a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços, julga os processos licitatórios observando sempre o critério objetivo indicado no próprio instrumento licitatório. O julgamento é baseado nas regras descritas do Edital de Licitação, não sendo exigido nenhum documento além dos citados no referido instrumento.

Assim, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade devem permear tais julgamentos e fundamentam-se na própria Lei das Licitações e, nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade e da finalidade (arts. 5º II, LXIX, 37 e 84 CF).

O edital é a lei interna da Licitação e, como tal, vincula aos seus termos, tanto aos licitantes, quanto a Administração que o expediu. Tal vinculação ao edital é princípio básico de toda Licitação. Nem se conceberia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no desenrolar do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou possibilitasse documentação e proposta em desacordo com o solicitado. As regras do certame, durante todo o procedimento não podem ser alteradas.

3 - DA ANÁLISE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO:

Com relação ao ITEM 1 da presente impugnação referente a restrição de participação da licitação modalidade ​PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE

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PREÇOS Nº 001/2021 – PMM, ​em análise verificamos no AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL No 309.867 - ES (2013/0064947-3):

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 309.867 - ES (2013/0064947-3)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : TRACOMAL TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÕES MACHADO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADO : IZAIAS BABILONE E OUTRO(S) - ES010671 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROCURADOR : RUBEM FRANCISCO DE JESUS E OUTRO(S) - ES006440

EMENTA

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.

3. À luz do princípio da legalidade, “é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa” (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado

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em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).

4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. 5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.

8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

Em resposta ao item acima decidimos por suprimir do edital em tela a restrição de participação:

b) Empresas que se encontrem em processo de falência, pedido de recuperação judicial ou extrajudicial;

Analisando ainda os pontos 02 e 03 impugnados, passamos ao relatório emitido pelo diretor do Departamento de Compras, Sr, Edson Azevedo da Rocha:

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“Em resposta ao pedido de IMPUGNAÇÃO protocolado pelo Sr. LUIZ CARLOS RHEINHEIMER, inscrito no CPF sob o nº 391.233.329- 72 com referência ao edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 001/2021 – que prevê a AQUISIÇÃO DE CESTAS BÁSICAS EM ATENDIMENTO A SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL informo o seguinte:

Quanto a valores: Informo que foram efetuadas cotações com 03 diferentes empresas do ramo, e o sistema utilizado por este Departamento mapeia as cotações, sugerindo o menor valor ou médio, atentando-se a variação do mercado ocorridas. Considerando o último preço de registro, as decorrentes alterações em fatores visíveis no preços finais dos produto como um todo, assegura a manutenção do menor preço de cotação como referência para estimativa inicial, comprometendo-se a evitar possível frustração da concorrência em razão de utilizar apenas o valores de mercado que não atraiam a competitividade. Quanto a descriminação dos itens que irão compor a cesta, os mesmo podem ser sazonais e os fornecedores ao ofertar a cotação possivelmente consideram o que de momento serve de referência em seu leque de produtos. Deste modo não vimos no apontamento certa coerência no que se diz respeito a valores “elevados”.

Ressalta-se que a pesquisa de mercado norteia também as condições para entrega, acondicionamento, montagem das mesmas, cronograma de recebimento e outros fatores que demandam mão de obra para a execução do objeto a ser considerado pelo proponente. Considerando que as referidas cotações encontram-se dentro do prazo aceitável para o processo de licitação, e após revisão aos lançamentos dos valores e especificações na Requisição de compras, sugiro a continuidade do referido Pregão sem alteração de valores.

Quanto ao prazo de amostra: Entende-se ou espera-se que ao ter conhecimento e interesse na participação do certame, o fornecedor já tenha em seu rol de produtos aquele que deverá consistir a cesta. O prazo estipulado não estaria a trazer impeditivo para

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apresentação, além do que está dando mais celeridade à conclusão do presente certame de modo que a análise a ser feita pela solicitante necessita de agilidade no processo, visto até aqui sem óbice para contemplação.”

Em resposta ao itens 02 e 03 acima descritos, decidimos por indeferir os mesmo pelos fatos narrados através do diretor de compras deste Município.

4 . DA CONCLUSÃO E DECISÃO:

Por todo o exposto, considerando o Edital de Pregão epigrafado, observadas as disposições contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Lei Estadual 15608/2007, Lei Complementar nº 147/2014, Decreto 7.982/2013, Decreto Municipal nº 283/2005, Decreto Municipal nº 001/2015, Decreto Municipal nº 007/2015, Decreto Federal nº 10.024/2019 e Decreto Municipal nº 027/2016, e demais legislações pertinentes, esta pregoeira decide

CONHECER a presente impugnação interposta pela empresa ​LUIZ CARLOS

RHEINHEIMER, ​ ​por tempestiva e, no mérito pelas razões e fundamentos já exarados, DECIDE:

a) ​DAR PROVIMENTO PARCIAL ​a impugnação apresentada pelo senhor LUIZ​ CARLOS RHEINHEIMER​.

b) ​MANTER a abertura do edital em tela na data de ​05/02/2021, às

14h00min.​, e publicação de informação complementar suprimindo a letra b do item 6 referente a condição de participação ( ​b) Empresas que se

encontrem em processo de falência, pedido de recuperação judicial ou extrajudicial).

OBS.: As demais cláusulas do edital permanecem inalteradas, conforme o edital publicado 22/01/2021.

Matinhos, 03 de fevereiro de 2021

Janete de Fátima Schmitz

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